Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.01.2005

OLG Düsseldorf: squeeze out, angemessenheit, juristische person, hauptaktionär, ausschluss, stimmrecht, vorzugsaktie, erfüllungs statt, konstitutive wirkung, satzung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 59/04

Datum:

14.01.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

16. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-16 U 59/04

Vorinstanz:

Landgericht Wuppertal, 12 O 122/03

Leitsätze:

§§ 327 a ff.; 140, 141, 304 AktG; Art. 14 GG

1. Der Ausschluss von Minderheitsaktionären nach §§ 327 a ff. AktG und

die dazu ergangenen Verfahrensregelungen sind mit Art. 14 GG

vereinbar.

2. Ist der Hauptaktionär eine juristische Person, so ist der

Übertragungsbericht nach § 327 c Abs. 2 AktG von Mitgliedern des

Vorstands oder der Geschäftsführung in vertretungsberechtigter Zahl zu

unterzeichnen.

3. In § 327 c Abs. 3 AktG sind die auszulegenden Unterlagen

abschließend aufge-führt, so dass Konzernabschluss nebst Lagebericht

nicht ausgelegt zu werden brauchen.

4. Eine Parallelprüfung spricht nicht gegen eine unabhängige (Über-)

Prüfung der Angemessenheit der angebotenen Barabfindung i.S.d. §

327 c Abs. 2 AktG.

5. Berücksichtigt der im Gewinnabführungsvertrag vorgesehene

Ausgleich den Divi-dendenvorzug des Vorzugsaktionärs und nimmt

dieser den Ausgleich an, so kann sein wirksam ausgeschlossenes

Stimmrecht nicht nach § 140 Abs. 2 AktG wieder aufleben.

6. Durch den Übertragungsbeschluss nach § 327 a AktG wird der in der

Satzung festgelegte Vorzug nicht unmittelbar beeinträchtigt, so dass er

nicht eines zustim-menden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre

nach § 141 AktG bedarf.

Tenor:

Die Berufungen der Klägerinnen werden auf ihre Kosten

zurückgewiesen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten

fallen den Nebenin-tervenienten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von 120% des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages

abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung jeweils

Sicherheit in glei-cher Höhe leisten. Die Sicherheit kann durch

Bürgschaft eines der Aufsicht durch die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts geleistet

werden.

G r ü n d e :

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktengesellschaft, die Kommunikationsnetze

herstellt und vertreibt. Ihr Grundkapital von 20,8 Mio. EUR besteht je zur Hälfte aus

Stammaktien und stimmrechtslosen Vorzugsaktien, die mehrheitlich (99,3 % des

Grundkapitals) von der im Jahre 2000 gegründeten Hauptaktionärin der Beklagten, der

E... ... V....-GmbH mit Sitz in Neuss, gehalten werden. Diese ist eine 100 %ige Tochter

der ... G... H... GmbH (Muttergesellschaft: ... C..., M... /...). Die restlichen 72.832

Vorzugsaktien befinden sich derzeit noch in Streubesitz. Die Klägerin zu 1. hält

mindestens 40 dieser Vorzugsaktien, die Klägerin zu 3. 50 und die Klägerin zu 2. 1.300

Vorzugsaktien.

Die Satzung der Beklagten sieht in § 5 Abs. 5 vor, dass die Vorzugsaktien vorbehaltlich

zwingender gesetzlicher Vorschriften kein Stimmrecht haben. § 6 trifft zur

Gewinnberechtigung folgende Regelung: "..2. Der an die Aktionäre zu verteilende

Bilanzgewinn wird in nachstehender Reihenfolge verwandt: a) Zunächst sind die für die

Vorzugsaktionäre bestimmten Vorzugsgewinnanteile von 0,08 EUR je Vorzugsaktie zu

zahlen. Reicht der Gewinn zur Zahlung des Vorzugsgewinnanteils ... nicht aus, so ist

der Rückstand ohne Zinsen aus dem Gewinn der folgenden Geschäftsjahre in der

Weise nachzuzahlen, dass die älteren Rückstände vor den jüngeren zu tilgen sind ... b)

Sodann sind die für die Stammaktionäre bestimmten Gewinnanteile von bis zu 0,04

EUR je Stammaktie zu zahlen. c) Der restliche Gewinn ist zur Zahlung eines

zusätzlichen Gewinnanteils an die Vorzugs- und Stammaktionäre zu verwenden und in

jeweils gleicher Höhe auf sämtliche Aktien zu verteilen. ..."

Unter dem 25. Juli 2000 schloss die Beklagte als abhängige Gesellschaft mit ihrer

Hauptaktionärin E... ... V....-GmbH als herrschender Gesellschaft einen Beherrschungs-

und Gewinnabführungsvertrag, der am 6. Oktober 2000 in das Handelsregister

eingetragen wurde. Durch diesen Vertrag verpflichtete sich die Hauptaktionärin, auf

Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der Beklagten dessen Aktien gegen eine

Barabfindung in Höhe von 19 EUR zu erwerben (§ 5 des Vertrages). Des weiteren

garantierte sie den außenstehenden Aktionären der Beklagten als angemessenen

Ausgleich für die Dauer des Vertrages einen Gewinnanteil (Bardividende) von

mindestens 0,99 EUR je nennwertloser Vorzugsaktie und 0,95 EUR je nennwertloser

Stammaktie jeweils für das Geschäftsjahr 2000 sowie von mindestens 1,07 EUR je

nennwertloser Vorzugsaktie und 1,03 EUR je nennwertloser Stammaktie jeweils für das

Geschäftsjahr 2001 und jedes darauf folgende Geschäftsjahr (§ 4 des Vertrages).

Wegen der Angemessenheit dieser Festsetzungen ist vor dem Landgericht Düsseldorf

ein Spruchstellenverfahren anhängig - Aktenzeichen: ... -.

Nachdem die Hauptaktionärin sämtliche Stammaktien und nahezu alle Vorzugsaktien

der Beklagten hielt, trat sie am 8. Mai 2003 an den Vorstand der Beklagten mit dem

Verlangen heran, dass deren Hauptversammlung die Übertragung der Aktien der

übrigen Aktionäre auf sie gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung

beschließe. Auf Antrag der Hauptaktionärin vom 3. Juni 2003 wählte das Landgericht

Düsseldorf die von der Hauptaktionärin vorgeschlagene B... Deutsche Warentreuhand

AG Wirtschaftprüfungsgesellschaft (nachfolgend B...) als sachverständige Prüferin nach

§ 327 b Abs. 1 Satz 1 AktG aus und bestellte sie mit Beschluss vom 17. Juni 2003.

Unter dem 11. Juli 2003 erstattete die Hauptaktionärin einen Bericht über die

Voraussetzungen der Übertragung und die Angemessenheit der festzusetzenden

Barabfindung, der von ihren Geschäftsführern H... und Dr. Z... unterschrieben wurde. In

diesem legte sie die angemessene Barabfindung auf 21,17 EUR je Vorzugsaktie fest.

