Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s zu 22.000

OLG Düsseldorf: Euro festgesetzt. (Hier Freitext:, psychisch kranker, vergleichbare leistung, fachkunde, konzept, ermessen, zusammenarbeit, ausschluss, arbeitsmarkt, vergabeverfahren
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 53/07
Datum:
06.03.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 53/07
Tenor:
Der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 20. November
2007 (VK 3-127/07) wird aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der
Beigeladenen zu erteilen, ohne dass sie die fachliche Wertung der
Ange-botskonzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen durch eine
neue Prüfergruppe wiederholt hat.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabe-
kammer werden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamt-
schuldnern auferlegt. Sie haben außerdem die im Verfahren vor der Ver-
gabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
aufgewandten Kosten des Antragstellers je zur Hälfte zu tragen.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch
die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und
die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
22.000 Euro festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
2
Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe von Dienstleistungen im Bereich der
Beruflichen Reintegration psychisch Kranker durch Training im betrieblichen Umfeld
nach § 102 SGB III für das Jahr 2007 (Vergabe-Nr. 201-07-30890) aus. Den
Auftragswert schätzte die Antragstellerin bei einer Teilnehmerzahl von 40 Teilnehmern
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über die Vertraglaufzeit von 35 Monaten (360 Teilnehmermonate) auf einen Betrag, der
ca. 35% über dem Angebotspreis der Beigeladenen lag.
Nach der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen sollte von den Bietern mit
dem Angebot nachgewiesen werden, ob die ausgeschriebene Leistung oder
vergleichbare Leistungen innerhalb der letzten drei Jahre durchgeführt wurden.
Bezüglich der Vergleichbarkeit der Leistungen hieß es in den Verdingungsunterlagen
unter "A.3 Darlegung der Bietereignung": "Vergleichbare Leistungen sind z. B.
Maßnahmen für psychisch behinderte Menschen zur Erst- und Wiedereingliederung
(SGB IX), die eine Mindestdauer von 6 Monaten aufgewiesen haben." Die
Verdingungsunterlagen enthielten einen Vordruck "D.3 Erklärungen zur Bietereignung".
In diesen war vom Bieter einzutragen, ob er die ausgeschriebene oder eine
vergleichbare Leistung in der Vergangenheit ausgeführt hatte. Ferner waren in einen
weiteren Vordruck "D.3.1 Referenzen/Nachweis der Fachkunde" die Leistungen der
letzten drei Jahre, ggf. die Vergabenummer, Durchführungsjahr/Zeitraum,
Durchführungsort, Teilnehmerzahl, Auftraggeber einschließlich Telefonnummer
einzutragen. Angaben dazu, ob es sich bei den Leistungen um eine Einzel- oder
Gruppenmaßnahme handelte, waren von den Bietern nicht verlangt.
4
Mit dem Angebot war von den Bietern zudem ein Konzept für die Maßnahme
auszuarbeiten und einzureichen. Das Konzept sollte entsprechend der in der
Bewertungsmatrix vorgegebenen Reihenfolge der Wertungskriterien innerhalb der
Wertungsbereiche gegliedert werden. Der Inhalt des von den Bietern auszuarbeitenden
Konzeptes sollte anhand der in der Bewertungsmatrix B.4 festgelegten Kriterien durch
Punktvergabe (Null bis drei Punkte) bewertet werden. Kein Punkt wurde vergeben,
wenn das Leistungsangebot nicht den Anforderungen entsprach; ein Wertungspunkt
wurde erteilt, wenn das Angebot mit Einschränkungen den Anforderungen entsprach.
Entsprach das Angebot den Anforderungen, sollte es zwei Wertungspunkte erhalten.
War das Angebot der Zielerreichung in besonderer Weise dienlich, erhielt es drei
Wertungspunkte.
