Urteil des OLG Düsseldorf vom 12.12.2002
OLG Düsseldorf: recht auf akteneinsicht, beiladung, rücknahme, behörde, verfügung, einfluss, unternehmenszusammenschluss, anfechtungsklage, geschäftsführung, entscheidungszuständigkeit
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 34/02 (V)
Datum:
12.12.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-Kart 34/02 (V)
Tenor:
I. Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen die Verfügung des
Antragsgegners vom 2. September 2002 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der
Beteiligten zu 1.
III. Der Beschwerdewert wird auf 50.000 EUR festgesetzt.
G r ü n d e
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Die Beschwerde der Antragstellerinnen hat keinen Erfolg.
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I.
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Der Antragsgegner hat den Beiladungsantrag der Antragstellerinnen mit Recht
zurückgewiesen.
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A. Die Antragstellerinnen bezweifeln die Entscheidungszuständigkeit des
Antragsgegners. Über das Beiladungsgesuch habe - so meinen sie unter Hinweis auf §
42 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Ministererlaubnis vom Bundeswirtschaftsminister
erteilt wird - der Minister selbst entscheiden müssen. Außerdem sei ihnen - so machen
die Antragstellerinnen weiter geltend - die Äußerung der anderen Verfahrensbeteiligten
zum Beiladungsantrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Stellungnahme zugeleitet worden.
Schließlich - so reklamieren die Antragstellerinnen - habe der Antragsgegner es unter
Verstoß gegen § 28 VwVfG versäumt, die beabsichtigte Zurückweisung des
Beiladungsbegehrens anzukündigen und ihnen vor Erlass der zurückweisenden
Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
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Keine dieser Einwendungen verhilft der Beschwerde zum Erfolg.
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1. Die Entscheidungszuständigkeit des Antragsgegners steht außer Frage. Sie ergibt
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sich aus § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB. Danach gelten die Sätze 1 und 2 der Vorschrift - die
grundsätzlich eine Entscheidung aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung
vorsehen und Regelungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit enthalten -
entsprechend im Verfahren "vor dem B... f.. W..." auf Erteilung einer Ministererlaubnis
nach § 42 GWB. Aus § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB einerseits und § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB
andererseits ergibt sich, dass dem Bundeswirtschaftsminister die Entscheidung über die
Erteilung der Ministererlaubnis und die Durchführung der dieser Entscheidung zugrunde
liegenden mündlichen Verhandlung (vgl. Senatsbeschluss vom 25.7.2002 - Kart 25/02
(V)) obliegt, dass das Ministererlaubnisverfahren im übrigen aber beim
Bundeswirtschaftsministerium als Kartellbehörde (vgl. § 48 Abs. 1 GWB) geführt wird
(vgl. auch § 42 Abs. 3 Satz 1 GWB). Jenes ist deshalb als Kartellbehörde auch dazu
berufen, nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB über die Beiladung zu befinden.
2. Die angefochtene Verfügung des Antragsgegners ist auch nicht deshalb aufzuheben
(§ 71 Abs. 2 GWB), weil die Antragstellerinnen - wie sie reklamieren - nicht
ordnungsgemäß angehört worden sind. Es kann es auf sich beruhen, ob der
Antragsgegner nach § 56 Abs. 1 GWB oder gemäß § 28 VwVfG gehalten war, die
Antragstellerinnen vor der Zurückweisung ihrer Beiladungsanträge unter Offenlegung
der eingegangenen Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten und der
beabsichtigten Entscheidung anzuhören. Der Einwand der unterbliebenen Anhörung
führt jedenfalls mit Blick auf § 46 VwVfG nicht zum Erfolg.
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a) Nach der genannten Vorschrift, die im Kartellverwaltungsverfahrensrecht
entsprechend anwendbar ist (vgl. KG, WuW/E OLG 2411, 2414 f. - Synthetischer
Kautschuk I; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl.,
§ 56 Rdz. 9; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen
Kartellrecht, Band1, 9. Aufl., § 56 Rdz. 9, 10), führt eine Verletzung von
Verfahrensvorschriften dann nicht zur Aufhebung der Behördenentscheidung, wenn sich
der Fehler auf die Entscheidung offensichtlich nicht ausgewirkt hat. Erforderlich ist die
Gewissheit, dass der Mangel auf das Ergebnis keinen Einfluss gehabt haben kann und
die Entscheidung der Behörde jedenfalls inhaltlich so erlassen werden müsste. Das ist
bei gebundenen Entscheidungen der Fall, in denen der Behörde weder ein Ermessen
noch ein Beurteilungsspielraum oder ein planerischer Spielraum zur Verfügung stand.
