Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.08.2006
OLG Düsseldorf: fristlose kündigung, stiftung, forderungsverzicht, anteil, wichtiger grund, geschäftsführender gesellschafter, gesamtumsatz, vorsteuerabzug, aufsichtsrat, abberufung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 65/05
Datum:
24.08.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-6 U 65/05
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. Februar 2005
verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter
Zurückwei-sung der Berufung des Klägers teilweise abgeändert und
insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Hö-he von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages
ab-wenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
G r ü n d e :
1
I.
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Zum Sachverhalt wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen
Urteil Bezug genommen. Beide Parteien haben Berufung eingelegt. Die Beklagte hat
nunmehr ihren bislang anonymisierten Sachvortrag zu der dem Kläger vorgeworfenen
Steuerstraftat und Testierung einer fehlerhaften Bilanz konkretisierend vervollständigt.
Der Kläger ist daraufhin, entbunden von seiner Verschwiegenheitspflicht, auf diese
Vorwürfe näher eingegangen. Danach stellt sich insoweit der Sachverhalt wie folgt dar:
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Der Kläger betreute für die Beklagte die G. GmbH. Jedenfalls zu 95 % hielt ein
Treuhandgesellschafter, Herr Dr. H., die Geschäftsanteile an der G. GmbH für die XY-
Stiftung. Im Jahr 1994 ordnete das Finanzamt Betriebsprüfungen bei der XY-Stiftung,
der G. GmbH und weiteren Gesellschaften (Tochter- oder über die G. GmbH
Enkelgesellschaften der XY-Stiftung; siehe hierzu auch Anlage BB 8, Seite 3) an.
Prüfungszeitraum bei der G. GmbH waren die Jahre 1988 bis 1993. Im Rahmen der
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Schlussbesprechung der Betriebsprüfung bei der XY-Stiftung wurde Einigung darüber
erzielt, dass zwischen der XY-Stiftung, der G. GmbH und den Tochtergesellschaften ein
unmittelbares (z.B. bezüglich der G. GmbH) oder mittelbares (bezüglich der
Tochtergesellschaften der G. GmbH) umsatzsteuerliches Organschaftsverhältnis
existierte. Deshalb erwiesen sich die Umsätze innerhalb des Organkreises als nicht
steuerbare Innenumsätze, die Leistungen der Tochtergesellschaften an ihre jeweilige
Muttergesellschaft damit als nicht umsatzsteuerpflichtig, Umsatzsteuer ausweisende
Rechnungen als fehlerhaft und entsprechende Vorsteuerabzüge des
Rechnungsadressaten als ungerechtfertigt. Soweit die juristischen Personen des
Organkreises bereits Umsatzsteuererklärungen für die Zeit nach dem Prüfungszeitraum,
also den Jahren 1994 und folgende, abgegeben hatten, waren diese daher ebenfalls
fehlerhaft. Für die Veranlagungszeiträume ab 1997 wurde bei Abgabe der
Umsatzsteuererklärungen dem Organschaftsverhältnis Rechnung getragen.
Mit dem Finanzamt wurde eine pauschale Vereinfachungsmethode vereinbart, die zur
Korrektur der Vorsteuerabzüge sowohl für den Prüfungszeitraum 1988 bis 1993 als auch
für die Folgejahre 1994 bis 1996 Anwendung finden sollte. Danach sollte der
umsatzsteuerlichen Organschaft vereinfachend dadurch Rechnung getragen werden,
dass z.B. die G. GmbH im Umfang des Anteils ihres Innenumsatzes mit der XY-Stiftung
an ihrem, der G. GmbH, Gesamtumsatz als nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt
behandelt werden sollte. Bei der rechnerischen Ermittlung des maßgeblichen
Umsatzanteils für die Jahre 1988 bis 1993 errechnete der Betriebsprüfer nicht den
tatsächlichen Anteil des Innenumsatzes am jeweiligen Gesamtumsatz der G. GmbH,
sondern den Anteil des Innenumsatzes an der Summe aus Innenumsatz und
Gesamtumsatz. Da dadurch eine zu hohe Bezugsgröße angesetzt wurde, wurde ein im
Verhältnis zu den tatsächlichen Gegebenheiten geringerer Anteil der Innenumsätze der
G. GmbH mit der XY-Stiftung und dementsprechend ein zu geringer Teil nicht
abziehbarer Vorsteuern errechnet. Bei der Ermittlung der nicht abzugsfähigen
Vorsteuern für die Jahre 1994 bis 1996 ist der Kläger zuletzt "analog" vorgegangen.