Der gerichtlich bestellte sachverständige Prüfer B... erstattete unter dem 14. Juli 2003

seinen Prüfbericht und bestätigte in diesem die Angemessenheit der Barabfindung.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2003 übernahm die W... AG die Gewährleistung für die

Erfüllung der Verpflichtung der Hauptaktionärin gegenüber den Minderheitsaktionären

der Beklagten, indem sie sich diesen gegenüber verpflichtete, nach Eintragung des

Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister der Beklagten unverzüglich jedem der

Minderheitsaktionäre die festgelegte Barabfindung in Höhe von 21,17 EUR je

Vorzugsaktie zzgl. der Zinsen nach § 327 b Abs. 2 AktG für die von ihm gehaltenen und

auf die Hauptaktionäre übergegangenen Aktien zu zahlen.

Durch Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 29. August

2003, zu der ihr Vorstand unter dem 8. Juli 2003 eingeladen hatte, sind die Aktien der

Minderheitsaktionäre der Beklagten "gemäß dem Verfahren zum Ausschluss der

Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 21,17 EUR für

je eine auf den Inhaber lautende Vorzugsaktie der Q... AG auf die E... ... V....-GmbH mit

Sitz in Neuss übertragen" worden. Der Beschluss wurde mit allen Stimmen der

stimmberechtigten Aktionäre gefasst. Hierzu haben die Klägerinnen durch ihre Vertreter

Widerspruch zur Sitzungsniederschrift erklärt.

Mit ihren Klagen machen die Klägerinnen die Nichtigkeit, hilfsweise die Unwirksamkeit

des squeeze-out-Beschlusses geltend. Sie haben gemeint, die Regelungen über den

Ausschluss von Minderheitsaktionären seien verfassungswidrig. Unabhängig davon sei

der angefochtene Beschluss verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Der vorgelegte

Übertragungsbericht habe nicht dem Schriftformerfordernis genügt, die erforderlichen

Konzernabschlüsse seien nicht ausgelegt gewesen und ihre Auskunfts- und

Informationsrechte in der Hauptversammlung massiv verletzt worden. Auch fehle es an

einer ordnungsgemäßen Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung. Des Weiteren

sei der Übertragungsbeschluss wegen fehlender Zustimmung der Vorzugsaktionäre und

wegen Fehlens der erforderlichen Sonderbeschlussfassung unwirksam. Schließlich

erfülle die E... ... V....-GmbH nicht die an einen Hauptaktionär zu stellenden

Voraussetzungen, weil es sich bei ihr um eine reine "Briefkastenfirma" handele, die bei

unzureichender Kapitalausstattung nur gegründet worden sei, um der

Mehrheitsgesellschafterin die Möglichkeit der preisgünstigen Übernahme der Beklagten

zu verschaffen.

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und geltend gemacht, der angefochtene

Übertragungsbeschluss sei wirksam.

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der

Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7 über die

Übertragung der von den Minderheitsaktionären der Beklagten gehaltenen Aktien auf

die E... ... V....-GmbH als Hauptaktionärin gegen Gewährung einer Barabfindung sei

wirksam. Weder seien die Regelungen des squeeze-out-Verfahrens verfassungswidrig

noch werde dieses Verfahren von der Hauptaktionärin rechtsmissbräuchlich betrieben

noch leide der in der Hauptversammlung gefasste Beschluss an den geltend gemachten

Mängeln und/oder Verfahrensfehlern.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Klägerinnen ihre

erstinstanzlichen Anträge weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens macht die Klägerin zu 1. geltend, die Regelungen der §§

327 a ff. AktG seien auch deshalb verfassungswidrig, weil die betroffenen

Vorzugsaktionäre keinerlei Zustimmungsmöglichkeit zu diesem Übertragungsbeschluss

hätten. Das Landgericht habe in seinem Urteil weiter verkannt, dass der

Übertragungsbericht des Hauptaktionärs nicht der Schriftform genüge, weil sich aus

dem Bericht nicht ergebe, wer für die Gesellschaft unterschrieben habe.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass eine Vorlage der

(Teil-) Konzernabschlüsse nebst Lageberichten nicht erforderlich sei. Daneben fehle es

an der erforderlichen Zustimmung zum squeeze-out durch die Vorzugs- bzw.

Minderheitsaktionäre. Schließlich sei auch die Gewährleistungserklärung der W... AG

unzureichend, weil sie jederzeit frei widerruflich sei.

Die Klägerinnen zu 2. und 3. wenden unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens ein: Eine ordnungsgemäße Prüfung der Angemessenheit

der Barabfindung habe nicht stattgefunden, weil es schon die gesetzlich zwingend

vorgeschriebene gerichtliche Auswahl des Prüfers nicht gegeben habe. Hinzu komme,

dass diese von der Hauptaktionärin selbst ausgesuchte Prüferin schon vor ihrer

Bestellung tätig geworden sei und damit an dem mitgearbeitet habe, was später

Gegenstand der Prüfung habe werden sollen. Auch sei der Bericht - wie schon

erstinstanzlich ausgeführt - inhaltlos, so dass er nicht als Bericht im Sinne des Gesetzes

gewertet werden könne. Unabhängig davon fehle es an der Festsetzung einer

angemessenen Barabfindung, weil die Hauptaktionärin öffentlich zugängliche

Wertindikatoren von Anfang an übergangen habe. Dies stehe einer fehlenden

Festsetzung gleich, die zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen müsse. Des

Weiteren gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass es der Aus- und Vorlage

der Konzernabschlüsse nicht bedurft habe. Schließlich fehle es auch an einer

ordnungsgemäßen Bankgarantie, weil die der W... AG vom 9. Juli 2003 auf einen

Höchstbetrag von insgesamt 1.541.853,44 EUR zzgl. etwaiger Zinsen begrenzt sei.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufungen, indem sie das angefochtene

Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den

Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf den Inhalt der angegriffenen

Entscheidung sowie auf die mit Senatsbeschluss vom 1. Dezember 2004 erteilten

rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen der Klägerinnen haben aus den Gründen des

Senatsbeschlusses vom 1. Dezember 2004 keinen Erfolg. Der in der

Hauptversammlung vom 27. August 2003 zu Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss

über die Übertragung der von den Minderheitsaktionären gehaltenen Aktien auf die

Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung ist weder nichtig

noch wirksam angefochten oder sonst unwirksam. Zu Recht hat das Landgericht

entschieden, dass die Regelungen des squeeze-out-Verfahrens nicht verfassungswidrig

sind (siehe I.), das Verfahren von der Hauptaktionärin nicht rechtsmissbräuchlich

betrieben wird und der in der Hauptversammlung vom 27. August 2003 gefasste

Beschluss auch nicht an den geltend gemachten Mängeln und Verfahrensfehlern leidet

(siehe II.).

