Urteil des OLG Düsseldorf vom 15.08.2007
OLG Düsseldorf: wichtiger grund, einziehung, beherrschende stellung, gründung der gesellschaft, gemeinschaftsunternehmen, auflösung der gesellschaft, markt, gesellschafterversammlung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 12/07
Datum:
15.08.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 12/07
Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. November 2006
verkündete Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Dortmund ab-geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beschluss zu TOP 3 in der Gesellschafterversammlung der
Beklagten vom 18.05.2006 betreffend die Einziehung des
Geschäftsanteils der Kläge-rin wird für nichtig erklärt.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der
Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Be-trages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Der Wert der Beschwer der Klägerin und der Wert des
Berufungsverfah-rens werden auf jeweils 100.000 € festgesetzt.
Gründe:
1
I.
2
Die Parteien sind im Verlagsgeschäft tätig.
3
Die Klägerin verlegt die im Raum M. verbreitete Tageszeitung "W. N.". Sie gründete mit
der "M. Z. V. F. GmbH & Co.KG" und dem Verlagskaufmann T. L. im Jahre 1980 die
Beklagte, wobei jeder der Gesellschafter einen Anteil von jeweils einem Drittel
übernahm. Der Gesellschaftsanteil der Verlagsgesellschaft F. wird inzwischen von
deren Rechtsnachfolgerin, der "V. L.-W. GmbH & Co.KG" (im Weiteren: L.-W.) gehalten,
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die die mit der Zeitung der Klägerin in Wettbewerb stehende "M. Z." herausgibt.
Die Beklagte wurde zum Zweck der gemeinsamen Herstellung und des Vertriebs von
Anzeigenblättern gegründet. Nachdem die Gesellschafter zuvor jeweils eigene
Anzeigenblätter vertrieben hatten, vereinbarten sie, deren Vertrieb einzustellen, und ihre
Aktivitäten in der gemeinsamen Gesellschaft zu bündeln.
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In dem Gesellschaftsvertrag finden sich unter anderem folgende Regelungen:
6
§ 7
7
Einziehung von Geschäftsanteilen:
8
Neben den im Gesetz oder sonst in dieser Satzung bestimmten Fällen kann die
Einziehung eines Geschäftsanteils jederzeit mit Zustimmung des betroffenen
Gesellschafters beschossen werden. Ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters
können Geschäftsanteile eingezogen werden:
9
a)...
10
b)...
11
c) wenn in der Person eines Gesellschafters ein wichtiger Grund eingetreten ist, der für
die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses unzumutbar
macht, d.h. ein wichtiger Grund zum Ausschluss aus der Gesellschaft im Sinne §§ 133,
140 HGB vorliegt,
12
d)
13
...
14
§ 14
15
Wettbewerbsklausel
16
Die Gesellschafter sind verpflichtet, während der Dauer ihrer Mitgliedschaft in der
Gesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar Unternehmungen zu betreiben oder zu
unterstützen oder sich an Unternehmungen zu beteiligen, die mit dem von der
Gesellschaft unternommenen Betrieb in Konkurrenz treten können. Diese Verpflichtung
besteht für einen ausscheidenden Gesellschafter bei Fortbestehen der Gesellschaft auf
die Dauer von drei Jahren nach dem Ausscheiden fort. In Konkurrenz treten unabhängig
vom jeweiligen Verbreitungsgebiet des von der Gesellschaft herausgegebenen
Anzeigenblattes alle Blätter, die im Gebiet des Regierungsbezirkes M. erscheinen
sollen. Die Gesellschafter können durch einstimmigen Beschluss Ausnahmen von
diesem Wettbewerbsverzicht gestatten.
17
§ 15
18
Salvatorische Klausel
19
Sollten Bestimmungen dieses Vertrages oder eine künftige in ihn aufgenommene
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Bestimmung ganz oder teilweise nicht rechtswirksam oder nicht durchführbar sein, oder
ihre Rechtswirksamkeit oder die Durchführbarkeit später verlieren, so soll hierdurch die
Gültigkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages nicht berührt werden. Das gleiche
gilt, sobald sich herausstellen sollte, dass der Vertrag eine Regelungslücke enthält.
Anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung oder zur Ausfüllung der
Lücke soll eine angemessene Regelung gelten, die – soweit rechtlich möglich – dem
am nächsten kommt, was die Vertragspartner gewollt haben oder nach dem Sinn und
Zweck des Vertrages gewollt haben würden, sofern sie bei Abschluss des Vertrages
oder bei der späteren Aufnahme einer Bestimmung den Punkt bedacht hätten. Das gilt
auch, wenn die Unwirksamkeit einer Bestimmung etwa auf einem in dem Vertrag
vorgeschriebenen Maß der Leistung oder der Zeit (Frist oder Termin) beruht; es soll
dann ein, dem gewollten möglichst nahekommendes, rechtlich zulässiges Maß der
Leistung oder Zeit (Frist oder Termin) als vereinbart gelten.
In § 9 des Gesellschaftsvertrages sind diejenigen Geschäfte aufgeführt, die der
Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Dazu gehören hochrangige
Personalentscheidungen, der Abschluss und die Kündigung von Druck- und
Satzverträgen, die Änderung des Verbreitungsgebietes und der von der Gesellschaft
herausgegebenen Schriften.
21
§ 11 des Vertrages regelt die Modalitäten der Gesellschafterversammlung, wie die
Fristen für deren Einberufung. Darüber hinaus ist an dieser Stelle bestimmt, dass die
Gesellschaft grundsätzlich nur bei Anwesenheit aller Gesellschafter beschlussfähig ist
und für bestimmte Entscheidungen Einstimmigkeit bei der Abstimmung erforderlich ist.
Dazu gehören unter anderem die Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die
Hinzunahme weiterer Gesellschaftszwecke, die Änderung des Verbreitungsgebietes,
die Herausgabe neuer Objekte oder Teilausgaben und die Bestellung und die
Abberufung von Geschäftsführern.
22
Jedenfalls seit August 2005 ist das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern
angespannt. In einer Gesellschafterversammlung vom 18.08.2005 beschloss die
Gesellschafterversammlung, den Druckauftrag für das Anzeigenblatt mit der Klägerin zu
kündigen und stattdessen einer Firma des Gesellschafters L.-W. den Auftrag zu erteilen.
Der Beschluss erging, nachdem der sitzungsleitende Gesellschafter L. die zuvor
getrennten Tagesordnungspunkte im Einvernehmen mit dem Gesellschafter L.-W.
zusammen gelegt hatte und er damit wegen Interessenkollissionen von L.-W. und der
Klägerin allein stimmberechtigt war, durch diesen. Der Beschluss wurde später durch
das Landgericht Münster auf Anfechtung durch die Klägerin hin für nichtig erklärt. Die
Berufung wurde in der mündlichen Verhandlung durch die Beklagte zurückgenommen.
23
In den Gesellschafterversammlungen vom 28.02.2006, 08.03.2006 und vom 18.05.2006
beschlossen die Gesellschafter L.-W. und L. jeweils die Einziehung des
Geschäftsanteils der Klägerin.
24
Hintergrund der Einziehungsbeschlüsse war, dass die Klägerin zuvor die "H. G. V.
GmbH" (im Weiteren: H.-GmbH) gegründet hatte, die den Vertrieb einer Gratiszeitung
mit dem Namen "H." vorbereitete, welche von den Gesellschaftern L.-W. und L. als
direkte Konkurrenz zu dem Produkt der Beklagten angesehen wird. Etliche Mitarbeiter
der Beklagten wechselten in der Folgezeit zu der H.-GmbH, unter anderem der
damalige Geschäftsführer S., nachdem die Gesellschafter L.-W. und L. diesen in einer
Gesellschafterversammlung am 02.01.2006 gegen die Stimme der Klägerin abberufen
25
hatten. Die Klägerin umwarb die Kunden der Beklagten mit niedrigeren Anzeigepreisen
und schloss Kooperationsverträge mit den Anzeigenblättern der angrenzenden
Verbreitungsgebiet, die zum Teil von ihr selbst oder von Tochterfirmen verlegt werden
und die ihrerseits bestehende Kooperationen mit der Beklagten kündigten.