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Die durch die Annahme einer umsatzsteuerlichen Organschaft bedingten
umsatzsteuerlichen Korrekturen brachten nach Auffassung der Beteiligten
ertragssteuerlich einen Verlust der G. GmbH und einen Gewinn der XY-Stiftung mit sich
.
Um diesen ertragssteuerlichen Effekt zu korrigieren, verzichtete die XY-Stiftung unter
dem 22. Dezember 1997 (Anlage A 24) auf Forderungen gegen die G. GmbH. Diese
Verzichtserklärung wurde nicht am 22. Dezember 1997 hergestellt, sondern erst im
Laufe des Jahres 1998, nachdem ebenfalls im Jahr 1998 der Betrag des
Forderungsverzichts berechnet worden war. Bei dieser Berechnung hatte der Kläger
den tatsächlichen Anteil des Innenumsatzes der G. GmbH mit der XY-Stiftung
zugrundegelegt.
6
Die Beklagte hat die Bestätigungsvermerke des Klägers bezüglich der
Jahresabschlüsse der G. GmbH für die Jahre 1997 bis 2002 mit der Begründung
widerrufen, die Voraussetzungen für eine Bilanzierung des Forderungsverzichts hätten
zum Bilanzstichtag der G. GmbH für das Jahr 1997, dem 31. Dezember 1997, noch nicht
vorgelegen, was dann auch Auswirkungen auf die Bilanzen für die Folgejahre hätte
haben müssen. Aufgrund dieses Widerrufs leitete die Wirtschaftsprüferkammer ein
Aufsichtsverfahren gegen den Kläger ein, das sie eingestellt hat, weil sie Bedenken
hinsichtlich einer möglichen Pflichtverletzung als ausgeräumt erachtet hat.
7
Der Kläger verteidigt im Umfang des der Klage stattgebenden Teils das Urteil des
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Landgerichts und greift es an, soweit das Landgericht seinen Zahlungsantrag für
unbegründet gehalten hat. Er macht geltend:
Einen wichtigen Grund für seine Abberufung als Vorstand und die fristlose Kündigung
des Dienstvertrages gebe es nicht. Hinsichtlich der behaupteten Straftat sei der
Sachverhalt von der Beklagten fälschlich dargelegt. Alles andere seien Girlanden, die
eine fristlose Kündigung nicht tragen könnten und zwar schon deshalb nicht, weil bei
der Beklagten jegliche Aktenlage dazu fehle und nicht einmal eine Abmahnung erfolgt
sei.
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Hinsichtlich der Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1994 und 1996 habe er sich
korrekt verhalten, da er sich an die erzielte tatsächliche Verständigung gehalten und die
vom Betriebsprüfer vorgeschlagene Schätzung unter Darlegung des Rechenganges
beibehalten habe. Bei einer tatsächlichen Verständigung gebe es keine Kategorien von
"falsch oder richtig", sondern nur die Kategorie "geeignet". Im Übrigen habe eine
Nachprüfung ergeben, dass die pauschalierende Berechnung gegenüber einer
betragsgenauen Berechnung lediglich zu einer Differenz von knapp 10.000,00 €/Jahr
oder 2,067 % zugunsten der G. GmbH geführt habe, wobei sich dieser Betrag sogar um
die Korrektur aus bislang nicht aufgearbeiteten, betragsmäßig geringen Kassenbelegen
reduziere. Allein dies zeige, dass die vereinbarte Schätzmethode angemessen
gewesen sei.
10
Der Forderungsverzicht sei korrekt bilanziert worden, sein Bestätigungsvermerk nicht zu
beanstanden. Nach den Grundsätzen über das Fehlen der Geschäftsgrundlage habe
die G. GmbH gegen die XY-Stiftung einen Anspruch gehabt, im Wege der
Preisanpassung die irrtümlich angenommene, tatsächlich aber nicht vorhandene
Berechtigung zum Vorsteuerabzug auf die XY-Stiftung zu verlagern. Kaufmännisch
gesehen sei es für die XY-Stiftung gleichgültig gewesen, ob sie mittelbar über die G.