5
Neben der Antragstellerin und der Beigeladenen gaben zehn weitere Bieter Angebote
ab. Nach dem Submissionstermin am 5. September 2007 lag das Angebot der
Beigeladenen mit dem niedrigsten Preis auf dem ersten Rang. Das Angebot der
Antragstellerin erreichte in preislicher Hinsicht nur den sechsten Platz.
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In der fachlichen Wertung erhielt das Angebotskonzept der Antragstellerin von beiden
Prüfern 21 Wertungspunkte, das Angebot der Beigeladenen 18 Wertungspunkte. Das
Angebot der Beigeladenen erlangte bei zwei Wertungskriterien nur einen Punkt, bei den
übrigen Wertungskriterien je zwei Wertungspunkte. Es erreichte eine Kennzahl für das
Preisleistungs-Verhältnis von 6,18. Das Angebot der Antragstellerin lag mit einer
Kennzahl von 5,30 außerhalb des Wertungskorridors.
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Mit Schreiben vom 20. September 2007 forderte die Vergabestelle die Beigeladene zur
Vorlage ihrer Kalkulation auf. Die Beigeladene übersandte eine einen Gewinn
ausweisende Kalkulation. Aufgrund einer telefonisch von der Beigeladenen eingeholten
Erläuterung zu den Unterrichtsräumen sowie zu den Kosten für Arbeitskleidung und
Bewerbungskosten gelangte die Vergabestelle zu der Einschätzung, es sei nicht davon
auszugehen, dass die Leistung von der Beigeladenen nicht ordnungsgemäß erbracht
werden könne.
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Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, ihr
Angebot sei nicht das wirtschaftlichste. Der Zuschlag solle der Beigeladenen erteilt
werden.
9
Der Geschäftsführer der Antragstellerin rügte die beabsichtigte Auftragsvergabe unter
dem 9. Oktober 2007 in einem Telefonat gegenüber der Vergabestelle als
vergaberechtsfehlerhaft, da nach der fachlichen Bewertung das Konzept der
Antragstellerin als das Beste bewertet worden sei. Ferner rügte er, der Angebotspreis
der Beigeladenen unterschreite den Schätzpreis der Ausschreibung um 20 %.
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Danach stellte die Antragstellerin einen auf Untersagung der Zuschlagserteilung
gerichteten Nachprüfungsantrag. Gleichzeitig übersandte sie der Antragsgegnerin ein
Rügeschreiben. Die Vergabestelle der Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab.
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Mit Beschluss vom 20. November 2007 wies die Vergabekammer den
Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Sie führte aus, die Beigeladene sei
fachlich geeignet, ihr Angebotspreis nicht unauskömmlich. Sie vermochte ferner Fehler
bei der fachlichen Wertung der Angebotskonzepte der Antragstellerin und der
Beigeladenen nicht festzustellen.
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Mit der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr
erstinstanzliches Begehren weiter. Sie trägt im Wesentlichen vor: Bieter, die wie die
Beigeladene überwiegend nur Gruppenmaßnahmen durchgeführt hätten, seien nicht als
fachkundig anzusehen. Nur derjenige sei zur Maßnahmedurchführung geeignet, der in
der Vergangenheit individuelle Maßnahmen mit individualisierten Betreuungen von
Rehabilitanden durchgeführt habe. Der Angebotspreis der Beigeladenen liege um die
Hälfte unter den von der Antragsgegnerin kalkulierten voraussichtlichen Kosten. Die
fachliche Wertung sei fehlerhaft. Ihr Angebot habe eine bessere Bewertung verdient.
Dasjenige der Beigeladenen sei zu gut bewertet worden.
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Die Antragstellerin beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und
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der Antragsgegnerin aufzugeben, die Prüfung und Wertung der Angebote unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem Beschwerdebegehren entgegen.
Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst
Anlagen, die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug
genommen.
20
II.