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 16. Januar 2004 (I-16 W 63/03, AG

2004, 207 ff. = DB 2004, 590 ff. = ZIP 2004, 359 ff.) ausgeführt hat, bestehen an der

Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des squeeze-out-Verfahrens (§§ 327 a ff. AktG)

keinerlei Zweifel, so dass kein Anlass dazu besteht, entsprechend der Anregung der

Klägerin zu 2. den Rechtsstreit auszusetzen und eine Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts einzuholen:

1. Die gesetzliche Möglichkeit des Ausschlusses von Minderheitsaktionären stellt eine

Enteignung i.S.d. Artikel 14 Abs. 3 GG nicht dar. Weder geht ein möglicher

Rechtsverlust vom Staat selbst oder einem mit staatlichen Zwangsrechten beliehenen

Unternehmer aus noch dient der Ausschluss von Minderheitsaktionären aus einer

Aktiengesellschaft der Erfüllung öffentlicher Aufgaben.

2. Durch das Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären gegen ihren Willen

wird das durch Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete aktienrechtliche

Anteilseigentum lediglich eingeschränkt. Mit der ganz herrschenden Meinung in

Literatur und Rechtsprechung ist der Senat der Ansicht, dass die gesetzlichen

Regelungen der §§ 327 a ff. AktG den Anforderungen entsprechen, welche das

Bundesverfassungsgericht an den Ausschluss von Minderheitsaktionären stellt, und

dass sie als Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums im Sinne des Artikel

14 Abs. 1 Satz 2 GG damit verfassungskonform sind (Senat, a.a.O.; OLG Oldenburg ZIP

2003, 1351; OLG Köln BB 2003, 2307; OLG Hamburg AG 2003, 696 = ZIP 2003, 2076;

ZIP 2003, 1344 = NZG 2003, 539 = AG 2003, 441; OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363 = AG

2004, 105 = OLGR 2004, 139 = NZG 2004, 146; Steinmeyer/Häger, WpÜG, Rdnr. 8 ff. zu

§ 327 a; Hüffer, AktG, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 327 a; Grzimek in: Geibel/Süssmann, WpÜG,

Rdnr. 26 ff. zu § 327 a; Kölner Kommentar-WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 11 zu § 327 a;

Münchner Kommentar/Grunewald, AktG, 2. Aufl., Rdnr. 6 zu § 327 a;

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl., Rdnr. 7 zu § 327 a;

Sieger/Hasselbach, ZGR 2002, 121, 127; Fleischer ZGR 2002, 757, 763 f.; Wirth/Arnold

AG 2002, 503 ff.; Krieger BB 2002, 53, 54; Gesmann-Nuissl WM 2002, 1205; Sellmann

WM 2003, 1545 ff.; a.A. Hans Hanau NZG 2002, 1040).

2.1 Artikel 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum und damit auch das in der Aktie

verkörperte Anteilseigentum, wobei sich der Schutz sowohl auf die mitgliedschaftliche

Stellung als auch auf die vermögensrechtlichen Ansprüche erstreckt, welche das

Aktieneigentum vermittelt (BVerfG DStR 2003, 990; AG 2001, 42 (Moto-Meter); E 100,

289 ,301 f. (DAT/Altana)).

Gleichwohl schließt Artikel 14 Abs. 1 GG es nicht grundsätzlich aus, eine

Aktionärsminderheit gegen ihren Willen aus der Aktiengesellschaft zu drängen. Nach

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es verfassungsrechtlich nicht

zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber dem unternehmerischen Gestaltungsinteresse

gegenüber dem Bestandsinteresse des Kleinaktionärs Vorrang einräumt, sofern dies mit

hinreichenden Schutzvorkehrungen für den Minderheitsaktionär verbunden ist (BVerfG

a.a.O.). Zwar wird durch das Hinausdrängen der Minderheitsaktionäre auch das

mitgliedschaftliche Bestandsinteresse tangiert, im Vordergrund steht jedoch die

Vermögenskomponente der Aktie, weil das mitgliedschaftliche Element naturgemäß bei

Kleinaktionären nur von begrenzter Bedeutung ist. Der Schutz der Minderheitsaktionäre

ist dann gewährleistet, wenn ihnen der Wert ihrer Aktien ersetzt wird und sie die

Möglichkeit haben, die Richtigkeit der Wertbemessung in einem gerichtlichen Verfahren

überprüfen zu lassen (BVerfG a.a.O.).

2.2 Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben werden durch die Regelungen der §§ 327 a

ff. AktG erfüllt. Die berechtigten Interessen der zum Ausscheiden gezwungenen

Minderheitsaktionäre werden gewahrt.

2.2.1 Die gesetzgeberische Zielsetzung ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Mit dem

Rechtsinstitut des "squeeze-out" soll einem Aktionär, der direkt oder indirekt über

mindestens 95 % Anteile an einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft

auf Aktien verfügt, die Möglichkeit gegeben werden, die Aktien der noch in der

Gesellschaft verbliebenen Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer

angemessenen Barabfindung zwangsweise zu erwerben und damit die

Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft auszuschließen. Dies dient in erster Linie der

Vereinfachung der Unternehmensführung. Eine geringe Anzahl von

Minderheitsaktionären in einer ganz überwiegend von einem Großaktionär oder einer

Unternehmensgruppe kontrollierten Gesellschaft ist kaum in der Lage, in

nennenswertem Umfang zur Eigenkapitalbeschaffung oder zur Unternehmensführung

beizutragen. Gleichwohl aber müssen auch bei Vorgängen, welche die Interessen der

Minderheitsaktionäre nicht oder kaum beeinträchtigen, sämtliche aktienrechtlichen

Minderheitenschutzvorschriften - Einberufung der Hauptversammlung, deren

ordnungsgemäße Durchführung, Fragerecht der Aktionäre und die diversen

aktienrechtlichen Berichtspflichten - mit einem erheblichen Kostenaufwand beachtet

werden. Des weiteren besteht die Gefahr missbräuchlicher Anfechtungsklagen, die

weitere Verzögerungen, Synergieverluste und Kosten mit sich bringen

(Regierungsentwurf BT-Drucksache 14/7034, S. 31 f., 72 ff.; Krieger BB 2002, 53; Kölner

Kommentar-WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 6 f. zu § 327 a; Steinmeyer/Häger, Rdnr. 4 ff. zu §

327 a; Grzimek in: Geibel/Süssmann, Rdnr. 2 zu § 327 a).

Schließlich soll die squeeze-out-Möglichkeit der Vollendung des Kontrollwechsels

dienen. Hat der Hauptaktionär eine 95 %ige Beteiligung durch ein Pflichtangebot i.S.d. §

35 WpÜG erworben, so soll ihm auch die Möglichkeit eingeräumt werden,

überbleibende Splitterbeteiligungen abzufinden und alle Anteile an der Zielgesellschaft

zu übernehmen (Regierungsentwurf BT-Drucksache 14/7034, S. 32; Steinmeyer/Häger,

Rdnr. 6 zu § 327 a; Kölner Kommentar-WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 8 zu § 327 a).

2.2.2 Das Vermögensinteresse des Minderheitsaktionärs, der gegen Zahlung einer

Barabfindung ausscheidet, ist durch das dem Eingliederungsverfahren nachgebildete

Verfahren der §§ 327 a ff. AktG nicht nur ausreichend geschützt. Die

Schutzvorkehrungen gehen sogar über den Schutz hinaus, der Minderheitsaktionären

bei sonstigen Strukturmaßnahmen gewährt wird.

