Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.03.2008
OLG Düsseldorf: abrede, datum, vergabeverfahren, wettbewerber, abgrenzung, interessenabwägung, gesellschafter, beiladung, leistungsfähigkeit, konkurrent
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 18/08
Datum:
17.03.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 18/08
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden
Wir-kung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Januar
2008 (VK-49/2007-L) wird zurückgewiesen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer
sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer, durch den der
Nachprüfungsantrag mangels Erreichens der Schwellenwerte verworfen wurde, ist zwar
zulässig, aber unbegründet.
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1.
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Bei seiner Entscheidung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat der Senat gemäß § 118 Abs.
2 S. 1 GWB zunächst die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen. Diese
sind nach dem bisherigen Sach- und Streitstand jedoch nicht gegeben.
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Dabei kann der Senat die – nicht zweifelsfreie – Frage unentschieden lassen, ob es sich
bei dem fraglichen Auftrag um einen Bauauftrag im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. b) VKR, §
99 Abs. 3 GWB (wie die Vergabekammer angenommen hat) oder um einen Lieferauftrag
im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. c) VKR, § 99 Abs. 2 GWB handelt. Der Senat weist darauf
hin, dass die Abgrenzung aufgrund der abschließenden Definitionen der genannten
Regelungen der VKR allein nach europarechtlichen Kriterien zu erfolgen hat und die
fraglichen Leistungen in Anhang I zur VKR nicht ausgeführt sind. Ob die Abgrenzung
danach so erfolgen kann, wie sie die Vergabekammer vorgenommen hat, ist nicht ganz
unproblematisch (vgl. auch Dreher, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 99 Rdnrn.
97 ff.).
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Zu Recht hat der Antragsgegner jedenfalls die Antragstellerin gemäß § 8 Nr. 5 lit. c)
VOB/A (bzw. § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A) ausgeschlossen. Die mit Datum vom 20.2.2006
getroffene Abrede, derzufolge ein Mitarbeiter eines potentiellen Mitbewerbers gegen
diesen Insolvenzantrag stellen sollte, wobei der Mitarbeiter "entschädigt" werden sollte,
wenn dann die Antragstellerin den fraglichen Auftrag erlangen sollte, stellt auch heute
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noch ihre Zuverlässigkeit erheblich in Zweifel. Mit Hilfe der damaligen Abrede sollte ein
Wettbewerber um den fraglichen Auftrag, der sich – wie sich aus dem Wortlaut ergibt –
jedenfalls bereits damals konkret abzeichnete -, faktisch ausgeschaltet werden, indem
dieser Abrede zufolge gegen diesen ein Insolvenzantrag gestellt werden sollte. Ein
solcher Antrag hätte zwar nicht zwangsläufig dazu geführt, dass der Konkurrent vom
Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre (vgl. § 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. a) VOB/A, § 7
Nr. 5 lit. a) VOL/A), hätte jedoch erhebliche Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit
begründet. Dieses Verhalten kann nicht mit der Sorge um eigene Patente gerechtfertigt
oder entschuldigt werden. Hätte der Wettbewerber ein Angebot eingereicht, das zu einer
Verletzung von Patenten der Antragstellerin geführt hätte, hätte die Antragstellerin dies
in Verfahren vor den Patentgerichten sowie vor der Vergabekammer (in Falle des
Angebots einer patentverletzenden Ware wäre die Antragsgegnerin nicht leistungsfähig
gewesen) geltend machen können. Die Abrede mit einem Mitarbeiter des Konkurrenten
konnte nur dazu dienen, einen Konkurrenten an einem Angebot zu hindern, ohne selbst
öffentlich in Erscheinung zu treten und ohne dass die Befürchtung, das mögliche
Angebot des Konkurrenten werde patentverletzende Waren zum Gegenstand haben,
näher überprüft worden wäre.
Dieses Verhalten hat auch einen hinreichenden Bezug zum gegenwärtigen
Vergabeverfahren. Es handelt sich um dieselben Leistungen, die damals Hintergrund
der Abrede waren. Dass die Leistungen inzwischen mehrfach (ohne Erfolg)
ausgeschrieben worden sind, ändert nichts daran, dass der Gegenstand des
Beschaffungsvorhabens der Antragsgegnerin derselbe ist. Die Antragstellerin verteidigt
auch jetzt noch ihr damaliges Verhalten als rechtmäßig. Es hat auch – worauf die
Antragsgegnerin zurecht hinweist – keine "Selbstreinigung" stattgefunden; die
handelnden Personen sind nicht ausgetauscht worden.
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Hinzu kommt, dass neben der Antragstellerin auch die C... GmbH in P./Österreich ein
Angebot eingereicht hat. Der Vorstand der Antragstellerin ist personenidentisch mit dem
Geschäftsführer dieser Gesellschaft; ausweislich des vorgelegten Firmenbuchauszugs
ist er sogar Gesellschafter. Unter diesen Umständen kann sie sich nicht – wie sie dies
vor der Vergabekammer getan hat – darauf zurückziehen, sie müsse Näheres dazu nicht
mitteilen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu (vgl. Beschluss vom
27.07.2006 – VII-Verg 23/06, VergabeR 2007, 229).
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2.
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Für eine Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 S. 2 GWB ist unter diesen Umständen
kein Raum (vgl. Jaeger, in Jaeger/Byok, Vergaberecht, 2. Aufl., § 118 Rdnr. 1189).
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3.
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Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst.
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Die Antragstellerin mag binnen einer Frist von 2 Wochen mitteilen, ob sie die
Beschwerde aufrecht erhält.
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Sollte die Beschwerde aufrecht erhalten bleiben, kommt eine Beiladung des – neben
der C... einzigen - Drittbieters, der N.... GmbH in S., in Betracht.
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