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
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1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
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24
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Das Interesse
am Erhalt des Auftrags hat sie durch die Abgabe eines Angebots ausreichend
dokumentiert. Sie hat zudem geltend gemacht, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB
durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt zu sein. Dabei kann offen
bleiben, ob § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A bieterschützenden Charakter hat. Die
Antragstellerin hat nicht nur eine Verletzung dieser Vorschriften gerügt, sondern
daneben auch eine fehlerhafte fachliche Bewertung ihres Angebotskonzeptes dargelegt,
die sie in Bieterrechten verletzt. Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist zudem darzulegen,
dass dem antragstellenden Unternehmen durch die behauptete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dem ist die
Antragstellerin nachgekommen. Schaden droht insoweit, als durch den beanstandeten
Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf den Zuschlag verschlechtert werden. Da die
Antragstellerin nach Abschluss der fachlichen Wertung unmittelbar hinter der
Beigeladenen liegt, deren Ausschluss vom Vergabeverfahren sie begehrt, ist eine
Beeinträchtigung der Zuschlagschancen zu bejahen.
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b) Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
rechtzeitig nachgekommen. Eine mündliche Rüge genügt. § 107 Abs. 3 GWB verlangt
für die Rüge keine Schriftform (vgl. Senat, Beschl. v. 31.10.2007, VII-Verg 24/07,
Umdruck S. 7). Die Antragstellerin hat nach Zugang des Bieterinformationsschreibens
vom 4. Oktober 2007 telefonisch am 9. Oktober 2007 die beabsichtigte
Zuschlagsentscheidung gegenüber der Vergabestelle als vergaberechtsfehlerhaft
gerügt und konkrete Beanstandungen erhoben. Dies ist in der Vergabeakte
dokumentiert.
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2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
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a) Das Angebot der Beigeladenen ist nicht von der Wertung auszuschließen.
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aa) Die Beigeladene ist nicht mangels Fachkunde in Bezug auf die ausgeschriebene
Maßnahme vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Eignungsprüfung hat sich
gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2006 darauf zu erstrecken, ob die Bieter die für die
Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit
und Zuverlässigkeit besitzen.
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Nach den Verdingungsunterlagen unter A.3 "Darlegung der Bietereignung" war
vorgesehen:
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"Der Nachweis der Fachkunde ist erbracht, wenn die ausgeschriebene Leistung
oder vergleichbare Leistungen innerhalb der letzten drei Jahre durchgeführt
wurden. Vergleichbare Leistungen sind z.B. Maßnahmen für psychisch behinderte
Menschen zur Erst- und Wiedereingliederung (SGB IX), die eine Mindestdauer von
sechs Monaten aufgewiesen haben."
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Schon nach dem Wortlaut der Anforderung sind "vergleichbare Leistungen" nicht solche
Leistungen, die mit der ausgeschriebenen Leistung identisch sind. Vergleichbar (oder
gleichartig) ist eine Leistung bereits dann, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung
nahe kommt und ihr ähnelt (vgl. OLG Frankfurt am Main, NZBau 2007, 468, 469). Die
Anforderung "vergleichbare Leistungen" ist nicht unklar im Sinne des § 8 VOL/A. Es
handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Auslegung fähig
ist. Den Verdingungsunterlagen ist zu entnehmen, dass beispielsweise Maßnahmen zur
Erst- und Wiedereingliederung psychisch kranker Menschen nach dem SGB IX als
gleichwertig angesehen werden.