Die Angemessenheit der vom Hauptaktionär festzulegenden Barabfindung unterliegt der

Prüfung durch einen sachverständigen Prüfer, der vom Gericht ausgewählt und bestellt

wird (§ 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG). Die Leistung dieser von einem unabhängigen,

gerichtlich ausgewählten und bestellten sachverständigen Prüfer als angemessen

testierten Barabfindung wird durch eine deutsche Bank abgesichert, so dass die

Minderheitsaktionäre zusätzlich einen unmittelbaren Anspruch gegen das Kreditinstitut

erhalten (§ 327 b Abs. 3 AktG). Die Angemessenheit der Barabfindung können die

ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre im Spruchverfahren überprüfen lassen (§ 327 f

Abs. 1 Satz 2 AktG). Außerdem haben sie die Möglichkeit, den in der

Hauptversammlung gefassten Übertragungsbeschluss im Wege der Anfechtungsklage

überprüfen zu lassen, wobei diese allerdings weder darauf gestützt werden kann, dass

der Hauptaktionär nach § 243 Abs. 2 AktG Sondervorteile zu erlangen suchte, noch

darauf, dass die festgelegte Barabfindung nicht angemessen ist (§ 327 f Abs. 1 Satz 1

AktG).

Dass die nach § 327 b Abs. 1 AktG zu stellende Bankgarantie sich notwendigerweise

nur auf die beschlossene und nicht auch auf eine in einem möglichen

Spruchstellenverfahren ermittelte Barabfindung bezieht, kann ebenso wenig zur

Verfassungswidrigkeit des squeeze-out-Verfahrens führen wie die vielfach überlange

Dauer von Spruchstellenverfahren. Letztere ist nicht auf die gesetzliche Regelung als

solche zurückzuführen, sondern auf die Schwierigkeit der Materie für Parteien, Gerichte

und Sachverständige. Durch das mit Wirkung vom 1. September 2003 in Kraft getretene

Spruchverfahrensgesetz soll die Verfahrensdauer abgekürzt werden (siehe dazu Büchel

NZG 2003, 793 ff.). Das Risiko des Minderheitsaktionärs, den in einem Spruchverfahren

festgesetzten Mehrbetrag im Falle einer zwischenzeitlichen Insolvenz des

Hauptaktionärs nicht durchsetzen zu können, ist verhältnismäßig gering einzuschätzen,

da die beschlossene Barabfindung bereits vorab durch einen gerichtlich bestellten

Sachverständigen auf ihre Angemessenheit überprüft wird (§ 327 c Abs. 2 AktG). Im

Übrigen wird das Insolvenzrisiko bei anderen Strukturmaßnahmen, deren

Verfassungskonformität nicht angezweifelt wird, überhaupt nicht geschützt (siehe auch

OLG Hamburg NZG 2003, 978, 979; AG 2003, 696).

Die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung lässt sich auch nicht damit

begründen, dass die Zinspflicht nach § 327 b Abs. 2 AktG erst mit der Eintragung des

Übertragungsbeschlusses beginnt. Diese Regelung knüpft an die konstitutive Wirkung

der Eintragung an. Bis dahin behält der Aktionär seine Stellung als Anteilsinhaber mit

der Folge, dass er daraus resultierende Ansprüche, insbesondere Dividenden oder

Ausgleichsansprüche geltend machen kann (OLG Hamburg NZG 2003, 978, 979; OLG

Köln BB 2003, 2307, 2309). Im Übrigen ist nach § 327 b Abs. 2 2. Halbsatz AktG die

Geltendmachung eines weitergehenden (Verzugs-) Schadens nicht ausgeschlossen, so

dass die Minderheitsaktionäre es in der Hand haben, den Hauptaktionär durch

Einreichung ihrer Aktien in Verzug zu setzen (Kölner Kommentar-WpÜG/Hasselbach,

Rdnr. 14 zu § 327 b).

3. An dieser Rechtsauffassung hält der Senat fest. Entgegen der Auffassung der

Klägerin zu 1. lässt sich die Verfassungswidrigkeit der Regelungen des squeeze-out-

Verfahrens auch nicht daraus herleiten, dass Vorzugsaktionäre keinerlei Möglichkeit der

Zustimmung zu einem entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss haben. Es ist

das vom Gesetzgeber ausdrücklich erklärte unmittelbare und ausschließliche Ziel dieser

Regelungen, für den Mehrheitsaktionär, dem bereits der ganz überwiegende Teil der

Aktien der Gesellschaft gehört, die Möglichkeit zu schaffen, die restlichen

Minderheitsaktionäre ohne eine sachliche Rechtfertigung auch gegen ihren Willen

auszuschließen. Damit kann und darf es auf ihre Zustimmung nicht ankommen, so dass

nicht nur ihr entgegenstehender, sondern auch ihr fehlender Wille unmaßgeblich ist.

Würde man für den Übertragungsbeschluss nach § 327 a AktG die Zustimmung der

Minderheitsaktionäre verlangen, würde die gesetzgeberische Zielsetzung verfehlt, weil

den Minderheitsaktionären dadurch ein Vetorecht eingeräumt würde. Dadurch, dass ihr

Ausschluss gegen eine angemessene Barabfindung zu erfolgen hat und sie die

Angemessenheit dieser im Spruchverfahren überprüfen lassen können, sind ihre

Vermögensrechte ausreichend geschützt.

II.

Der in der Hauptversammlung vom 29. August 2003 zu Tagesordnungspunkt 7 gefasste

Übertragungsbeschluss nach § 327 a AktG ist ordnungsgemäß zustande gekommen.

Ohne Erfolg rügen die Klägerinnen zu 1. bis 3. auch in der Berufungsinstanz, die

Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung weise Verfahrensfehler auf.

1. Dass die Beklagte oder die Hauptaktionärin die ihnen bei der Vorbereitung der

Hauptversammlung nach § 327 c AktG obliegenden Informations-, Berichts- und

Prüfungspflichten verletzt haben, lässt sich nicht feststellen.

1.1 Die Hauptaktionärin hat der Hauptversammlung den von § 327 c Abs. 2 AktG

geforderten schriftlichen Bericht vorgelegt.

1.1.1 Die Rüge der Klägerin zu 1., der Bericht der E... S... V... GmbH vom 11. Juli 2003

entspreche schon nicht der Schriftform, weil er nicht ordnungsgemäß unterzeichnet sei,

ist unbegründet.

Der Bericht des Hauptaktionärs ist schriftlich abzufassen und daher gemäß § 126 BGB

mit eigenhändiger Unterschrift zu versehen. Ist der Hauptaktionär eine juristische

Person, so ist der Bericht von Mitgliedern des Vorstands oder der Geschäftsführung in

vertretungsberechtigter Zahl zu unterzeichnen (Senat AG 2004, 207, 210; Kölner

Kommentar-WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 9 zu § 327 c; Grzimek in: Geibel/Süssmann,

Rdnr. 5 zu § 327 c; Münchner Kommentar/Grunewald, Rdnr. 6 zu § 327 c). Dies ist hier

geschehen. Der schriftlich verfasste Bericht ist von den seinerzeitigen Geschäftsführern

der E... S... V... GmbH, Reinhold H... und Dr. H... Z..., unterzeichnet worden. Dass sie

dies in dieser Funktion getan haben, geht klar und deutlich aus dem Zusatz "E... ... V....-

GmbH" oberhalb der Unterschriftenzeile hervor. Bei einer solchen von § 35 Abs. 3

GmbHG geforderten Namenszeichnung unter Hinweis auf die Gesellschaft tritt der

unterzeichnende Geschäftsführer ausdrücklich als ihr Vertreter auf (§ 36 GmbHG, § 164

Abs. 1 Satz 2 BGB) und genügt damit der in § 126 BGB vorgesehenen Schriftform.