Die Klägerin hat sich mit der vorliegenden Klage gegen den Einziehungsbeschluss vom
18.05.2006 gewandt. Die weiteren Einziehungsbeschlüsse in den
Gesellschafterversammlungen vom 28.02.2006 und vom 08.03.2006 sind in
Parallelverfahren angefochten worden. Das Verfahren bezüglich des Beschlusses vom
28.02.2006 ist in der Berufung unter dem Aktenzeichen VI – U (Kart) 11/07 beim Senat
anhängig.
26
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund für die Einziehung ihres
Geschäftsanteils liege nicht vor. Die Gründung der H.-GmbH mit der Absicht, durch
diese später eine Gratiszeitung zu vertreiben, stelle keinen Verstoß gegen das
vertragliche Wettbewerbsverbot in § 14 der Satzung dar, da dieses Verbot seinerseits
gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoße. Ihr als Minderheitsgesellschafterin
könne der Wettbewerb zu der Beklagten nicht wirksam verboten werden.
27
Schließlich hat die Klägerin gemeint, der Beklagten sei es wegen eigenen treuwidrigen
Verhaltens der übrigen Gesellschafter verwehrt, auf etwaiges treuwidriges Verhalten der
Klägerin mit einer Einziehung des Geschäftsanteils zu reagieren.
28
Mit der am 19.06.2006 bei Gericht eingegangen Klage hat die Klägerin die Feststellung
der Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses in der Sitzung vom 18.05.2006 begehrt und
hilfsweise beantragt, diesen für nichtig zu erklären.
29
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und dazu die Auffassung vertreten,
es lägen wichtige Gründe für die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin vor.
Neben einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot in § 14 der Satzung, das wegen
der umfangreichen Einflussmöglichkeiten der Klägerin auf die Gesellschaft wirksam und
zu deren Schutz als konzentrativem Gemeinschaftsunternehmen erforderlich sei, sei der
Klägerin vorzuwerfen, dass sie Mitarbeiter der Beklagten mit unredlichen Mitteln
abgeworben, die geschäftliche Fortentwicklung der Beklagten behindert und Unruhe in
die Mitarbeiterschaft getragen habe, indem sie mit der Auflösung der Gesellschaft
gedroht habe. Auch das – unstreitige – Abwerben von Anzeigenkunden der Beklagten
und der Abschluss von Kooperationsverträgen mit Anzeigenblättern der angrenzenden
Verbreitungsgebiete begründe die Annahme wichtiger Gründe für die Einziehung des
Geschäftsanteils.
30
Ein eigenes treuwidriges Verhalten der Gesellschafter L.-W. und L. hat die Beklagte
bestritten und die Ansicht vertreten, dieses sei jedenfalls nicht so schwerwiegend, dass
es einer Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin entgegen stehe.
31
Das Landgericht Dortmund hat die Klage mit Urteil vom 2. November 2006 abgewiesen
und ausgeführt, ein wichtiger Grund für die Einziehung des Geschäftsanteils der
Klägerin im Sinne von § 7 lit. c) der Satzung liege darin, dass die Klägerin durch die
Vorbereitung des Vertriebs der H.-Gratiszeitung gegen das Wettbewerbsverbot in § 14
des Gesellschaftsvertrages verstoßen habe. Das vertragliche Wettbewerbsverbot sei
wirksam und gelte auch für die Klägerin, da dieser, obgleich sie keine Mehrheit an der
Gesellschaft halte, in der Satzung, namentlich in § 9, umfangreiche Zustimmungsrechte
32
eingeräumt worden seien, die eine gemeinschaftliche Steuerung der Gesellschaft
ermögliche. Das Wettbewerbsverbot sei auch hinsichtlich seines zeitlichen, räumlichen
und sachlichen Geltungsbereichs nicht zu beanstanden.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen
Urteils, nunmehr unter Umkehrung des Haupt- und Hilfsantragsverhältnisses,
33
den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 18.05.2006 zu
TOP 3 betreffend die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin wegen
Vorliegens wichtiger Gründe gemäß § 7 lit. c) des Gesellschaftsvertrages der
Beklagten für nichtig zu erklären,
34
hilfsweise: festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist;
35
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
36
die Berufung zurückzuweisen.
37
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze
der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
38
II.
39
Die zulässige Berufung ist begründet.
40
A.