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Der Begriff der Fachkunde verlangt eine objektiv erforderliche Eignung zur
ordnungsgemäßen Erfüllung des Auftrags. Die innere Rechtfertigung für das Abstellen
auf vergleichbare Maßnahmen ist darin zu sehen, dass auch Neueinsteiger bei der
Durchführung von Maßnahmen der beruflichen Reintegration psychisch Kranker durch
Training im betrieblichen Umfeld nach § 102 SGB III eine Chance auf den Zuschlag
erhalten sollen. Im Hinblick auf das Wettbewerbsprinzip und die Berücksichtigung auch
von newcomern hat der Auftraggeber dabei eine Abwägung zwischen einer möglichst
großen Auswahl von Angeboten, verbunden mit einer höheren Wahrscheinlichkeit für
ein günstiges wirtschaftliches Angebot, und der Gefahr einer nicht ordnungsgemäßen
Ausführung des Auftrags im konkreten Fall vorzunehmen (vgl. OLG Frankfurt a.M.,
NZBau 2007, 468, 469). Im Streitfall wäre es nur einem einzigen Bieter möglich
gewesen, ein Angebot abzugeben, nämlich der Antragstellerin, wenn ausschließlich
Erfahrungen mit der ausgeschriebenen Leistung verlangt worden wären.
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Aus den Anforderungen in den Verdingungsunterlagen Teil A.3. lässt sich ferner nicht
ablesen, dass als vergleichbare Leistungen nur Maßnahmen mit teilnehmerindividuell
zugeschnittenem Betreuungsinhalt statt Gruppenmaßnahmen verlangt sind. Die
Verdingungsunterlagen schweigen darüber, was als Gruppenmaßnahme und was als
individuelle Maßnahme anzusehen ist. Aus dem Schweigen ist eine Anforderung
"Maßnahme mit teilnehmerindividuellem Betreuungsinhalt" nicht zu entnehmen. Der
Umstand, dass es sich - wie die Antragstellerin geltend macht - bei der
ausgeschriebenen Leistung um eine Maßnahme mit teilnehmerindividueller Betreuung
handeln soll, verlangt nicht, dass es sich bei vergleichbaren Leistungen ebenfalls um
derartige Maßnahmen handeln muss. Es bestehen ohnehin Zweifel daran, ob es sich
bei der ausgeschriebenen Leistung tatsächlich um eine reine Individualmaßnahme
handelt. Den Verdingungsunterlagen ist nur zu entnehmen, dass ein individueller
Förderplan und Einzelgespräche zur Feststellung des individuellen Förderbedarfs
geführt werden sollen. Das allein macht die ausgeschriebene Leistung, die für 40
Teilnehmer vorgesehen ist, aber nicht zu einer Einzelmaßnahme, sondern enthält nur
Elemente einer Individualbetreuung, ohne dass eine gruppenmäßige Betreuung
ausgeschlossen ist.
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Ihre fachliche Qualifikation hat die Beigeladene nachgewiesen. Sie hat – wie unstreitig
ist – zwei Mal Gruppenmaßnahmen für psychisch behinderte Menschen in der
Vergangenheit durchgeführt und zwar für eine Dauer von mehr als 6 Monaten.
Ausweislich eines Vermerks der Vergabestelle vom 10. September 2007 hat die
Beigeladene für die Antragsgegnerin die Maßnahme "Job & Co." (Wiedereingliederung
in den ersten Arbeitsmarkt mit psychosozialer Begleitung) seit 2001 durchgeführt.
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bb) Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Vergabestelle habe
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ihre Pflicht, ungewöhnlich niedrige Angebote auf ihre Auskömmlichkeit zu überprüfen,
verletzt. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A sieht vor, dass der Auftraggeber die Einzelposten des
Angebotes vor der Vergabe überprüft, wenn das Angebot im Verhältnis zu der zu
erbringenden Leistung ungewöhnlich erscheint. Die Pflicht des öffentlichen
Auftraggebers ein auf erste Sicht ungewöhnlich niedrig erscheinendes Angebot zu
überprüfen, hat zwar bieterschützenden Charakter. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A entfaltet
diese Wirkung aber nicht zugunsten des Antragstellers, sondern nur zugunsten
desjenigen Bieters, dessen Angebot wegen Unauskömmlichkeit des Preise von einem
Ausschluss bedroht ist. Unterlässt der Auftraggeber eine Prüfung, kann nur der vom
Ausschluss seines Angebots betroffene Bieter im Nachprüfungsverfahren erzwingen,
dass das Vergabeverfahren in den Stand zurückversetzt wird, in dem der Auftraggeber
diese Prüfung nachholen kann. Aufgrund der Beschwerde des Antragstellers kann die
Auskömmlichkeit der Kalkulation des Beigeladenen dagegen nicht Gegenstand einer
Überprüfung werden (vgl. Senat, Beschl. v. 28.9.2006, VII-Verg 49/06, Umdruck S. 5). Im
Übrigen hat die Vergabestelle eine Überprüfung der Auskömmlichkeit des
Angebotspreises der Beigeladenen anhand der Einzelpositionen der Kalkulation
vorgenommen.