GmbH den "Vorsteuerverlust" habe hinnehmen müssen oder unmittelbar durch
Erstattung des Vorsteuerverlustes im Wege der Anrechnung auf die
Umsatzsteuererstattungsforderung gegen die Comdok, also partiellen
Forderungsverzicht. Wirtschaftlich gesehen wäre es von der XY-Stiftung töricht
gewesen, auf dem Anspruch auf Erstattung der gezahlten Umsatzsteuer zu beharren,
aber die Anrechnung der bei der G. GmbH gleichzeitig entfallenen
Vorsteuerabzugsmöglichkeit auf diesen Anspruch gegen besseres juristisches Wissen
zu verweigern. Die dadurch bei der G. GmbH entstehende Insolvenz durch
Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit wäre der XY-Stiftung nicht förderlich gewesen,
insbesondere nicht im Hinblick auf die Durchsetzung des
Umsatzsteuererstattungsanspruchs. Da die G. GmbH nach den Grundsätzen über den
Wegfall der Geschäftsgrundlage ohnehin einen Anspruch auf den Forderungsverzicht
gehabt habe, sei dieser nur deklaratorischer Natur. Dem Grunde nach sei der
Forderungsverzicht bereits im Dezember 1997 vereinbart worden. Der Betrag, auf den
deklaratorisch verzichtet worden sei, sei bereits im Dezember 1997 berechenbar
gewesen, er habe lediglich noch berechnet werden müssen. Die Voraussetzungen zur
Bilanzierung des Forderungsverzichts im Jahresabschluss 1997 hätten demzufolge
vorgelegen. Wertaufhellende Tatsachen zur Berechnung des Verzichts hätten im Zuge
der Aufstellung des Jahresabschlusses 1997 im Jahr 1998 berücksichtigt werden
dürfen. Da sich seine Bestätigungsvermerke im Aufsichtsverfahren letztlich als
unbedenklich erwiesen hätten, könne er nicht in Erfüllung seiner Berufs- und
Vorstandspflichten als Vorstandsmitglied der Beklagten falsch gehandelt haben. Da der
Forderungsverzicht bereits im Dezember 1997 dem Grunde nach vereinbart worden sei,
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sei im Übrigen auch nicht zu beanstanden, dass die G. GmbH die endgültige
Dokumentation des Forderungsverzichts (und nur diese) datumsmäßig auf den 22.
Dezember 1997 fixiert habe, also auf den Zeitpunkt/Zeitraum, in dem der
Forderungsverzicht materiell-rechtlich durch Vereinbarung generiert gewesen sei.
Auch die weiteren Vorwürfe der Beklagten seien nicht gerechtfertigt. Die
Standortverlagerung in München habe als eine unternehmerische Entscheidung der
Beklagten erkennbar auf einer Prognose aufgebaut. Seine Prognose vom 1. Oktober
2002 habe naturgemäß auf den Ergebnissen 2001 und den ersten Ergebnissen 2002
beruht. Das ein Jahr später verfasste Memorandum vom 4. Oktober 2003 sei
zwangsläufig genauer gewesen. Die Projektbezogenheit eines umsatzstarken Mandats
sei bekannt gewesen, weil "darüber berichtet" worden sei. Eine Verpflichtung, zur
Aufsichtsratssitzung vom 9. Dezember 2003 zu erscheinen, habe für ihn nicht
bestanden. Die im Auftrag der XXX-Bundestagsfraktion abgegebene kurze
Stellungnahme sei inhaltlich und fachlich richtig gewesen. Zu dem angeblichen
Nichtbestehen der internen Nachschauen 2000 und 2002 habe die Beklagte schon nicht
dargelegt, weshalb ihn, den Kläger, überhaupt ein negatives Ergebnis für einen
vorvertraglichen Zeitraum bezogen auf den Vorstandsvertrag belasten könne. Dem mit
der Anlage 51 vorgelegten Bericht sei schon nicht zu entnehmen, welchen Vorgang die
Beklagte hier geprüft haben wolle.
12
Seinem Zahlungsantrag habe das Landgericht bereits auf der Grundlage seines
erstinstanzlichen Vortrages stattgeben müssen. Er habe sowohl seinen primär
verfolgten Zahlungsanspruch auf Ersatz des entgangenen Verdienstes für die Monate
Januar bis März 2004 als auch den hilfsweise geltend gemachten Tantiemeanspruch für
2002 hinreichend begründet. Zumindest hätte das Landgericht ihn auf seine
gegenteilige Auffassung hinweisen müssen. Ohne die provozierte Eigenkündigung
hätte er für das Kalenderjahr 2004 eine Tätigkeitsvergütung in Höhe von 256.000,00 €
und eine Garantietantieme in Höhe von 128.000,00 € zu beanspruchen gehabt. Hinzu
komme noch der Wert der privaten Kfz-Nutzung. Demgegenüber hätten sich seine
tatsächlichen Einkünfte im Jahr 2004, die er bis zum Verhandlungsschluss in der ersten
Instanz noch nicht hätte beziffern können, auf insgesamt 239.412,00 € belaufen, wobei
sich diese Einnahmen aus einer Beteiligung an einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in
den Monaten Januar bis September 2004 und seiner sich daran anschließenden
Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter einer Wirtschaftsprüfungs- und
Steuerberatungsgesellschaft zusammensetzten.