41
Die Berufung ist zulässig
42
Die Umstellung der Reihenfolge von Haupt- und Hilfsantrag ist eine gemäß § 264 Nr. 2
ZPO zulässige Klageänderung, da insoweit eine Beschränkung des ursprünglichen
Hauptantrages von der Nichtigkeitsfeststellung zur Anfechtung und eine gegenläufige
Erweiterung des Hilfsantrags vorliegt. In diesen Fällen bedarf es der weiteren
Voraussetzungen des § 533 ZPO für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nicht
(BGH, NJW 2004, 2152).
43
B.
44
Die Klage auf Anfechtung des Einziehungsbeschlusses vom 18.05.2006 ist mit dem
nunmehr gestellten Hauptantrag zulässig und begründet. Der angefochtene Beschluss
ist analog § 243 AktG für nichtig zu erklären, da ein Anfechtungsgrund vorliegt und auch
die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen.
45
1.
46
Ein Anfechtungsgrund besteht, weil die Gesellschafterversammlung am 18.05.2006 zu
Unrecht die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin beschlossen hat. Weder aus
der Satzung noch aus dem Gesetz ergibt sich ein Einziehungsgrund.
47
Die Einziehung eines Geschäftsanteils ohne Zustimmung des Anteilsberechtigten ist
48
nach § 34 GmbHG nur zulässig, wenn und soweit die Einziehung und deren
Voraussetzungen bei Erwerb des Geschäftsanteils – hier bei Gründung der Gesellschaft
– bereits im Gesellschaftervertrag festgesetzt waren und einer der danach erforderlichen
Einziehungsgründe vorliegt. Das ist vorliegend der Fall. Nach § 7 lit. c) des
Gesellschaftsvertrags kann der Geschäftsanteil eines Gesellschafters ohne dessen
Zustimmung eingezogen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund
eingetreten ist, der für die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung des
Gesellschafterverhältnisses unzumutbar macht, d.h. ein wichtiger Grund zum
Ausschluss aus der Gesellschaft im Sinne von §§ 123, 140 HGB a. F. vorliegt. Hierfür ist
eine Zusammenschau aller Gründe im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
erforderlich und dabei auch das Verhalten der übrigen Gesellschafter in die Abwägung
einzubeziehen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 31. Aufl., § 133,
RdNr. 5; § 140, RdNr. 5, 7).
Weder die Vorbereitung noch der Vertrieb der H.-Gratiszeitung durch die Klägerin
stellen einen solchen wichtigen Grund dar noch sind die übrigen von der Beklagten
vorgebrachten Verhaltensweisen der Klägerin allein oder in einer Zusammenschau
geeignet, einen Einziehungsgrund zu begründen.
49
a)
50
Die Vorbereitung des Vertriebs der H.-Zeitung begründet keinen zur Einziehung
berechtigenden Grund, da die Klägerin ungeachtet der Frage, ob eine
Vorbereitungshandlung überhaupt Wettbewerbsrelevanz besitzt, hierdurch nicht gegen
ihre Pflichten als Gesellschafterin der Beklagten verstoßen hat.
51
Das Wettbewerbsverbot aus § 14 des Gesellschaftsvertrages vermag einen solchen
Pflichtverstoß nicht zu begründen, da es nichtig ist, und aus einer allgemeinen
gesellschafterlichen Treuepflicht lässt sich ein Konkurrenzverbot für die Klägerin
ebenfalls nicht herleiten.
52
aa)
53
Die Nichtigkeit des vertraglichen Wettbewerbsverbotes folgt aus § 134 BGB in
Verbindung mit § 1 GWB.
54
Die Wettbewerbsklausel in § 14 des Gesellschaftsvertrages sieht für
Wettbewerbshandlungen während der Dauer der Mitgliedschaft eines Gesellschafters in
der Gesellschaft (und nur insoweit kommt ein Verstoß in Betracht) vor, dass die
Gesellschafter mit der Antragstellerin weder unmittelbar noch mittelbar in Konkurrenz
treten dürfen.