Das Angebot der Beigeladenen ist auch nicht wegen eines Missverhältnisses zwischen
dem von der Beigeladenen angebotenen Preis und der zu erbringenden Leistung
gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A auszuschließen. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf auf
ein Angebot, dessen Preis in einem offenbaren Missverhältnis zu der angebotenen
Leistung steht, der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Vorschrift soll in erster Linie den
Auftraggeber davor schützen, einen Auftragnehmer zu beauftragen, der die Leistung
nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erbringen kann. In welchen Fällen § 25 Nr. 2 Abs. 3
VOL/A bieterschützenden Charakter aufweist, kann im Streitfall offen bleiben. Ein
offensichtliches Missverhältnis zwischen Angebotspreis der Beigeladenen und der
Leistung kann nicht festgestellt werden. Der Angebotspreis der Beigeladenen ist zwar
niedrig und unterschreitet auch die Kostenschätzung der Vergabestelle, er ist aber
kostendeckend. Alle nach der Erfahrung der Vergabestelle notwendigen und
regelmäßig anfallenden Kostenpositionen wurden in die Kalkulation einbezogen. Die
Kalkulation weist sogar einen Gewinnanteil aus. Nach den stichhaltigen Feststellungen
der Vergabestelle zur Kostendeckung der Kalkulation des Angebotspreises der
Beigeladenen ist weder wahrscheinlich noch anzunehmen, dass die Beigeladene
wegen einer Unterkostenkalkulation voraussichtlich gezwungen sein wird, die
Auftragsdurchführung abzubrechen. Da die Beigeladene keine Unterkostenpreise
anbietet, ist auch keine Absicht festzustellen, den Antragsteller mittels (nicht
feststellbarer) Unterkostenpreise gezielt vom einschlägigen Markt fernzuhalten.
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b) Die fachlichen Wertungen der Angebotskonzepte der Antragstellerin wie auch der
Beigeladenen sind jedoch ausweislich der dokumentierten Begründungen bei der
Vergabe von zwei Wertungspunkten fehlerhaft. Der Vergabestelle ist bei der Prüfung, ob
das Angebotskonzept nach seinem Inhalt den durch die Bewertungsmatrix aufgestellten
Einzelvorgaben entspricht, ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Bei der Vergabe von
Wertungspunkten ist ihr darüber hinaus ein Ermessen (bei der vorliegenden
Ausschreibung null bis drei Punkte) zuzuerkennen, das heißt, es sind innerhalb einer
Bandbreite vertretbarer Beurteilungen auch unterschiedliche Wertungen hinzunehmen.
Der Antragstellerin steht dabei nicht zu, eine eigene Beurteilung und eigenes Ermessen
an die Stelle einer Betätigung von Beurteilungsspielraum und Ermessen der
Vergabestelle zu setzen. Der durch den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2
GWB) gebotenen gleichförmigen Bewertung der Angebotskonzepte hat die
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Vergabestelle im Übrigen dadurch entsprochen, dass die zu einem bestimmten Los
eingegangenen Bieterangebote von ein und derselben Prüfergruppe bewertet worden
sind.