Weitergehende Anforderungen sind an diese nicht zu stellen, insbesondere bedurfte es

nicht noch des von der Klägerin zu 1. geforderten Hinweises auf die

Vertretungsberechtigung und damit der Erläuterung, dass es sich bei den

Unterzeichnenden um die Geschäftsführer der Hauptaktionärin handelte (s.a. OLG

Stuttgart ZIP 2003, 2363 f.). Ob diese Information entsprechend § 35 a Abs. 1 GmbHG

geschuldet war, kann dahin stehen. Bei dieser Regelung handelt es sich - wie auch bei

§ 36 Abs. 3 GmbHG - nicht um eine Form-, sondern um eine bloße Ordnungsvorschrift,

deren Verletzung nicht die Ungültigkeit der Erklärung zur Folge hat (vgl. nur: Zöllner in:

Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., Rdnr. 10 zu § 35 a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG,

16. Aufl., Rdnr. 6 zu § 35 a).

1.1.2 Im Übrigen entspricht der Bericht den Anforderungen des § 327 c Abs. 2 Satz 1

AktG, denn er legt die Voraussetzungen für die Übertragung dar und erläutert die

Angemessenheit der Barabfindung umfassend und nachvollziehbar. Dass die

Barabfindung nicht ordnungsgemäß angeboten worden ist, lässt sich entgegen der

Auffassung der Klägerinnen nicht feststellen. Soweit sie in diesem Zusammenhang die

Höhe der von der Hauptaktionärin festgesetzten - und durch die Ausschlussprüferin

überprüften - Abfindung beanstanden, müssen sie dies gemäß § 327 f Abs. 1 AktG

i.V.m. § 2 Spruchverfahrensgesetz im Spruchverfahren geltend machen. Da die

Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung ausschliesslich im Spruchverfahren

erfolgt und die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses nur bei fehlendem

Barabfindungsgebot zulässig ist, hängt die Wirksamkeit der Strukturmaßnahme nicht

von der Angemessenheit der festgesetzten Kompensation ab (vgl. nur:

Emmerich/Habersack, Rdnr. 5 zu § 327 f; Kölner Kommentar-WpÜG/Hasselbach, Rdnr.

4 zu § 327 e; Krieger, BB 2002, 53, 60).

1.2 Ohne Erfolg wenden die Klägerinnen auch ein, die Beklagte sei ihrer Verpflichtung

zur Auslegung von Unterlagen nach §§ 327 c Abs. 3, 327 d Satz 1 AktG nur

unzureichend nachgekommen, weil sie den (Teil-)Konzernabschluss nebst Lagebericht

nicht vorgelegt habe.

Ergänzend zu den Berichtspflichten des § 327 c AktG wird dem Informationsinteresse

der Minderheitsaktionäre dadurch Rechnung getragen, dass die Berichte, der Entwurf

des Übertragungsbeschlusses sowie die Jahresabschlüsse und Lageberichte der

Gesellschaft für die letzten drei Jahre vom Tage der Einberufung der

Hauptversammlung an bis zu deren Beendigung auszulegen sind (§ 327 c Abs. 3, § 327

d Satz 1 AktG). Dies entspricht der Rechtslage beim Abschluss eines

Unternehmensvertrages und bei der Eingliederung, die Regelungen sind §§ 293 f. Abs.

1, 319 Abs. 3, 293 g Abs. 1, 320 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 Satz 3 AktG nachgebildet. Die

Aufzählung der in diesen Regelungen aufgeführten Unterlagen ist abschließend. Zu

Recht ist das Landgericht daher zu der Feststellung gelangt, dass die Auffassung der

Klägerin, es bedürfte daneben auch der Auslegung der (Teil-) Konzernabschlüsse nebst

Lageberichten, im Gesetz keine Stütze findet (so auch OLG Hamburg NZG 2003, 978,

980 = ZIP 2003, 2076 = AG 2003, 698; Münchner Kommentar/Grunewald, Rdnr. 17 zu §

327 c; Kölner Kommentar-AktG/ Koppensteiner, 3. A., Rdnr. 15 zu § 327 c). Ob etwas

anderes dann zu gelten hat, wenn Minderheitsaktionäre einer Holdinggesellschaft aus

dieser ausgeschlossen werden (so OLG Celle AG 2004, 206 f.), braucht der Senat nicht

zu entscheiden, weil es sich bei der Beklagten nicht um eine solche handelt. Sie

entfaltet ihre operative Tätigkeit selbst, so dass sich ein vollständiges Bild dieser aus

den gesetzlich geforderten und rechtzeitig vorgelegten Unterlagen ergibt.

1.3 Unbegründet ist auch der Einwand, die Hauptaktionärin habe kein

ordnungsgemäßes Angebot i.S.d. §§ 327 a ff. AktG vorgelegt, weil die von der W... AG

unter dem 9. Juli 2003 abgegebene Bankgarantie unzureichend sei.

Gemäß § 327 b Abs. 3 AktG muss ein Kreditinstitut die Gewährleistung für die Erfüllung

der Verpflichtung der Hauptaktionärin übernehmen. Erforderlich ist die Abgabe eines

eigenen Zahlungsversprechens, an dessen Rechtsnatur keine besonderen

Anforderungen zu stellen sind. Neben einer Garantie kommen daher auch

Bürgschaftsversprechen, Schuldbeitritt oder abstraktes Schuldversprechen in Betracht.

Dass das Zahlungsversprechen schriftlich abzugeben ist, sieht das Gesetz zwar nicht

ausdrücklich vor, aus Beweisgründen aber wird dies unerlässlich sein, denn die

ausgeschlossenen Aktionäre sollen die Möglichkeit erhalten, aus der Erklärung

unverzüglich und komplikationslos gegen das Kreditinstitut vorgehen zu können.

Der Umfang der Gewährleistung muss sich auf die Verpflichtung des Hauptaktionärs zur

Zahlung der von ihm festgelegten Barabfindung beziehen. Entscheidend ist damit der im

Übertragungsbeschluss genannte Betrag der Abfindung mit der Folge, dass etwaige

Erhöhungen in der Hauptversammlung gegenüber dem bekannt gemachten Betrag von

der Gewährleistung abgedeckt sein müssen. Im Spruchverfahren festgesetzte

Erhöhungen sowie Zinsen müssen hingegen von der Garantie nicht erfasst werden, da

sie sich nur auf die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung erstrecken muss (vgl.

zu Vorstehendem nur: Emmerich/Habersack, Rdnr. 11 ff. zu § 327 b; Hüffer, Rdnr. 9 zu §

327 b; Grzimek in: Geibel/Süssmann, Rdnr. 43 ff. zu § 327 b; Kölner Kommentar-

WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 30 ff. zu § 327 b; Kölner Kommentar-AktG/Koppensteiner,

Rdnr. 9 ff. zu § 327 b; Münchner Kommentar/Grunewald, Rdnr. 15 ff. zu § 327 b; OLG

Hamburg NZG 2003, 978, 980).