55
(1)
56
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine wettbewerbsbeschränkende
Vereinbarung nur dann von der Anwendung des § 1 GWB ausgenommen, wenn sie als
Nebenstimmung eines im Übrigen kartellrechtsneutralen Vertrages erforderlich ist, um
den Vertragszweck zu erreichen und zu gewährleisten. In diesem Fall erweist sie sich
nämlich als eine bloß vertragsimmanente und im Hinblick auf die Funktion und Ziele
des Kartellrechts unbedenkliche Folge des kartellrechtsneutralen Vertrages. Nach
diesen Grundsätzen sind auch wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestimmungen zu
57
beurteilen (vgl. BGH, NJW 1994, 384 m.w.N.; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB,
Kommentar zum Kartellgesetz, § 1 RdNrn. 271 ff). Sie sind kartellrechtlich nur zulässig,
wenn und soweit sie notwendig sind, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale
Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu
erhalten. Dabei rechtfertigt sich ein gesellschaftsvertraglich vereinbartes
Konkurrenzverbot nicht bereits aus dem Bestreben, das Unternehmen vor dem freien
Wettbewerb zu schützen, dem es sich wie jedes andere stellen muss. Das
Wettbewerbsverbot darf – um kartellrechtlich unbedenklich zu sein – vielmehr nur
Vorsorge für den Fall treffen, dass ein Gesellschafter das Unternehmen von innen her
aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerber zugunsten
seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet. Geht es – wie vorliegend – um den
Schutz einer Kapitalgesellschaft, darf nur demjenigen Gesellschafter ein
Wettbewerbsverbot auferlegt werden, der die Geschäftsführung der Gesellschaft
maßgeblich beeinflussen kann. Lediglich bei ihm besteht nämlich in aller Regel die
Gefahr einer inneren Aushöhlung des Unternehmens zugunsten der eigenen
Konkurrenztätigkeit. Bei einem maßgebenden Einfluss auf die Geschäftsführung ist zu
befürchten, dass der Geschäftsführer seine Pflicht vernachlässigt, in allen
Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, alleine deren Wohl und
nicht den eigenen Nutzen im Auge zu haben (vgl. zu allem: BGH, WuW/E BGH 2505,
2508 – neuform-Artikel m.w.N.; GmbHR 1999, 539).
Nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen überschreitet die Wettbewerbsklausel,
soweit sie der Klägerin während der Dauer ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft eine
Konkurrenztätigkeit verbietet, das zulässige Maß. Die Antragsgegnerin ist mit einem
Geschäftsanteil von 1/3 bloße Minderheitsgesellschafterin ohne einen bestimmenden
Einfluss auf die Geschäftsführung der Antragstellerin. Sie verfügt auch nicht über
irgendwelche gesellschaftsvertraglich eingeräumten Sonderrechte (etwa zur Berufung
des Geschäftsführers), die ihr einen maßgeblichen und (allein-) bestimmenden Einfluss
auf die Geschäfte der Antragstellerin verschaffen (vgl. BGH, WuW/E BGH 2505, 2508 –
neuform-Artikel m.w.N.).
58
(2)
59
Die Wettbewerbsklausel ist auch nicht zum Schutz der kartellrechtlichen Neutralität der
Beklagten als sogenanntes konzentratives Gemeinschaftsunternehmen erforderlich.
60
Ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen liegt nach gängiger Definition in
Literatur und Rechtsprechung vor, wenn es eigenständig auf dem Markt agiert, nicht auf
einem vor- oder nachgelagertem Markt der Muttergesellschaften tätig ist und die
miteinander in Wettbewerb stehenden Muttergesellschaften ihrerseits nicht auf
demselben sachlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig sind. Es ist als
solches kartellrechtlich unbedenklich (st. Rspr., vgl. BGHZ 96, 69, 79 – Mischwerke;
BGH WuW/E DE-R 711 – Ost-Fleisch; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 1,
RdNrn. 401 ff; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen
Kartellrecht, Bd. 1, Deutsches Kartellrecht, § 1, RdNr. 260). Kritisch werden
demgegenüber sogenannte kooperative Gemeinschaftsunternehmen beurteilt, die ihre
Tätigkeit auf demselben sachlichen Markt entfalten wie die auf diesem Markt in
Wettbewerb stehenden Muttergesellschaften. Hier besteht die Besorgnis, dass die
Muttergesellschaften ihren Wettbewerb über das Gemeinschaftsunternehmen
koordinieren und damit begrenzen. Sobald und soweit sich eine der (beherrschenden)
Muttergesellschaften von dem gemeinsamen Markt zurückzieht, ist das
61
Gemeinschaftsunternehmen demgegenüber in aller Regel unbedenklich im Sinne von §
1 GWB (vgl. Bunte in Langen/Bunte, a.a.O.), denn nur im Hinblick auf den Wettbewerb
der Muttergesellschaften untereinander und deren mögliche Koordinierung in dem
Gemeinschaftsunternehmen besteht eine Relevanz für ein kartellrechtliches Verbot.