aa) Die Bewertung des Angebots der Beigeladenen mit zwei Wertungspunkten in den
Wertungskriterien B.4.1.2. und B.4.3.4. wird aber von den in der Bewertungsbogen
vermerkten Begründungen nicht getragen. Beim Wertungskriterium B.4.1.2. im
Wertungsbereich B.4.1. "Integrationsstrategie" sollte das von einem "Newcomer"
erarbeitende Betreuungskonzept unter anderem darstellen, wie der Bieter die
Verankerung/Vernetzung kurzfristig bis zum Beginn der Maßnahme erreichen wird,
wenn eine Verankerung und Vernetzung noch nicht besteht oder wesentliche
Änderungen beabsichtigt sind. Ferner sollten von anderen Bietern Verankerung und
Vernetzung im regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarkt sowie Art und Umfang der
Zusammenarbeit mit den Betrieben und sonstigen für die Integration maßgeblichen
Stellen am Maßnahmeort beschrieben werden. Diese Differenzierung des
Wertungskriteriums B.4.1.2. ist sachgerecht und nicht als fehlerhaft zu beanstanden.
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Im Bewertungsbogen hat die Prüferin zur Rechtfertigung der Vergabe von zwei
Wertungspunkten beim Wertungskriterium 4.1.2. zu den Konzeptausführungen vermerkt:
"Sehr allgemein gehalten. Art und Umfang der Zusammenarbeit ist nicht erkennbar."
Diese negative Begründung trägt die Vergabe von zwei Wertungspunkten nicht. Die
Begründung lässt nicht erkennen, ob die Beigeladene von den Prüfern als eine
"Newcomerin" eingestuft wurde oder ob sie aus Sicht der Prüfer aufgrund ihrer
bisherigen Befassung mit Gruppenmaßnahmen schon über eine gewisse Verankerung
oder Vernetzung im regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarkt verfügt, die in Bezug auf
die konkret auszuführende Maßnahme noch ausgebaut werden soll. Die Bemerkungen
lassen nur erkennen, dass das Angebotskonzept der Beigeladenen die Anforderungen
an die Darstellung der vorhandenen und noch auszubauenden Verankerung und
Vernetzung nicht erfüllt hat ("sehr allgemein gehalten"). Auch die schon bestehende und
noch weiter zu vertiefende Zusammenarbeit mit den Betrieben ist nach Auffassung des
Prüfers im Konzept nicht ausreichend beschrieben worden ("Art und Umfang der
Zusammenarbeit nicht erkennbar"). Damit stellt sich die unbeantwortet gebliebene
Frage, weshalb angesichts dieser Begründung nicht eine Bewertung mit nur einem
Wertungspunkt oder null Punkten erfolgt ist.
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Beim Wertungskriterium B.4.3.4 sollte das Angebotskonzept Folgendes aufweisen:
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"Beschreiben Sie Ihr Vorgehen, wenn bei einem Teilnehmer zum Ende der
Vorbereitungsphase noch deutliche Problemstellungen bei der Stress- und
Konfliktbewältigung im Rahmen der arbeitsalltäglichen Abläufe erkennbar sind."
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Die Prüferin hat für die Vergabe von zwei Wertungspunkten vermerkt: "Überprüfung der
Zielerreichbarkeit wird nicht genannt." Die dokumentierte Begründung lässt für die
Vergabe von zwei Wertungspunkten nicht deutlich werden, ob mit ihr nur zum Ausdruck
gebracht werden sollte, dass die Voraussetzungen für die Vergabe von drei
Wertungspunkten nicht vorliegen, weil der Zielerreichung nicht in besonderer Weise
dienlich, die Vergabe von zwei Wertungspunkten aber gerechtfertigt ist. Die
ausschließlich negative Begründung rechtfertigt aber ebenso wenig die Vergabe von
zwei Wertungspunkten. Sie lässt nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die Bewertung
des Angebotskonzepts mit einem Wertungspunkt oder null Punkten geboten gewesen
sein kann.