Die von der Hauptaktionärin beigebrachte Bankgarantie erfüllt diese Voraussetzungen.

Die W... AG hat sich unter dem 9. Juli 2003 gegenüber den Minderheitsaktionären

ausdrücklich verpflichtet, nach Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das

Handelsregister unverzüglich jedem Minderheitsaktionär die festgelegte Barabfindung

in Höhe von 21,17 EUR je Aktie zu zahlen und diese Garantie darüber hinaus sogar

noch auf den Zinsanspruch nach § 327 b Abs. 2 AktG erstreckt. Diese Erklärung

begründet für die Minderheitsaktionäre - wie im Text der Erklärung weiter ausdrücklich

festgehalten ist - den von § 327 b Abs. 3 AktG geforderten unmittelbaren Anspruch

gegen die W... AG auf Leistung der Barabfindung im Sinne eines echten Vertrages zu

Gunsten Dritter. Damit aber ist sie entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. auch

nicht frei widerruflich. Eine Aufhebung oder Änderung des Vertrages ohne die

Zustimmung der aus ihnen begünstigten Minderheitsaktionäre ist vertraglich nicht

vorgesehen und kann auch den weiteren Umständen nicht entnommen werden (§ 328

Abs. 2 BGB), denn sie würde dem Sicherungszweck des Garantieversprechens nach §

327 b Abs. 3 AktG widersprechen.

Ebenso wenig lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen zu 2. und 3.

feststellen, dass die Garantie unzulässigerweise auf den Höchstbetrag von

1.541.853,41 EUR beschränkt worden ist. Die Garantie bezieht sich ausdrücklich auf

alle Minderheitsaktionäre, die eine Barabfindung erhalten, so dass sie weder

ausdrücklich noch konkludent auf einen Höchstbetrag beschränkt ist. Damit bedarf es

auch keiner Entscheidung, ob eine solche Beschränkung unzulässig wäre (so LG

Frankfurt NZG 2004, 672, 674; a.A.: Kölner Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 32 zu § 327

b; Dißars/Kocher NZG 2004, 856 f.).

1.4 Keinen Erfolg hat auch die Rüge der Klägerinnen zu 2. und 3., die Angemessenheit

der Barabfindung sei nicht ordnungsgemäß überprüft worden.

Der Prüfbericht ist von der mit Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Juni

2003 gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG zur Ausschlussprüferin bestellten

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B... erstellt worden. Dass er inhaltlich nicht den

Vorgaben des § 293 e Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 in Verbindung mit § 327 c Abs. 2 AktG

entspricht, ist weder ersichtlich noch von den Klägerinnen näher aufgezeigt.

Entgegen der Auffassung der Klägerinnen lässt sich nicht feststellen, dass die Auswahl

und Bestellung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B... als Ausschlussprüferin oder die

Prüfung selbst nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.

§ 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG sieht vor, dass der sachverständige Prüfer auf Antrag des

Hauptaktionärs vom Gericht ausgewählt und bestellt wird. Hierdurch soll sichergestellt

werden, dass der Prüfer eine gewisse Distanz zum Hauptaktionär hat und sein

Prüfergebnis von den Minderheitsaktionären eher akzeptiert wird oder im

Spruchverfahren zugrunde gelegt werden kann (Münchner Kommentar/Grunewald,

Rdnr. 12 f. zu § 327 c; Emmerich/Habersack, Rdnr. 11 zu § 327 c; Steinmeyer/Häger,

Rdnr. 14 zu § 327 c; Kölner Kommentar-WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 19 zu § 327 c). An

den Vorschlag des Hauptaktionärs ist das Gericht, das nach billigem Ermessen

entscheidet, grundsätzlich nicht gebunden. Die Bestellung des vom Hauptaktionär

vorgeschlagenen Prüfers wird das Gericht allerdings nur dann ablehnen müssen, wenn

im konkreten Fall tatsächliche Anhaltspunkte für eine mangelnde Unabhängigkeit des

Prüfers bestehen. Fehlen solche und bestellt das Gericht den vorgeschlagenen Prüfer

führt dies faktisch dazu, dass die Auswahl letztlich vom Hauptaktionär getroffen wird,

wobei der Sachverständige durchaus den Gutachtenauftrag bereits kennen und unter

Umständen auch schon seine Tätigkeit aufgenommen haben kann (Steinmeyer/Häger;

Kölner Kommentar-WpÜG/Hasselbach; jeweils a.a.O; Büchel NZG 2003, 793, 801). Von

einer solchen Verfahrensweise ist auch der Gesetzgeber ausgegangen (siehe nur die

Nachweise bei Büchel, a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen Bedenken, dass das Landgericht mit

Beschluss vom 17. Juni 2003 die von der Hauptaktionärin vorgeschlagene

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B... zur Ausschlussprüferin bestellt hat. Insbesondere

können die Klägerinnen zu 2. und 3. nicht aufzeigen, dass gegen deren Unabhängigkeit

zu irgendeinem Zeitpunkt Bedenken bestanden. Solche lassen sich nicht schon daraus

herleiten, dass die Ausschlussprüferin - wie sie in ihrem Bericht vom 14. Juli 2003

festgehalten hat (S. 2) - ihre Prüfung im Juni und Juli 2003 zeitlich parallel zu den

vorbereitenden Arbeiten der Hauptaktionärin durchgeführt hat, die sich wiederum der

sachverständigen Hilfe der K... bedient hat (s. Bl. 27 des Übertragungsberichts). Eine

Tätigkeit als Ausschlussprüfer ist gemäß § 319 Abs. 2 Nr. 5 bis 7 HGB lediglich dann

ausgeschlossen, wenn der Wirtschaftsprüfer über seine Prüfungstätigkeit hinaus an der

Aufstellung des Berichts des Hauptaktionärs mitgewirkt hat (vgl. nur: Steinmeyer/Häger,

Rdnr. 11 zu § 327 c). Unschädlich ist hingegen die Einwirkung im Rahmen der

Prüfungstätigkeit, um ein Testat erteilen zu können. Die Übernahme der Ansichten und

Einschätzungen des gerichtlich bestellten Prüfers durch den Hauptaktionär und des in

seinem Auftrag tätigen Bewertungsgutachters ist gerade der Zweck der Überprüfung.