13
Der Kläger stellt klar, dass
14
er seinen Zahlungsantrag weiterhin hauptsächlich auf die entgangene
Tätigkeitsvergütung für die Monate Januar bis März 2004 stütze, nachrangig auf
einen Teilbetrag in Höhe der Klageforderung aus dem nunmehr dargestellten
Gesamtschaden 2004, weiter hilfsweise auf den erstinstanzlich hilfsweise geltend
gemachten Anspruch auf Zahlung restlicher Tantieme für 2002;
15
seine auf Schadensersatz gerichteten Anträge allerdings unter der
innerprozessualen Bedingung stünden, dass der Senat die Kündigung vom 9.
Dezember 2003 als nicht wirksam ansieht (soweit es im Protokoll vom 8. Juni 2006
hier statt "der Senat" "die Beklagte" und statt "9. Dezember 2003" "2. Januar 2004"
heißt, handelt es sich um offensichtliche Versehen).
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Februar 2005 –
15 O 529/03 – die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn 63.999,99 € brutto zu
zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit,
18
und
19
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
20
hilfsweise,
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den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.
22
Die Beklagte beantragt,
23
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt
abzuweisen
24
und
25
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
26
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass die Klageanträge zu 1. und 2. mangels
Feststellungsinteresses unzulässig seien. Des Weiteren macht sie geltend: Die
kurzfristige Trennung vom Kläger sei unabweisbar notwendig gewesen, nachdem die
Beteiligung des Klägers an einer Steuerhinterziehung bei der G. GmbH, an der
Herstellung eines rückdatierten Forderungsverzichts der XY-Stiftung, die
Berücksichtigung dieser nachgefertigten Unterlage bei der Erteilung des Testats, die
große Fehlplanung in der Niederlassung München, verbunden mit einer vorsätzlich
falschen Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat und den Partnern, das mutwillige
Fernbleiben von der Aufsichtsratssitzung vom 9. Dezember 2003 und die damit zum
Ausdruck gebrachte Weigerung, an einer Aufklärung und Schadensminderung
mitzuwirken, zu Tage getreten seien. Abgerundet werde das Fehlverhalten des Klägers
durch das zweimalige Nichtbestehen der internen Nachschau sowie eine völlig
unzulängliche Analyse der Bilanzen der M. AG, eine bewusst falsche Darstellung der
Grundlagen dieses Auftrages gegenüber seinen Mitpartnern sowie Art und Umfang der
damals schwebenden und vom Kläger zu verantwortenden Regresse von Klienten. Aus
diesen Sachverhalten ergebe sich, teilweise bereits einzeln, durchschlagend aber in
ihrer Gesamtschau, ein derart hohes Maß an charakterlichen und fachlichen Defiziten,
dass der Kläger nicht mehr tragbar gewesen sei.
27
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die von den Parteien
in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die
nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
28
II.
29
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen, die der Beklagten hat Erfolg.
30
1. zur Berufung der Beklagten
31
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist (auch) unbegründet,
soweit ihr das Landgericht stattgegeben hat. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob der
Kläger für seine im Verhältnis zu den Klageanträgen zu 3. und 4. als
Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zu verstehende Feststellungsklage
(Klageanträge zu 1. und 2.) das grundsätzlich notwendige Rechtsschutzbedürfnis (vgl.
Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rdnr. 26) hat. Insoweit gilt nichts anderes als bei
einer in der Sache abweisungsreifen, aber mangels Feststellungsinteresses
unzulässigen Feststellungsklage, die als unbegründet abzuweisen ist (vgl. hierzu BAG,
NJW 2003, 1755, 1756; BGH, NJW 1978, 2031; Zöller/Greger a.a.O. § 256 Rdnr. 7 a.E.).
32
Die Klageanträge zu 1., 2. und 4., denen das Landgericht stattgegeben hat, sind
unbegründet. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt der Abberufung des Klägers als Vorstand
und der nachfolgenden fristlosen Kündigung seines Dienstvertrages einen wichtigen
Grund für diese Maßnahmen. Der Beklagte war für die Beklagte untragbar geworden,
weil er bei der Betreuung der G. GmbH ein Verhalten an den Tag gelegt hatte, das mit
seiner Leitbildfunktion als Vorstand der Beklagten und dem Auftreten einer seriösen
Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei nicht in Einklang zu bringen war.