Gleiches gilt, wenn der an sich vorhandene Spielraum im konkreten Fall auf Null
reduziert war. Demgegenüber scheidet bei Ermessensentscheidungen,
Beurteilungsentscheidungen oder Planungsentscheidungen der Behörde in der Regel
die Feststellung, dass sich der Verfahrensfehler nicht auf das Ergebnis ausgewirkt
haben kann, aus. Denn hier kann regelmäßig nicht ausgeschlossen werden, dass die
Behörde bei Beachtung des Verfahrensrechts in der Sache zu einer anderen
Entscheidung hätte kommen können (vgl. zu allem: Kopp/Ramsauer,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 46 Rdz. 27, 30, 33 m.w.N.). Das gilt allerdings
nicht ausnahmslos. Ist der formelle Fehler aus tatsächlichen Gründen ohne Einfluss auf
die Behördenentscheidung geblieben und hat er sich nachweislich nicht auf die
Entscheidungsfindung der Behörde ausgewirkt, ist auch bei Ermessens-, Beurteilungs-
oder Planungsentscheidungen die Aufhebung der Behördenentscheidung wegen eines
Verfahrensfehlers ausgeschlossen (Senat, Beschluss vom 25.7.2002 - Kart 25/02 (V)
m.w.N.; Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rdz. 35 m.w.N.). In diesem Sinne sind etwa die
unterbliebene weitere Aufklärung, die keine weiteren Erkenntnisse zutage gefördert
hätte (BVerwGE 71, 150, 152) oder die Weisung eines gesetzlich ausgeschlossenen
Amtsträgers, die nicht befolgt wurde (BVerwGE 69, 263), als letztlich unbeachtlich
angesehen worden.
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b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen bleibt im Entscheidungsfall eine (etwaige)
Verletzung der Anhörungspflicht durch den Antragsgegner nach § 46 VwVfG folgenlos.
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Die Kartellbehörde ist gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB befugt, solche Personen oder
Personenvereinigungen zum Verfahren beizuladen, deren Interessen durch die
Entscheidung erheblich berührt werden. Ob die Voraussetzung der "erheblichen
Interessenberührung" erfüllt ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle im
Beschwerdeverfahren. Der Kartellbehörde steht zur Ausfüllung dieses (unbestimmten)
Rechtsbegriffs ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Fehlt es an einer erheblichen
Interessenberührung, darf eine Beiladung nicht ausgesprochen werden. Insoweit
handelt es sich also um eine gebundene Entscheidung. Nur für den Fall, dass ein
Unternehmen die Beiladungsvoraussetzung der "erheblichen Interessenberührung"
erfüllt, ist der Kartellbehörde vom Gesetzgeber ein Entscheidungsermessen eingeräumt
worden; ein solches Unternehmen kann - es muss aber nicht - beigeladen werden. Für
den Streitfall bedeutet dies: Ist in Bezug auf die Antragstellerinnen die
Beiladungsvoraussetzung der "erheblichen Interessenberührung" nicht erfüllt, muss
deren Beiladungsgesuch zurückgewiesen werden. In diesem Fall ist zugleich § 46
VwVfG erfüllt. Denn die angefochtene Entscheidung musste von Rechts wegen
erlassen werden. Damit besteht aber auch die Gewissheit, dass eine (etwaige)
Verletzung der Anhörungsrechte der Antragstellerinnen auf das Ergebnis der
angefochtenen Entscheidung des Antragsgegners keinen Einfluss gehabt haben kann.
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Im Streitfall ist dies - wie nachstehend ausgeführt wird - der Fall.
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B. Stellt man - wie es wegen des in die Zukunft gerichteten Begehrens der
Antragstellerinnen geboten ist - für die rechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt der
Senatsentscheidung ab, müssen die Beiladungsanträge erfolglos bleiben. Die
Antragstellerinnen erfüllen nicht die Voraussetzungen, unter denen nach § 54 Abs. 2 Nr.
3 GWB eine Beiladung ausgesprochen werden darf. Weder dem Sachvortrag der
Antragstellerinnen noch dem sonstigen Akteninhalt lässt sich nachvollziehbar
entnehmen, dass die Antragstellerinnen durch die - am 5. Juli 2002 erteilte und am 18.
September 2002 inhaltlich modifizierte - Ministererlaubnis in ihren Interessen erheblich
berührt werden.