Daher wird der sachverständige Prüfer in der Praxis mit seiner Überprüfung des

Vorstandsberichtes nicht erst beginnen, wenn dieser fertiggestellt ist, sondern zeitgleich

an seiner Überprüfung arbeiten und etwaige Zweifel bei Bewertungsfragen im Vorfeld

klären. Eine solche Parallelprüfung spricht daher nicht gegen eine unabhängige (Über-

)Prüfung der Angemessenheit der angebotenen Barabfindung (Senat AG 2004, 207;

OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363, 2364 f.; Münchner Kommentar/Grunewald, Rdnr. 13 zu §

327 c; Leuering NZG 2004, 606, 609; Büchel NZG 2003, 793, 801; Ott DB 2003, 1615),

und zwar selbst dann nicht, wenn - was die Klägerinnen nicht konkret aufzeigen können

- die gerichtliche Bestellung erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die Prüfungstätigkeit

schon aufgenommen wurde (Büchel, a.a.O.). Die vom Landgericht geäußerten Zweifel

sind daher unberechtigt.

Soweit es die Angemessenheit der Barabfindung angeht, gilt das oben unter 1.1.2.

Ausgeführte.

Ein Anfechtungsrecht kann die Klägerin zu 2. auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass

ihr Auskunftsrecht nach § 131 AktG in der Hauptversammlung verletzt worden sei.

Gem. § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG können Aktionäre in der Hauptversammlung vom

Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen, soweit sie zur

sachgemäßen Beurteilung des Tagesordnungspunktes erforderlich sind.

Die Klägerin zu 2. zeigt eine Verletzung des Auskunftsrechts schon nicht schlüssig auf.

Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag rügt sie ganz allgemein nur, dass

Fragen ihres Vertreters Dr. R... im Zusammenhang mit der Ermittlung des Kaufpreises

bei der Veräußerung von Tochtergesellschaften der Beklagten nicht ausreichend

beantwortet seien (Bl. 103 f. GA).

Dass dieser Umstand zur sachgerechten Beurteilung des Tagesordnungspunkts

"Ausschluss der Minderheitsaktionäre" erforderlich war, aber ist unter keinem

Gesichtspunkt ersichtlich. Für die Festlegung der Barabfindung nach § 327 a AktG sind

gemäß § 327 b Abs. 1 Satz 1 AktG allein die Verhältnisse der Beklagten im Zeitpunkt

der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung, also am 29. August 2003, maßgeblich,

so dass die Frage der zutreffenden Wertermittlung bei in der Vergangenheit liegenden

Beteiligungsveräußerungen hierfür keine Rolle spielen kann. Ob diese bei der

Bemessung der Abfindung im Rahmen des am 25. Juli 2000 geschlossenen

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages von Relevanz sind, kann offen

bleiben, weil die Abfindung nach § 305 AktG auf einen anderen Bewertungsstichtag,

den Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung über diesen Vertrag,

abhebt (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 23 zu § 305).

Damit kommt es nicht weiter darauf an, inwieweit unterlassene, unrichtige oder

unvollständige Auskünfte zum Abfindungswert überhaupt eine Anfechtungsklage

begründen können (bejahend: Hüffer, Rdnr. 2 zu § 327 f.; Emmerich/Habersack, Rdnr. 4

zu § 327 f.; Krieger BB 2002, 53, 60) oder ob eine solche Verletzung des

Informationsrechts, die im Zusammenhang mit der Berechnung der Angemessenheit der

Barabfindung steht, nur im Spruchverfahren nach § 327 f AktG geltend gemacht werden

kann (so: OLG Köln BB 2003, 2307; Steinmeyer/Häger, Rdnr. 5 zu § 327 f.; Kölner

Kommentar-WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 3 ff. zu § 327 f.; differenzierend: Grzimek in:

Geibel/Süßmann, Rdnr. 3 ff. zu § 327 f.).

3. Der Beschluss über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre ist in der

Hauptversammlung vom 29. August 2003 auch wirksam gefasst worden.

3.1 Die Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Durchführung des "squeeze-

out" muss mangels abweichender gesetzlicher Regelungen in den §§ 327 ff. AktG nur

mit einfacher Mehrheit gemäß § 133 Abs. 1 AktG erfolgen. Weder aus § 327 a AktG

noch aus anderen gesetzlichen Vorschriften lässt sich eine Beschlussfassung mit 95 %

der abgegebenen Stimmen oder eine sonstige qualifizierte Mehrheit entnehmen (Kölner

Kommentar/Hasselbach, Rdnr. 8 zu § 327 d; Grzimek in: Geibel/Süssmann, Rdnr. 38 zu

§ 327 a; Hüffer, Rdnr. 11 zu § 327 a; Steinmeyer/Häger, Rdnr. 19 zu § 327 a; Münchner

Kommentar/Grunewald, Rdnr. 16 zu § 327 a; Fuhrmann/Simon WM 2002, 1211, 1213).

In der Niederschrift über die Hauptversammlung ist zum maßgeblichen

Tagesordnungspunkt 7 festgehalten, dass der Beschluss über die Übertragung der von

den Minderheitsaktionären der Beklagten gehaltenen Aktien auf die Hauptaktionärin

gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung mit allen Stimmen der

stimmberechtigten Aktionäre angenommen worden ist.

3.2 Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass

den Vorzugsaktionären bei der Abstimmung über den Beschluss nach § 327 a AktG ein

Stimmrecht nicht zustand.

3.2.1 Gemäß § 4 Abs. 2 der Satzung der Beklagten ist das Grundkapital eingeteilt in

10,4 Mio. Aktien, zerlegt in 5,2 Mio. Stamm- und 5,2 Mio. Vorzugsaktien ohne

Stimmrecht. Letztere haben gemäß § 5 Abs. 5 der Satzung - vorbehaltlich zwingender

gesetzlicher Vorschriften - kein Stimmrecht. Rechtfertigende Voraussetzung - und

Surrogat - für den Stimmrechtsausschluss ist gemäß § 139 AktG der Vorzug, d.h. der

Vorrang des Aktionärs bei der Verteilung des nach § 58 Abs. 4 AktG verteilbaren

Bilanzgewinns vor den Stammaktionären bei der Zahlung der Dividende und der damit

einhergehende Nachzahlungsanspruch. § 6 Abs. 2 a der Satzung sieht einen solchen

Vorzug vor, weil bei der Verteilung des Bilanzgewinns zunächst die für die

Vorzugsaktionäre bestimmten Vorzugsgewinnanteile von 0,08 EUR je Vorzugsaktie zu

zahlen sind und dieser nachzuzahlen ist, wenn und soweit in einem Jahr eine

Vorzugsdividende nicht ausgeschüttet wird.

3.2.2 Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. ist das mit § 5 der Satzung wirksam

ausgeschlossene Stimmrecht der Vorzugsaktionäre nicht nach § 140 Abs. 2 AktG

wieder aufgelebt.

§ 140 Abs. 2 Satz 1 AktG gibt den Vorzugsaktionären dann ein Stimmrecht, wenn die

Vorzugsdividende in einem Jahr zumindest teilweise nicht gezahlt worden ist und der

Rückstand im Folgejahr nicht vollständig nachgezahlt wird. Dies lässt sich entgegen der

Auffassung der Klägerin zu 1. nicht feststellen.