33
a)
34
Der Kläger hat bewusst einen Fehler, der dem Betriebsprüfer bei der rechnerischen
Umsetzung der erzielten tatsächlichen Verständigung bezüglich der
Veranlagungszeiträume 1988 bis 1993 unterlaufen war, bezüglich der
Veranlagungszeiträume 1994 bis 1996 fortgeführt.
35
Im Rahmen der Betriebsprüfung für die Jahre 1988 bis 1993 hat zunächst einmal eine
tatsächliche Verständigung dahin stattgefunden, dass ein umsatzsteuerliches
Organschaftsverhältnis u.a. zwischen der XY-Stiftung und der G. GmbH vorlag. Zur
umsatzsteuerlichen Berücksichtigung der Organschaft sollte für den Prüfungszeitraum
und die drei folgenden Jahre 1994 bis 1996 pauschalierend vorgegangen werden. So
sollten die vorzunehmenden Korrekturen zum Vorsteuerabzug auf der Basis
der pauschalieren-den Annahme erfolgen, dass die G. GmbH in Höhe des Anteils ihres
Umsatzes mit der XY-Stiftung an ihrem, der G. GmbH, Gesamtumsatz als (bei den
Eingangsrechnungen) nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt behandelt werden sollte. In
dieser abstrakten Formel ist die tatsächliche Verständigung bei vernünftiger Betrachtung
zwanglos zu verstehen. Das tatsächliche Vorbringen des Klägers in seinen ihm nicht
nachgelassenen Schriftsätzen vom 12. Juli 2006 und 10. August 2006 veranlasst den
Senat nicht, die mündliche Verhandlung wiederzuöffnen. Denn danach wird die
tatsächliche Verständigung so, wie sie zu verstehen ist, nur noch bestätigt. In dem vom
Kläger nunmehr vorgelegten Betriebsprüfungsbericht vom 15. Oktober 1997 (Bl. 904 ff.
GA) heißt es zum pauschalierenden Korrekturansatz nämlich (Abschnitt C Teil I Ziff. 11.
4, letzter Satz): "Die nicht abziehbaren Vorsteuern werden lt. Bp im Verhältnis der
steuerpflichtigen Umsätze zu den Dienstleistungsumsätzen mit der XY-Stiftung
geschätzt (vgl. Anlage 5)." Danach sollten also die nicht abziehbaren Vorsteuern in
demselben Verhältnis zu den abziehbaren Vorsteuern stehen wie der
Dienstleistungsumsatz (Innenumsatz) zu dem steuerpflichtigen Umsatz (Außenumsatz)
der G. GmbH. Wenn überhaupt, dann machte einzig eine derartige Übertragung des
Verhältnisses des Innenumsatzes zum Außenumsatz auf das Verhältnis der nicht
abziehbaren Vorsteuern zu den abziehbaren Vorsteuern bei einer pauschalierenden,
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die Organschaft berücksichtigenden Korrektur Sinn. Etwas anderes vermag denn auch
der Kläger nicht plausibel zu begründen. Richtig ist zwar, dass die Bezugnahme unter
Ziff. 11.4 des Betriebsprüfungsberichts auf die Anlage 5 so zu verstehen ist, dass in
dieser Anlage die unter Ziff. 5 verbalisierte Verhältnismäßigkeitsrechnung rechnerisch
umgesetzt werden sollte. Diese Umsetzung ist jedoch ersichtlich fehlerhaft und deshalb
nicht geeignet, dem vereinbarten pauschalierenden Korrekturansatz einen anderen
Inhalt zu geben. In der Anlage 5 wurde nämlich nicht der Innenumsatz ins Verhältnis zu
dem steuerpflichtigen Umsatz (dem Außenumsatz) gesetzt, sondern der Innenumsatz
ins Verhältnis zu dem "Stpfl. Umsatz lt. Erkl.", also zu dem die Organschaft gerade noch
nicht berücksichtigenden, aus Innen- und Außenumsatz bestehenden, Gesamtumsatz.