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1. Gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB ist die Kartellbehörde befugt, zu einem von ihr
eingeleiteten Verwaltungsverfahren Personen oder Personenvereinigungen auf Antrag
beizuladen, wenn deren Interessen durch die Entscheidung der Kartellbehörde
erheblich berührt werden. Der Begriff der "Interessen" ist dabei weit zu verstehen. Er
beschränkt sich nicht auf rechtliche Belange, sondern umfasst auch wirtschaftliche
Interessen, die kartellrechtlich von Belang sind. Die Interessen müssen nicht unmittelbar
betroffen sein; vielmehr reichen auch bloß mittelbare Auswirkungen aus. (vgl. zu allem:
Senat, WuW/E DE-R 523, 525/526 m.w.N.). Andererseits eröffnet nicht jede
Interessenberührung die Möglichkeit einer Beiladung. Erforderlich ist vielmehr, dass die
(rechtlichen oder wirtschaftlichen) Belange des Dritten "erheblich" berührt werden.
Seine Interessen müssen spürbar beeinträchtigt werden; nur entfernt oder geringfügig in
ihren Belangen betroffene Personen oder Personenvereinigungen sind nicht
beizuladen. Nach der Rechtsprechung des Senats (a.a.O., Seite 527; Beschluss vom
2.9.2002 - Kart 27/02 (V); Beschluss vom 25.9.2002 - Kart 24/02 (V)) ist die
diesbezügliche Abgrenzung auf der Grundlage einer wertenden Betrachtung
vorzunehmen. Entscheidend ist, ob die Interessen des Dritten eine solche Nähe zum
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Entscheidungsgegenstand aufweisen und ob außerdem die mögliche Entscheidung der
Kartellbehörde im Hauptverfahren derart gewichtige Auswirkungen auf diese Interessen
haben, dass es angemessen erscheint, ihm die Rechte auf Beteiligung am
Kartellverfahren (Vortragsrecht, Recht auf Schriftsatz- und Entscheidungsabschriften,
Recht auf Akteneinsicht, etwaiges Beschwerderecht) einzuräumen.
2. Mit Recht ist der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerinnen
im Ministererlaubnisverfahren nicht beizuladen sind.
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a) Die Antragstellerin zu 1. leitet ihre Betroffenheit zum einen aus einer
Minderheitsbeteiligung an der "A... AG" her, die bereits zum Verfahren beigeladen
worden ist und Beschwerde gegen die Ministererlaubnis eingelegt hat. Dazu trägt die
Antragstellerin zu 1. vor: Die "S... H... AG" als Mehrheitsgesellschafter übe Druck auf
den Vorstand der "A... AG" aus mit dem Ziel, diesen zu einer Rücknahme der
Beschwerde gegen die Ministererlaubnis zu bewegen. Deshalb sei es erforderlich, dass
sie (die Antragstellerin zu 1.) selbst zum Ministererlaubnisverfahren beigeladen werde.
Nur dadurch könne sie ihre Interessen als Minderheitsgesellschafter wahren und den für
die "A... AG" existenzgefährdenden Unternehmenszusammenschluss verhindern.
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aa) Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 9. Oktober 2002 (GA 259, 262) Zweifel an
der rechtlichen Argumentation der Antragstellerin zu 1. geäußert. Er hat darauf
hingewiesen, dass die Rücknahme der Beschwerde der "A... AG" gegen die
Minstererlaubnis keinerlei rechtliche Auswirkungen auf die Beiladung der
Antragstellerin zu 1. hat, und dass umgekehrt auch die Beiladung der Antragstellerin zu
1. keinen rechtlich erheblichen Einfluss auf den Fortbestand und das Schicksal der
Beschwerde der "A... AG" hat. Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, dass die
Rechtsposition der Antragstellerin zu 1. als Minderheitsgesellschafter der "A... AG"
durch eine eigene Beiladung zum Ministererlaubnisverfahren beeinflusst werden
könnte.
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bb) Eine erhebliche Interessenberührung der Antragstellerin zu 1. kann vor diesem
Hintergrund allenfalls mit der Besorgnis begründet werden, dass die "A... AG" auf
Veranlassung der "S... H... AG" ihre Beschwerde gegen die Ministererlaubnis
zurücknehmen werde. In diesem Falle würden die Interessen der Antragstellerin zu 1. im
Ministererlaubnisverfahren nämlich nicht mehr durch die beigeladene "A... AG" zur
Geltung gebracht.