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Die Antragsgegnerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, nicht verpflichtet
gewesen zu sein, die Vergabe von zwei Wertungspunkten zu begründen, deshalb sei
unerheblich, mit welcher Begründung im Streitfall zwei Wertungspunkte vergeben
worden seien. Im Streitfall ist allein ausschlaggebend, dass Begründungen
dokumentiert sind, die die Bewertung des Angebotskonzepts der Beigeladenen mit zwei
Wertungspunkten nicht rechtfertigen.
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Allerdings hat der Senat mit Beschluss vom 23. November 2005 (VII-Verg 66/05,
Umdruck S. 17) und mit Beschluss vom 22. Juni 2006 (VII-Verg 2/06, Umdruck S. 12)
entschieden, dass der Antragsteller nicht in Rechten verletzt wird, wenn die Gründe für
die Zuteilung von zwei Wertungspunkten nicht oder nur unzureichend dokumentiert
sind. Diese Rechtsprechung des Senats ist nicht dahin misszuverstehen, dass für die
Bewertung mit zwei Wertungspunkten die Angabe einer Begründung generell nicht
erforderlich sei. Dazu ist zu bemerken: Der öffentliche Auftraggeber ist, wenn er eine
Begründung nicht dokumentiert hat, auf den Angriff des Antragstellers gegen die
Wertung im Nachprüfungsverfahren nach den Grundsätzen der sekundären
Darlegungslast gehalten, die Wertung nachvollziehbar darzulegen. Inhaltslose oder
formelhafte Begründungen genügen nicht. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin nicht
dargelegt, aus welchen Gründen die Bewertung des Angebotskonzepts der
Beigeladenen mit zwei Wertungspunkten gerechtfertigt sein kann.
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bb) Nach diesen Maßstäben stellt sich auch die Punktbewertung des Angebotskonzepts
der Antragstellerin als fehlerhaft dar. Die im Wertungsbogen dokumentierten
Begründungen rechtfertigen die Bewertung mit nur zwei Wertungspunkten bei fast allen
Teilwertungen nicht. Sie heben ausschließlich positive Aspekte des
Betreuungskonzeptes der Antragstellerin hervor, und es stellt sich daher die Frage,
weshalb bei den Wertungskriterien der Wertungsbereiche Integrationsstrategie, Akquise
und Organisations- und Durchführungsqualität nicht ebenfalls je drei Wertungspunkte
vergeben worden sind.
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c) Die Fehlerhaftigkeit der fachlichen Wertung der Angebotskonzepte der Antragstellerin
und der Beigeladenen hat zur Folge, dass der Antragsgegnerin zu untersagen ist, einen
Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragsgegnerin hat
Ermessen zu entscheiden, wie sie weiter verfahren will. Bei der gegebenen Sachlage
kann angeraten erscheinen, die fachliche Wertung der Angebote von zwei neuen
Prüfern wiederholen zu lassen.
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3. Die Kosten- und Auslagenentscheidung für das Verfahren vor der Vergabekammer
beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB. Da die Antragsgegnerin mit ihrem Begehren, den
Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, unterlegen ist und die Beigeladene in der
mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer Stellung genommen hat, haben sie
als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen.
Hinsichtlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin haften sie als Teilschuldner.
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Für das Beschwerdeverfahren stützt sich die Kostenentscheidung auf §§ 91 Abs. 1, 100
Abs. 1 ZPO analog. Da die Beigeladene unterlegen ist, ist sie auch an den Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu beteiligen. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der
Antragsteller oder Antragsgegner zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung
begründete Stellung im Beschwerdeverfahren nutzt, indem er sich an diesem Verfahren
beteiligt (vgl. BGHZ 158, 43, 59; vgl. BGH, Urt. v. 26.9.2006, X ZB 14/06, VergabeR
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2007, 59, 70). Die Beigeladene hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, und sie
hat schriftsätzlich Stellung genommen.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50
Abs. 2 GKG analog.
50
Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke
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