Dies hatte zur Folge, dass der Anteil des Innenumsatzes und damit zwangsläufig der
Anteil der nicht abziehbaren Vorsteuern zu gering bemessen wurde. Deutlich wird das
rechnerische Versehen des Betriebsprüfers auch bei einem Vergleich der Korrektur der
von der G. GmbH in Rechnung gestellten Umsatzsteuer (Anlage 4 des
Betriebsprüfungsberichts) mit der Korrektur der abziehbaren Vorsteuer (Anlage 5 des
Betriebsprüfungsberichts). Während in der Anlage 4 zutreffend der Gesamtumsatz um
die Innenumsätze vermindert wird und nur der Differenzbetrag, also die Außenumsätze,
als der Umsatzsteuer unterliegend behandelt werden, wird in der Anlage 5 der
Innenumsatz dem Gesamtumsatz hinzuaddiert und derart eine zu hohe Bezugsgröße in
Ansatz gebracht. Eine andere Erklärung als ein rechnerisches Versehen für eine derart
unterschiedliche Vorgehensweise ist nicht ersichtlich. Dass die Berechnung in der
Anlage 5 zum Betriebsprüfungsbericht fehlerhaft war, zeigt sich schließlich in der als
Konsequenz der Umsatzsteuerkorrektur vorgenommenen Berechnung zum
Forderungsverzicht der XY-Stiftung gegenüber der G. GmbH. Denn bei der dortigen
Berechnung hat der Kläger gerade das Rechenwerk des Betriebsprüfers zur Korrektur
der abziehbaren Vorsteuer nicht übernommen, sondern mit den Prozentsätzen
gerechnet, die dem Verhältnis des Innenumsatzes zum Außenumsatz entsprechen.
Wie sich aus der Berechnung des Forderungsverzichts weiter ergibt, war dem Kläger
die Fehlerhaftigkeit der Berechnungen des Betriebsprüfers und damit auch die
Fehlerhaftigkeit seiner eigenen Berechnungen für die Veranlagungszeiträume 1994 bis
1996 bewusst.
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Dass der Kläger bei der Korrektur der Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1994 bis
1996 "analog" zu den Berechnungen des Betriebsprüfers vorgegangen ist, entlastet ihn
nicht. Denn wer bei Offenlegung eines fehlerhaften Rechenganges bewusst ein dem
Rechengang entsprechendes, somit falsches, Ergebnis mitteilt, nimmt billigend in Kauf,
dass der Leser das falsche Ergebnis übernimmt, ohne den Rechengang zu überprüfen.
Auch insoweit veranlassen die im Anschluss an die mündliche Verhandlung gefertigten
Schriftsätze des Klägers nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Denn
aus den als Anlagen BB 23 (Bl. 946 GA) und BB 25 (Bl. 948 GA) nunmehr vorgelegten
Anlagen zu den korrigierten Umsatzsteuererklärungen ergibt sich nichts anderes als die
"analoge" Vorgehensweise unter Offenlegung des fehlerhaften Rechenganges.
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Dass die fehlerhafte Berechnung des für die Korrektur des Vorsteuerabzuges
maßgeblichen Umsatzanteils zu einer objektiven Steuerverkürzung geführt hat, ist
unstreitig. Nur die Höhe ist streitig. An der Qualität des Verhaltens des Klägers ändert
die quantitative Frage jedoch nichts. Zudem wählt der Kläger abermals eine falsche
Bezugsgröße aus, wenn er seiner – fehlerhaften – pauschalierenden Berechnung eine
betragsgenaue Berechnung gegenüberstellt. Bildet die tatsächliche Verständigung die
Grundlage, ist der fehlerhaften pauschalierende Berechnung die pauschalierende
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Berechnung gegenüberzustellen, auf die man sich verständigt hat und die zwangsläufig
zu einem höheren Anteil nicht abziehbarer Vorsteuern als die fehlerhafte Berechnung
führt, weil mit der fehlerhaften Berechnung ein im Verhältnis zu den tatsächlichen
Gegebenheiten geringerer Anteil der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigenden
Innenumsätze ermittelt wurde.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die offene Übernahme des fehlerhaften
Rechenganges steuerstrafrechtliche Relevanz hatte. Entscheidend ist, dass ein derart
fragwürdiges Vorgehen der Leitbildfunktion eines Vorstandes nicht gerecht wird und
dem Ansehen einer seriös auftretenden Wirtschaftsprüfungs- und
Steuerberatungsgesellschaft erkennbar schadet.
40
b)
41
Auch bei der Erteilung des Testats bezüglich des Jahresabschlusses der G. GmbH für
das Jahr 1997 hat sich der Kläger fehlerhaft und zugleich unseriös verhalten. Er hat
bewusst einen nicht den Tatsachen entsprechenden Sachverhalt seinem
Prüfungsbericht zugrunde gelegt und bestätigt. Hieran vermag die Einschätzung der
Wirtschaftsprüferkammer, hinsichtlich des Forderungsverzichts in 1997 habe ein
Ermessensspielraum vorgelegen, der den vom Kläger erteilten uneingeschränkten
Bestätigungsvermerk vertretbar erscheinen lasse (Anl. BB 10), nichts zu ändern.