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Im Ergebnis lassen sich mit dieser Überlegung allerdings die
Beiladungsvoraussetzungen für die Antragstellerin zu 1. nicht bejahen. Dabei kann auf
sich beruhen, ob die bloß finanziellen Interessen, auf welche sich die Antragstellerin zu
1. als eine reine Kapitalanlagegesellschaft berufen kann, für eine rechtserhebliche
Interessenberührung im Sinne der Beiladungsvorschriften überhaupt ausreichen. Dahin
stehen kann ebenso, ob nicht das Ergebnis einer rechtsgültigen Entscheidungsfindung
der Gesellschafter der "A... AG", die Beschwerde gegen die Ministererlaubnis
zurückzunehmen, im Beiladungsverfahren beachtet werden muss mit der Folge, dass
die - unterstellt - in der gesellschaftsinternen Auseinandersetzung um die
Aufrechterhaltung der Beschwerde unterlegene Antragstellerin zu 1. daran gehindert ist,
ihre erhebliche Interessenberührung mit den fusionsbedingten Beeinträchtigungen der
"A... AG" zu begründen. Denn vorliegend steht den Überlegungen der Antragstellerin zu
1. jedenfalls entgegen, dass es derzeit ungewiss ist, ob sich die "S... H... AG" bis zum
Abschluss des beim Senat anhängigen Beschwerdeverfahrens mit ihrem Anliegen auf
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Rücknahme der Beschwerde der "A... AG" überhaupt durchsetzen wird. Zwar steht auf
der am 20. Dezember 2002 stattfindenden Hauptversammlung der "A... AG" ein
entsprechender Antrag auf Betreiben der "S... H... AG" zur Erörterung; zu Gunsten der
Antragstellerin zu 1. kann auch unterstellt werden, dass ein entsprechender
Hauptversammlungsbeschluss mit den Stimmen der "S... H... AG" - die einen
Aktienanteil von mehr als 75 % am Stammkapital der "A... AG" hält - gefasst wird. Es ist
zur Zeit aber offen, ob und gegebenenfalls wann ein solcher (stattgebender)
Hauptversammlungsbeschluss umgesetzt werden kann. Der Vorstand hat den
Aktionären in der Tagesordnung (Anlage 13, GA 282, 287) empfohlen, sich nicht mit
dem Antrag zu befassen. Zur Begründung hat er auf § 119 Abs. 2 AktG verwiesen,
wonach die Hauptversammlung nur dann über Fragen der Geschäftsführung
entscheiden darf, wenn - was hier nicht der Fall ist - der Vorstand dies verlangt. Darüber
hinaus vertritt - wie aus den Beschlüssen des Amtsgerichts Charlottenburg vom 13.
September 2002 (Anlage 9) und des Landgerichts Berlin vom 16. September 2002
(Anlage 10) ersichtlich ist - der Vorstand der "A... AG" die Auffassung, dass das
Verlangen der "S... H... AG" auf Rücknahme der Beschwerde gegen die
Minstererlaubnis auf eine vorsätzliche Schädigung der "A... AG" gerichtet und deshalb
rechtsmissbräuchlich sei. Nichts spricht dafür, dass der Vorstand seine dargestellten
rechtlichen Bedenken (Angelegenheit der Geschäftsführung; Rechtsmissbrauch)
aufgeben wird. Es ist deshalb zu erwarten, dass der Vorstand der "A... AG" seine
Einwände gegen einen Hauptversammlungsbeschluss, der ihn zur Rücknahme der
Beschwerde im Ministererlaubnisverfahren auffordert, im Wege der Anfechtungsklage
gemäß §§ 246 Abs. 1, 245 Nr. 4 und 5 AktG gerichtlich weiterverfolgen wird. Bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über eine solche Anfechtungsklage wäre die Verpflichtung
des Vorstands, die Beschlüsse der Hauptversammlung auszuführen (§ 83 Abs. 2 AktG),
suspendiert (vgl. Wiesner in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2.
Aufl., § 25 Rdz. 78 m.w.N.). Es ist derzeit mithin völlig ungewiss, ob und gegebenenfalls
wann die Rücknahme der Beschwerde der "A... AG" gegen die Ministererlaubnis erklärt
werden wird. Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht dann zur Zeit aber auch keine
Rechtfertigung, die Antragstellerin zu 1. neben der "A... AG" zum
Ministererlaubnisverfahren beizuladen. Denn deren (Anleger-)Interessen werden bis auf
weiteres durch die Beiladung der "A... AG" zur Geltung gebracht.
b) Die Antragstellerin zu 1. rechtfertigt eine erhebliche Interessenberührung darüber
hinaus mit den Auswirkungen, welche der Unternehmenszusammenschluss auf die
gewerblichen Betätigungsmöglichkeiten ihres Tochterunternehmens, der Antragstellerin
zu 2., habe. Die Antragstellerin zu 2. entwickelt Software für Erdgashändler auf der
Groß- und Einzelhandelsebene, mit deren Hilfe ein kostenoptimales "Routing" von
Gasmengen im gering vermaschten Gasleitungsnetz von der Einspeisung bis zum
Entnahmepunkt ermöglicht wird. Jenes Geschäftsmodell - so machen die
Antragstellerinnen geltend - sei nur dann umsetzbar, wenn ausreichender Wettbewerb
auf dem Gashandelsmarkt - d.h. bei der Belieferung von Weiterverteilern und
Endkunden - vorhanden sei. Der Unternehmenszusammenschluss schränke gerade
diesen Wettbewerb erheblich ein.
