Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.04.2010
OLG Düsseldorf (ersatz der kosten, zpo, beweisverfahren, verjährung, höhe, ersatz, streitwert, teil, hauptsache, nachbesserung)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 122/09
Datum:
27.04.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-21 U 122/09
Vorinstanz:
Landgericht Wuppertal, 1 O 148/08
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.06.2009 verkündete
Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal
unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der K…..
Hausverwal-tungen GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer K…..,
….., ….. W….., 26.344,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 26.06.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin zu 22
% und der Beklagten zu 78 % auferlegt. Die Kosten des selbständigen
Beweisverfahren vor dem Landgericht Wuppertal (4 OH 9/07) tragen die
Parteien jeweils zur Hälfte. Von den der Streithelferin im ersten
Rechtszug entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt die Klägerin
22 %. Im Übrigen trägt die Streithelferin ihre außergerichtlichen Kosten
selbst.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien jeweils zur
Hälfte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
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Von der Wiedergabe des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1
ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
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I.
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.
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Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum
31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
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1.
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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der von ihr beauftragten
Privatgutachter gemäß § 635 BGB in Höhe von 4.500,-- €.
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a.
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Die Werkleistung der Beklagten war unstreitig in Teilen mangelhaft und rechtfertigt
einen Kostenvorschussanspruch der Klägerin gemäß § 633 Abs. 3 BGB für die
Mängelbeseitigung. Daneben sind die Kosten von Sachverständigengutachten ein
erstattungsfähiger Schaden, wenn die Beauftragung der Sachverständigen erforderlich
war. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil eine Vielzahl von Mängeln an
unterschiedlichen Gewerken zu bewerten und einzuschätzen war. Um weitere
Rechtsverfolgungsmaßnahmen einleiten zu können, war es notwendig, die Bedeutung
der Mängel und die Dringlichkeit der Mängelbeseitigung einzuordnen. Hierzu durfte sich
die Klägerin sachverständiger Hilfe bedienen. Der Klägerin stand die Beklagte als
Fachunternehmen gegenüber, das über einen deutlichen Wissensvorsprung verfügte.
Soweit dem Auftraggeber Schadensersatzansprüche wegen Mängeln zustehen,
gehören die Gutachterkosten zum Schaden. Sie sind als nicht der Nachbesserung
zugängliche Schäden auch ohne Aufforderung zur Nacherfüllung gemäß § 635 BGB zu
ersetzen (vgl. BGH NJW 1985, 381; BauR 2002, 86 f; Kniffka/Koeble, Kompendium des
Baurechts, 3. Auflage, 2. Teil Rn. 7). Der Anspruch auf Ersatz dieses Schadens steht
deshalb von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch (vgl. BGH BauR 1979,
159). Die Beklagte hat sowohl die in dem angefochtenen Urteil aufgeführten Mängel als
auch die Mängel, die sie vor und während des selbständigen Beweisverfahrens
beseitigt hat, zu vertreten. Insoweit sind handwerkliche Fehler aufgetreten, die sie
infolge Fahrlässigkeit nicht bemerkt hat und nicht hat beseitigen lassen.
9
b.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten
nicht verjährt. Dieser Anspruch verjährt nicht unabhängig von den übrigen
Gewährleistungsansprüchen, die die konkreten Mängel betreffen. Es handelt sich nicht
um einen entfernten Mangelfolgeschaden, der auf einer positiven Vertragsverletzung
beruht, sondern um einen originären Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB, der
neben dem Nacherfüllungsanspruch steht. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 638
Abs. 1 BGB mit der Abnahme und läuft nach 5 Jahren ab. Ausweislich des
Tatbestandes des angefochtenen Urteils sind das Sondereigentum am 15.05.2000 und
das Gemeinschaftseigentum am 16.06.2000 abgenommen worden.
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Soweit hinsichtlich der begutachteten Mängel des Gemeinschaftseigentums das
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selbständige Beweisverfahren eingeleitet worden ist, wurde die Verjährung auch des
hierauf bezogenen Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7
BGB n.F. gehemmt. Die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem
01.01.2002 geltenden Fassung finden gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auf die zu
diesem Zeitpunkt noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Die Hemmung der
Verjährung betrifft alle Mängel und Mängelansprüche, die mit dem von dem
Antragsteller beschriebenen "äußeren Erscheinungsbild" des Mangels
zusammenhängen (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O. 2. Teil Rn. 136). Der
Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Kosten zur Begutachtung des jeweiligen
Mangels hängt eng mit dem Mangel zusammen und teilt dessen Schicksal im Hinblick
auf die Verjährung. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (NJW 2008, 1729 f) erfasst keine vergleichbare Fallgestaltung,
sondern betraf einen Anspruch aus einer Bürgschaft, dessen Verjährung durch die
Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nicht gehemmt worden sein soll.
Anders als der hier maßgebliche Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten bestand dort
der verbürgte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung unabhängig von den
Mängeln, auf die sich der Antrag auf Beweissicherung bezog.