Da vorliegend alle drei Gesellschafter der Beklagten ihre Tätigkeiten auf dem relevanten
Markt aufgegeben hatten, war die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens
kartellrechtlich unbedenklich. Es handelte sich um ein konzentratives
Gemeinschaftsunternehmen.
62
Die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots nach § 1 GWB innerhalb dieses
konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens zulasten der Muttergesellschaften orientiert
sich daher maßgeblich daran, ob und inwieweit die Besorgnis besteht, dass die
Muttergesellschaften ihre Tätigkeiten im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen
koordinieren können. Dem Grundsatz folgend, dass ein Wettbewerbsverbot
grundsätzlich die Ausnahme ist und nur so wenig wie möglich in die wirtschaftliche
Tätigkeit eines Unternehmens eingreifen soll, kann es nur zulasten eines
Gesellschafters zulässig sein, der eine Beherrschungsmacht über das
Gemeinschaftsunternehmen inne hat. Nur dieser ist nämlich in der Lage, das eigene
Wettbewerbsverhalten im Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen zu koordinieren,
und nur für einen solchen beherrschenden Gesellschafter kann ein Wettbewerbsverbot
erforderlich sein, um die kartellrechtliche Unbedenklichkeit des
Gemeinschaftsunternehmens als ein konzentratives sicherzustellen, d.h. zu
gewährleisten, dass der/die Gesellschafter des Gemeinschaftsunternehmens nicht unter
Verstoß gegen § 1 GWB ihr eigenes Wettbewerbsverhalten mit demjenigen des
Gemeinschaftsunternehmens koordinieren. Diesen Grundsatz hat auch die Europäische
Kommission anerkannt (vgl. Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen
des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen
unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, Amtsblatt der Europäischen Union,
2005/C 56/03, RdNr. 40).
63
Über eine derartige beherrschende Stellung in der Beklagten verfügt die Klägerin indes
nicht, so dass das Wettbewerbsverbot sie unzulässigerweise in ihrer wettbewerblichen
Tätigkeit einschränkt.
64
Die Klägerin verfügt wie die übrigen Gesellschafter über einen Gesellschafteranteil von
lediglich einem Drittel, ist mithin nicht Mehrheitsgesellschafterin. Der
Gesellschaftervertrag gewährt keinem der Gesellschafter das alleinige Recht,
Entscheidungen zu treffen, die die Grundlagen der Gesellschaft oder das operative
Geschäft betreffen. Insbesondere kann keiner der Gesellschafter allein die
Geschäftsführung der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen (siehe oben).
65
Auch der Umstand, dass der Klägerin durch zahlreiche Einstimmigkeitserfordernisse in
dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit eröffnet ist, durch ihr Abstimmungsverhalten
bestimmte Entscheidungen – etwa zur Bestimmung der Geschäftsführung oder
grundlegender Entscheidungen den Gesellschaftsgegenstand betreffend – einstweilen
zu blockieren, begründet keine beherrschende Stellung im vorgenannten Sinn, die das
Wettbewerbsverbot erforderlich macht. Denn dadurch, dass die Klägerin in denjenigen
Angelegenheiten, für die der Gesellschaftsvertrag Einstimmigkeit fordert, eine
Beschlussfassung blockieren kann, erhält sie keinen solchen Einfluss auf das
Unternehmen, dass es ihr möglich wäre, den Wettbewerb zwischen der Beklagten und
66
der H.-GmbH durch "Vereinbarungen" oder "abgestimmte Verhaltensweisen" im Sinne
von § 1 GWB zu beschränken.