Die Beklagte und die Hauptaktionärin haben unter dem 25. Juli 2000 einen

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen, der nach Zustimmung der

Hauptversammlung der Beklagten am 6. Oktober 2000 in das Handelsregister

eingetragen und damit entsprechend § 294 Abs. 2 AktG wirksam geworden ist. Dieser

garantiert den außenstehenden Aktionären als angemessenen Ausgleich für die Dauer

des Vertrages einen Gewinnanteil von mindestens 0,99 EUR je nennwertloser

Vorzugsaktie und 0,95 EUR je nennwertloser Stammaktie für das Geschäftsjahr 2000

sowie von mindestens 1,07 EUR je nennwertloser Vorzugsaktie und 1,03 EUR je

nennwertloser Stammaktie für das Geschäftsjahr 2001 und jedes darauf folgende

Geschäftsjahr. Da der Gewinnabführungsvertrag die Entstehung eines verteilbaren

Bilanzgewinns verhindert und damit das mitgliedschaftliche Dividendenrecht leer laufen

würde, sieht § 304 Abs. 1 AktG die Kompensation derartiger Verluste durch einen zu

zahlenden Ausgleich vor. Ein solcher Ausgleich stellt daher eine Leistung an Erfüllungs

Statt i.S.d. § 364 Abs. 1 BGB dar, wenn er - wie hier - den Dividendenvorzug der

Vorzugsaktionäre (hier: 0,04 EUR bei Gewinnverteilung an Vorzugs- und

Stammaktionäre) berücksichtigt. Sie hat zur Folge, dass der Aktionär, der diese

annimmt, das Stimmrecht gemäß § 140 Abs. 2 AktG nicht wieder erlangt (Münchner

Kommentar/Volhard, Rdnr. 11 zu § 140; G. Bezzenberger in: Grosskommentar zum

AktG, 4. A., Rdnr. 22 zu § 140; T. Bezzenberger, Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, S. 96

f.). Das Gleichgewicht von Gewinnvorzug und Stimmrechtsausschluss ist nicht gestört,

so dass ein Wiederaufleben des Stimmrechts auch Sinn und Zweck des § 140 Abs. 2

AktG widerspräche.

Dass der Ausgleich für die Geschäftsjahre 2000 bis 2003 an die Vorzugsaktionäre

gezahlt worden ist, stellt die Klägerin zu 1. nicht in Abrede.

3.2.3 Eine verfassungskonforme Anwendung des Aktiengesetzes gebietet es nicht, den

Vorzugsaktionären ein Stimmrecht zuzubilligen.

Wie bereits eingangs ausgeführt, verkennt die Klägerin zu 1. insoweit, dass in dem

Ausschluss der Minderheitsaktionäre gegen - oder ohne - ihren Willen kein Verstoß

gegen Artikel 14 Abs. 1 GG liegt. Der Schutz dieser Minderheit wird - wie auch bei

anderen Strukturmaßnahmen - durch die strengen Voraussetzungen ausreichend

gewährleistet. So kann es zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre ohne ihren Willen

nur kommen, wenn sich 95 % des Grundkapitals in einer Hand befinden, die Zahl der

außenstehenden Aktionäre also so klein geworden ist, dass ein besonderer, über die

Gewähr einer angemessenen Barabfindung hinausgehender Minderheitenschutz nicht

mehr geboten erscheint.

3.2.4 Damit kommt es nicht weiter darauf an, dass eine verfahrensfehlerhafte

Nichtberücksichtigung des Stimmrechts der Vorzugsaktionäre die Anfechtbarkeit des

Hauptversammlungsbeschlusses auch deshalb nicht begründen kann, weil sie keinen

Einfluss auf das Beschlussergebnis gehabt hätte. Unstreitig besaß die Hauptaktionärin

im Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht nur 5,2 Mio. Stammaktien, sondern auch

schon 5.127.168 Vorzugsaktien, also 99,3 % des Grundkapitals, so dass sie mit diesen

Stimmen die Übertragung der restlichen 72.832 Vorzugsaktien beschließen konnte, für

die es nur der einfachen Mehrheit bedurfte. In derartigen Fällen, in denen eine

fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses auf das Beschlussergebnis ohne

Einfluss geblieben ist, fehlt nicht nur die Kausalität, sondern auch die Relevanz des

Verfahrensfehlers für das Beschlussergebnis (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 19 zu § 243; ders.

in: Münchner Kommentar, Rdnr. 41 zu § 243).

3.3 Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. war ein zustimmender Sonderbeschluss

nach § 141 AktG nicht erforderlich.

Gemäß § 141 Abs. 1 AktG bedürfen sämtliche Beschlüsse, durch die der Vorzug

aufgehoben oder aber beschränkt, also unmittelbar beeinträchtigt wird, zu ihrer

Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre, nicht aber nur mittelbare

Beeinträchtigungen. Maßnahmen mit mittelbarer, also lediglich nachteiliger

wirtschaftlicher Auswirkung sind - von den Ausnahmen des § 141 Abs. 2 AktG

abgesehen - grundsätzlich nicht zustimmungspflichtig (Hüffer, Rdnr. 4 ff. zu § 141;

Münchner Kommentar/Volhard, Rdnr. 3 ff. zu § 141).

Der in der Satzung festgelegte Vorzug wird durch den Übertragungsbeschluss nicht

unmittelbar beeinträchtigt, denn die Übertragung hat nur einen Inhaberwechsel zur

Folge, lässt aber - ebenso wie Liquidations- und Verschmelzungsbeschlüsse - die

rechtliche Ausgestaltung der Aktiengattung selbst unberührt (s.a. Emmerich/Habersack,

Rdnr. 24 zu § 327 a; Rdnr. 45 vor § 311; Rdnr. 11 zu § 320; Kölner Kommentar-

WpÜG/Hasselbach, Rdnr. 9 zu § 327 d; Fuhrmann/Simon WM 2002, 1211, 1213).

III.

Im Übrigen greifen die Klägerinnen das landgerichtliche Urteil schon nicht in der von §

521 Abs. 3 Nr. 2 geforderten Weise an, denn sie zeigen im Einzelnen nicht auf, aus

welchen Gründen sie das Urteil im Übrigen für unrichtig halten. Unabhängig davon hat

das Landgericht aber auch zu Recht entschieden, dass sich nicht feststellen lässt, dass

die Hauptaktionärin das squeeze-out-Verfahren rechtsmissbräuchlich betrieben hat, das

Fragerecht der Aktionäre in der Hauptverhandlung im übrigen verletzt worden ist oder es

eines Sonderbeschlusses der ausstehenden Aktionäre nach § 295 Abs. 1 AktG

bedurfte.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1 2. HS ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708

Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert wird für jede der Berufungen der Klägerinnen auf jeweils 50.000 EUR

festgesetzt (§§ 12 GKG, 247 AktG). In dieser Höhe sind die Klägerinnen auch

beschwert.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1,

Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft der

Rechtsstreit nicht auf, auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Insbesondere weicht der Senat bei den von ihm entschiedenen Rechtsfragen nicht von

der Rechtsprechung anderer Instanzgerichte ab, auch aus dem Schrifttum sind gegen

die in dieser Entscheidung vertretenen Rechtsauffassungen nachhaltige Bedenken

nicht vorgebracht worden.

R... v... R... F...