42
In der Bilanz der G. GmbH per 31. Dezember 1997 ist ein Forderungsverzicht per 22.
Dezember 1997 in Höhe von TDM 2.839 berücksichtigt. In dem mit uneingeschränktem
Bestätigungsvermerk versehenen Prüfungsbericht der Beklagten, unterzeichnet vom
Kläger und Wirtschaftsprüfer N., heißt es hierzu (Anlage A 38): "Mit Vertrag vom 22.
Dezember 1997 verzichtete die Treugeberin aus rechtlichen Gründen auf Forderungen
gegen die Gesellschaft in Höhe von TDM 2.839. Die Erträge aus diesem
Forderungsverzicht sind als außerordentliche Erträge erfasst." Für die Frage, ob der
Kläger korrekt gehandelt hat, ist daher allein entscheidend, ob der im Prüfungsbericht
genannte, in der Bilanz berücksichtigte Forderungsverzicht den Tatsachen entsprach.
Da Bilanz und Prüfungsbericht auf den unter dem 22. Dezember 1997 unterschriebenen
Forderungsverzicht (Anlage A 24) abstellen, ist es dementsprechend unerheblich, ob
der XY-Stiftung überhaupt ein Erstattungsbetrag gegen die G. GmbH in Höhe gezahlter
Umsatzsteuer zustand, im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder nach den
Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage die XY-Stiftung so zu stellen
war, dass ihr von vornherein kein Anspruch gegen die G. GmbH auf Erstattung von
Umsatzsteuer in Höhe des Betrages zustand, der Gegenstand des Forderungsverzichts
war, oder bereits am 18. Dezember 1997 ein Forderungsverzicht "dem Grunde nach"
(mit der Absichtserklärung entsprechend dem Entwurf Anlage A 25) wirksam vereinbart
worden ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob mit Bilanz und Prüfungsbericht der tatsächliche
Sachverhalt wahrheitsgemäß dargestellt worden ist. Denn soweit Bewertungen von
Tatsachen vorzunehmen waren, durften bei korrektem Vorgehen diese zu bewertenden
Tatsachen nicht durch vorgetäuschte Tatsachen mit der Folge ersetzt werden, dass eine
Überprüfung der eigentlich offen zu legenden Bewertung vereitelt wurde. Hier aber
ergaben sich aus Bilanz und Prüfungsbericht die tatsächlichen Umstände, die eine
Erfassung von TDM 2.839 als außerordentliche Erträge möglicherweise ebenfalls
rechtfertigten, gerade nicht. Vielmehr wurde an Stelle der tatsächlichen Umstände mit
einer rückdatierten Urkunde, die eine wertende Betrachtung der tatsächlichen Umstände
nicht zuließ, gearbeitet.
43
Wie sich aus der Entstehungsgeschichte der rückdatierten Verzichtsurkunde ergibt, war
dem Kläger auch die Rückdatierung bekannt. Der Kläger war unstreitig in die
Berechnung der Höhe der Forderung, auf die laut Verzichtsurkunde verzichtet wurde,
eingebunden. Diese Berechnung erfolgte erst im Jahr 1998 im Rahmen der im April
1998 durch die Beklagte aufgenommenen Jahresabschlussarbeiten. Da dem Kläger der
Zeitpunkt der Aufnahme der Jahresabschlussarbeiten bekannt war, lag es im Übrigen
für ihn auch auf der Hand, dass die den Verzichtsbetrag ausweisende Verzichtsurkunde
rückdatiert sein musste, weil der G. GmbH das exakte Zahlenwerk erst nach Abschluss
der Arbeiten vorgelegt wurde (Anlage A 27).
44
Ob der manipulierte Sachverhalt zu einer falschen Bilanz führte oder der tatsächliche
Sachverhalt ein identisches Bilanzergebnis rechtfertigte, kann dahin stehen, da er an
der Manipulation des Sachverhalts nichts ändert.
45
c)
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Bereits die fehlerhafte Anwendung des pauschalierenden Korrekturansatzes bei den
Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1994 bis 1996 und die Zugrundelegung eines
manipulierten Sachverhaltes bei der Prüfung des Jahresabschlusses 1997 rechtfertigen
jedenfalls in ihrer Gesamtheit eine fristlose Kündigung des Dienstvertrages und auch
die Abberufung des Klägers als Vorstand. Aufgrund der unseriösen und den
strafrechtsrelevanten Bereich zumindest tangierenden Arbeitsweise des Klägers war es
der Beklagten als seriös auftretender Wirtschaftsprüfungs- und
Steuerberatungsgesellschaft nicht mehr zumutbar, bis zum 31. Dezember 2004 das
Dienstverhältnis mit dem Kläger in einer Position, in der dieser als Vorstand und
Niederlassungsleiter auch eine Leitbildfunktion innehatte, fortzusetzen. Daraus folgt,
dass zugleich ein wichtiger Grund für die Abberufung des Klägers als Vorstand vorlag.