(3)
67
Das in Rede stehende Wettbewerbsverbot lässt sich – entgegen der Ansicht der
Beklagten – auch nicht mit dem Argument der Verwertung spezieller Kenntnisse oder
Verbindungen aus dem Bereich der Gesellschaft rechtfertigen. Denn es lässt sich nicht
feststellen, dass die Voraussetzungen dieser – in der Literatur vertretenen
Fallgestaltung (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., § 13, RdNr. 34 m.w.N.; offen gelassen in
BGH, GmbHR 1999, 539) – im Streitfall vorliegen. Weder aus dem Vorbringen der
Beklagten noch aus dem sonstigen Sach- und Streitstand ergibt sich, dass die Beklagte
über spezielle Informationen oder Verbindungen aus der Gesellschaft verfügt, so dass
zu deren Schutz und zum Bestandsschutz des Unternehmens ein Konkurrenzverbot
ausnahmsweise berechtigt wäre. Dass die Klägerin – wie die Beklagte vorträgt –
Kenntnisse über den Kundenstamm, redaktionelle Konzepte und die
Produktzusammenstellung besitzt, ist natürliche Folge ihrer Gesellschafterstellung und
kann für sich genommen ein Wettbewerbsverbot nicht rechtfertigen.
68
(4)
69
Nach alledem ist das in § 14 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte
Konkurrenzverbot wegen Verstoßes gegen § 1 GWB gemäß § 134 BGB nichtig. Die in §
15 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte salvatorische Klausel, wonach an der Stelle
einer nichtigen Vertragsbestimmung die dem Willen der Vertragsparteien am nächsten
kommende zulässige Regelung treten soll, führt zu keinem anderen Ergebnis. Als
Minderheitsgesellschafterin ohne bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der
Beklagten darf die Klägerin – wie die übrigen Gesellschafter auch – während ihrer
Mitgliedschaft in der Gesellschaft einem Wettbewerbsverbot überhaupt nicht ausgesetzt
werden. Aus diesem Grund scheidet eine Reduzierung des Wettbewerbsverbotes auf
ein gesetzlich zulässiges Maß von vornherein aus.
70
(5)
71
In dem beschriebenen Umfang ist die Konkurrenzklausel nach § 1 GWB nichtig.
Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass das Wettbewerbsverbot geeignet ist, die
Verhältnisse auf dem Markt für Anzeigenblätter im Raum M. spürbar - d.h. mehr als in
einem nur unbedeutenden Umfang (BGH, WuW/E DE-R 115, 120 - Carpartner) – zu
beeinträchtigen (vgl. BGH, NJW 1994, 384).
72
bb)
73
Auch aus einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht lässt sich ein Wettbewerbsverbot,
das die Vorbereitung (und den späteren Vertrieb) der H.-Zeitung durch die Klägerin
verbietet, nicht herleiten.
74
Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich aus der Treuepflicht des GmbH-
Gesellschafters, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, nur ausnahmsweise ein
Wettbewerbsverbot herleiten lässt. Es kommt als Ausfluss einer gesteigerten
Treuepflicht im Allgemeinen nur in Betracht, wenn der Gesellschafter maßgeglichen
Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausüben kann. Nur wenn ein
75
herrschender Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätigt wird,
besteht nämlich für die Gesellschaft eine besondere Gefährdungslage (vgl. BGH, BGHZ
89, 162, 165 f; OLG Karlsruhe, GMBHR 1999, 539; OLG Köln, NJW-RR 1991, 1316;
Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 13, RdNr. 34 m.w.N.).
Die Klägerin unterliegt einer solchen gesteigerten Treuepflicht nicht. Sie besitzt als
Minderheitengesellschafterin ohne Sonderrechte keinen bestimmenden Einfluss auf die
Geschäfte der Beklagten (s.o.).
76
b)
77
Auch die weiteren von der Beklagten der Klägerin vorgeworfenen Handlungen
rechtfertigen nicht die Annahme eines wichtigen Grundes für die Einziehung ihres
Geschäftsanteils.