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Damit ist eine erhebliche Interessenberührung im Sinne von § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB
nicht nachvollziehbar dargetan. Mit Recht weist die Beteiligte zu 1. darauf hin, dass der
Antragsgegner mit Verfügung vom 18. September 2002 die Auflagen verschärft und
angeordnet hat, dass die Zusammenschlussbeteiligten eine Gasimportmenge von
insgesamt 200 Mrd. kWh in einem Auktionsverfahren Dritten zum Kauf anbieten
müssen. Diese Gasmenge wird aufgrund der Fusion den Gashändlern auf dem Markt
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zusätzlich zur Verfügung stehen. Dass gleichwohl fusionsbedingt die
Betätigungsmöglichkeiten der Antragstellerin zu 2. in einem Ausmaß beeinträchtigt sein
werden, dass bei wertender Betrachtung eine Beiladung geboten und angemessen
erscheint, ist dem Vorbringen der Antragstellerinnen nicht konkret faßbar und
nachvollziehbar zu entnehmen. Die Antragstellerinnen beschränken sich auf die bloß
pauschale Behauptung, infolge des Unternehmenszusammenschlusses werde der
Antragstellerin zu 2. ihr geschäftliches Betätigungsfeld entzogen. Es fehlt jedweder
nähere Sachvortrag, mit welchen Auswirkungen auf ihre geschäftlichen
Betätigungsmöglichkeiten die Antragstellerin zu 2. infolge der fusionsbedingt zu
erwartenden Veränderung der Verhältnisse im Gashandelsmarkt einerseits und im
Durchleitungswettbewerb andererseits konkret zu rechnen hat. Dazu hätte es der
substantiierten Darlegung bedurft, wie sich die Absatzmöglichkeiten der Antragstellerin
zu 2. aktuell darstellen und in welchem Umfang die Nachfrage nach den Software-
Programmen der Antragstellerin zu 2. durch die fusionsbedingte Veränderung der
Verhältnisse im Gashandelsmarkt und eventuell auch im Duchleitungswettbewerb
voraussichtlich beeinflußt wird. Zu alledem enthält das Vorbringen der
Antragstellerinnen keinerlei Angaben. Nachdem bereits die Beteiligte zu 1. zutreffend
auf die mangelnde Substantiierung aufmerksam gemacht hat, bedarf es eines
Hinweises des Senats auf diesen Aspekt nicht mehr. Für die Beschwerdeentscheidung
ist vielmehr davon auszugehen, dass sich eine erhebliche Interessenberührung der
Antragstellerin zu 2. nicht feststellen lässt. Folglich kann auch die Antragstellerin zu 1.
ihre Beiladung nicht mit der Betroffenheit der Antragstellerin zu 2. begründen.
c) Das hat zugleich zur Konsequenz, dass auch für die Antragstellerin zu 2. selbst die
Beiladungsvoraussetzungen nicht festgestellt werden können.
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II.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB (Senat, WuW/E DE-R 523,
527/528). Es entspricht der Vorschrift des § 78 Satz 2 GWB, die im
Beschwerdeverfahren unterlegenen Antragstellerinnen mit den Gerichtskosten und den
außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu belasten. Die Antragstellerinnen
haben aus Billigkeitsgründen darüber hinaus auch die notwendigen Auslagen der
Beteiligten zu 1. zu tragen, die durch ihren schriftsätzlichen Vortrag das Verfahren
wesentlich gefördert und mit ihrem Sachantrag dem Beiladungsbegehren der
Antragstellerinnen entgegengetreten ist. Die übrigen Beteiligten haben ihre (etwaigen)
Auslagen demgegenüber selbst zu tragen. Denn sie haben sich im
Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
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III.
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Den Beschwerdewert bemisst der Senat auf 50.000 EUR. Mit diesem Betrag ist das
Interesse beider Antragstellerinnen, zum Ministererlaubnisverfahren beigeladen zu
werden, hinreichend erfasst.
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1. D... K...
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