Dass das Verhalten des Klägers aus einer Zeit stammt, in der er noch nicht zum
Vorstand der Beklagten bestellt war und der gekündigte Dienstvertrag vom 30.
November 2001 noch nicht abgeschlossen war, macht seine Untragbarkeit nicht zu
einer Ertragbarkeit für die Beklagte, zumal er auch seinerzeit schon in leitender Funktion
für die Beklagte tätig war.
47
Einer Abmahnung bedurfte es nicht, weil die Untragbarkeit des Klägers nicht mehr
abwendbar war.
48
d)
49
Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Der Aufsichtsrat als das zur
Kündigung berufene Kollegialorgan der Beklagten hat nicht mehr als zwei Wochen vor
Ausspruch der Kündigung von dem die Kündigung rechtfertigenden Verhalten des
Klägers Kenntnis erhalten.
50
e)
51
Die Angabe der Kündigungsgründe gehört nicht zum notwendigen Inhalt einer
Kündigungserklärung. Entscheidend ist, dass die die Kündigung rechtfertigenden
Umstände bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorliegen, so dass auch das
Nachschieben bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorliegender, dem Aufsichtsrat
erst später bekannt gewordener Kündigungsgründe möglich ist (vgl. BGH, WM 2004,
127, 128).
52
2. zur Berufung des Klägers
53
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
54
Wie der Kläger im Senatstermin klargestellt hat, stehen seine auf Schadensersatz
gerichteten Anträge unter der innerprozessualen Bedingung, dass der Senat die
Kündigung vom 9. Dezember 2003 als nicht wirksam ansieht. Diese Bedingung ist nicht
erfüllt, so dass die genannten Hilfsanträge keiner Entscheidung bedürfen. Es verbleibt
lediglich der Anspruch auf Zahlung restlicher Tantieme für 2002.
55
Dieser Anspruch ist unbegründet. Nach § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages vom 30.
November 2001 sollte der Kläger für das Jahr 2002 als fixe Tantieme einen Betrag in
Höhe von 64.000 € erhalten. Dieser Betrag ist dem Kläger unstreitig ausgezahlt worden.
Die Voraussetzungen, unter denen nach § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages weitere
Tantieme zu zahlen war, liegen nicht vor. Denn die Gesellschaft hat im Jahr 2002 eine
nach § 2 Abs. 5 zu berechnende Umsatzrendite von 10 % unstreitig nicht erreicht.
56
Eine wirksame Vertragsänderung hat der Kläger schon nicht schlüssig dargelegt. Denn
hierzu hätte die Beklagte, worauf sie mit Schriftsatz vom 12. September 2005, S. 10 f. =
Bl. 615 f. GA, zutreffend hingewiesen hat, durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden
müssen (§ 112 AktG). Eine Beteiligung des Aufsichtsrats an einer Vertragsänderung ist
jedoch nicht ersichtlich. Darüber hinaus würde es an der Einhaltung der nach § 9 Abs. 1
Satz 1 des Dienstvertrages notwendigen Schriftform fehlen, die nach Satz 2 dieser
Vertragsbestimmung nicht konkludent abbedungen werden konnte (zur Wirksamkeit
einer solchen qualifizierten Schriftformklausel vgl. BGH, WM 1976, 717, 718; BFH, BB
1992, 51; BAG, NJW 2003, 3725, 3727; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 125 Rdnr.
14 a.E.). Ob die standortbezogenen Berechnungen des Klägers fehlerhaft sind, weil –
wie die Beklagte einwendet – die standortbezogene Umsatzrendite nicht nach Abzug
der Tantiemen berechnet wurde, kann nach alledem dahingestellt bleiben.
57
3.
58
Auch soweit vorstehend auf die nach Schluss der mündlichen Verhandlung
eingegangenen Schriftsätze der Parteien nicht eingegangen worden ist, ist die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst.
59
III.
60
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
61
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr.
10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
62
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
63
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 220.000 € festgesetzt. Hiervon
entfallen auf die Berufung des Klägers bis zu 65.000 € und auf die Berufung der
Beklagten bis zu 155.000 €.
64