78
aa)
79
Nachdem vorstehend festgestellt wurde, dass das Wettbewerbsverbot für die Klägerin
nichtig gemäß § 1 GWB ist, können auch übliche Wettbewerbshandlungen der Klägerin
nur unter besonderen Umständen – die nicht vorliegen – einen Einziehungsgrund
darstellen. Der Klägerin ist es nämlich nicht versagt, den Marktanteil der H.-Zeitung
auch zum Nachteil des Anteils der Anzeigenblattes der Beklagten zu erweitern. Dass
sie hierzu den Anzeigenkunden der Beklagten Angebote unterbreitet und dabei
niedrigere Preise ansetzt als die Beklagte, ist ein legitimes Wettbewerbsmittel. Sie nutzt
dabei auch nicht unzulässig Insiderwissen aus ihrer Gesellschafterstellung aus. Die
Preisliste der Beklagten ist vielmehr für Kunden allgemein zugänglich und auch die
Namen der Kunden selbst ergeben sich zwanglos aus der Lektüre der Zeitung der
Beklagten. Auch der Umstand, dass die Klägerin mit den ihr gehörenden
Anzeigenblättern der angrenzenden Verbreitungsgebiete kooperiert und dieserhalber
ihre Zusammenarbeit mit der Beklagten aufkündigt, ist notwendige Folge davon, dass
der Klägerin als die Beklagte nicht beherrschende (Minderheits-) Gesellschafterin ein
freier Wettbewerb zu dieser gestattet ist.
80
bb)
81
Soweit die Klägerin – unstreitig – Mitarbeiter der Beklagten übernommen hat, ist dieser
Umstand als solcher ebenfalls nicht geeignet, einen wichtigen Grund für die Entziehung
des Geschäftsanteils der Klägerin zu begründen. Auch insoweit ist es der Klägerin nicht
verwehrt, im Rahmen des zulässigen Wettbewerbs zu der Beklagten die in der Branche
fachkundigen Mitarbeiter der Beklagten für sich zu gewinnen.
82
cc)
83
Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, diese Mitarbeiter mit unlauteren Mitteln
abgeworben und auch sonst Unruhe in die Beklagte gebracht zu haben, indem sie den
Mitarbeitern die baldige Schließung der Beklagen in Aussicht gestellt habe, ist dieser –
von der Klägerin bestrittene – Vorwurf jedenfalls nicht derartig schwerwiegend, dass er
deshalb die Fortsetzung der Gesellschaft für die übrigen Gesellschafter unzumutbar
machen und damit eine Einziehung des Geschäftsanteils nach § 7c des
Gesellschaftsvertrages rechtfertigen könnte. Hinzu kommt, dass die Beklagte auch
insoweit selbst nicht vorträgt, dass sich das von ihr behauptete Fehlverhalten der
84
Klägerin in Bezug auf das Personal nachhaltig negativ auf die Geschäftschancen der
Beklagten am Markt ausgewirkt hätte. Der Umsatzrückgang bei der Beklagten wird
allein auf das Erscheinen der H.-Zeitung und deren Niedrigpreispolitik für
Anzeigenkunden zurückgeführt, was – wie bereits erörtert – für sich genommen als
erlaubter Wettbewerb zu beurteilen ist.
2.
85
Die Klägerin ist als Gesellschafterin der Beklagten auch anfechtungsbefugt.
86
Die Eingrenzung der Anfechtungsberechtigung in § 245 Nr. 1 – 3 AktG, die auf dem
typischerweise weit gespannten Mitgliederkreis der Aktiengesellschaft beruht, ist auf die
GmbH nicht analog anwendbar. Hier ist jeder Gesellschafter anfechtungsbefugt (vgl.
Zöllner in Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47 RdNr. 135).
87
3.
88
Auch wurde die Anfechtung binnen angemessener Frist von einem Monat nach
Beschlussfassung bei Gericht anhängig gemacht. Die in Literatur und Rechtsprechung
geführte Diskussion, ob die Monatsfrist des § 246 AktG für GmbH zu knapp bemessen
sei und hier eine längere Frist zu gelten habe (vgl. zum Streitstand nur Zöllner in
Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47, RdNr. 145 ff.) bedarf daher keiner Entscheidung.
Der Beschluss wurde am 18.05.2006 gefasst, die Monatsfrist lief daher am 18.06.2006
ab. Da dieser Tag auf einen Sonntag fiel, ist der darauffolgende Montag, 19.06.2006
maßgeblich, § 193 BGB, an dem die Klage bei Gericht eingereicht wurde.
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C.
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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidungen bezüglich
der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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D.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht
vor.
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Richter am OLG
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K. Prof. Dr. E. A.
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ist ortsabwesend und
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deshalb an der Unter-
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schrift gehindert
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K.
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