Soweit Mängel begutachtet aber zwischenzeitlich beseitigt und deshalb nicht
Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens geworden sind, sind die darauf
entfallenden Ansprüche auf Ersatz der Gutachterkosten nicht verjährt, weil die Beklagte
mit der Nachbesserung die Mängel anerkannt hat. Die Verjährung beginnt erneut, wenn
der Auftragnehmer dem Auftraggeber gegenüber den Mängelanspruch anerkennt, § 212
BGB (vgl. BGH BauR 1988, 465; Kniffka/Koeble a.a.O. 6. Teil Rn. 78). Ein Anerkenntnis
liegt dann vor, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber
dem Gläubiger klar und unzweideutig erkennen lässt, dass sich der Schuldner des
Bestehens der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Berechtigte darauf
vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald
auf Verjährung berufen wird. Eine Nachbesserung kann ein solches Anerkenntnis
darstellen; es sei denn, die Nachbesserung wird nur aus Kulanz oder ähnlichen
Gründen vorgenommen (s. Kniffka/Koeble a.a.O.). Die Beklagte hat hier nicht nur den
bloßen Willen zur Mängelbeseitigung bekundet, sondern hat die Mängel ihrer
Werkleistung tatsächlich beseitigt, ohne eine solche Einschränkung geltend zu machen.
Im Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten hat sie ihre Fehler anerkannt.
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c.
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Zu Recht rügt die Beklagte die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Gutachterkosten.
Sie sind nur ersatzfähig, soweit sie sich auf einen im selbständigen Beweisverfahren
erwiesenen Mangel des Gemeinschaftseigentums oder einen von der Beklagten
beseitigten und damit anerkannten Mangel beziehen. Hat sich die Mangelbehauptung
nicht bestätigt oder sind Mängelansprüche verjährt, sind auch die Gutachterkosten nicht
zu erstatten. Der Senat schätzt anhand des Sachvortrags der Parteien die Höhe der
ersatzfähigen Gutachterkosten und des hierdurch verursachten Schadens gemäß § 287
Abs. 1 S. 1 ZPO auf einen Betrag von 4.500 €. Die für die Einschaltung der
Privatgutachter verauslagte Vergütung beläuft sich auf insgesamt 9.004,10 €. Die
ersatzfähigen Gutachterkosten bemessen sich nach dem Verhältnis der ursprünglich
behaupteten zu den zugesprochenen Mängelbeseitigungskosten einschließlich der
Kosten für die freiwillige Mängelbeseitigung durch die Beklagte. Hierbei handelt es sich
um rund die Hälfte der entstandenen Sachverständigenkosten. Grundlage der
Schätzung ist der Vortrag der Klägerin, wonach zu Beginn der anwaltlichen Tätigkeit
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Mängel in einer Größenordnung von 60.000 € bestanden hätten, die sich aus den
Privatgutachten ergeben hätten. Erwiesen haben sich ausweislich des angefochtenen
Urteils Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 18.125,49 € + 2.718,83 € Regiekosten +
1.000 € für den Nachweis der Sicherheitsverglasung, insgesamt 21.844,32 €. Für die
beseitigten Mängel sind nach dem Vorbringen der Beklagten in dem selbständigen
Beweisverfahren (Schriftsatz vom 29.11.2007) 8.000 € zu kalkulieren. Gemessen an
dem Mängelgesamtvolumen von 60.000 € entfällt nach Abzug des Gesamtbetrags von
rund 29.844,-- € für die noch vorhandenen oder beseitigten Mängel ein Restbetrag von
rund 30.156 € auf nicht bestätigte Mängel oder verjährte Mängelansprüche (das
Sondereigentum betreffend). Soweit die Klägerin behauptet, es seien noch vor
Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens einige Mängel beseitigt worden, ist
diese Darstellung nicht schlüssig. Denn sie geht selbst von einem Mängelvolumen zu
Beginn der anwaltlichen Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten von 60.000 € aus und
der von ihr akzeptierte Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens ist ebenfalls mit
60.000 € festgesetzt worden. Da sich in diesem Zeitraum der Streitwert nicht geändert
hat, können zwischenzeitlich keine nennenswerten Mängelbeseitigungsarbeiten
stattgefunden haben.
2.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 96 analog, 101 ZPO. Zu Recht rügt die
Beklagte mit der Berufung, dass es nicht angemessen sei, die Kosten des selbständigen
Beweisverfahrens gemäß der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens zu
verteilen. Der Klägerin sind vielmehr nach § 92 Abs. 1 ZPO und in entsprechender
Anwendung des § 96 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zur Hälfte
aufzuerlegen:
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Die Hauptsache-Klage bleibt nämlich hinter dem Verfahrensgegenstand des
selbständigen Beweisverfahrens zurück. Während für das selbstständige
Beweisverfahren ein Streitwert von 60.000 € festgesetzt worden ist, ist der Streitwert für
das Hauptsacheverfahren mit 33.588,19 € deutlich geringer, obwohl darin über 9.000 €
an Privatgutachterkosten enthalten sind, die nicht Gegenstand des selbstständigen
Beweisverfahrens waren. Die im selbständigen Beweisverfahren nicht bestätigten
Mängel sind nicht Gegenstand des Hauptsacheverfahrens geworden. In einem solchen
Fall können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung
des § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des
selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH
BauR 2004, 1487, 1488; Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 17. Auflage, Anhang 3 Rdn.
119; Kniffka/Koeble a.a.O. 2. Teil Rdn. 149, Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12 Auflage,
Rdn. 125). Der Bundesgerichtshof hat in der oben genannten Entscheidung deutlich
gemacht, dass eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der
Kostenfestsetzung ausscheidet, wenn das Gericht der Hauptsache von der Möglichkeit
der entsprechenden Anwendung des § 96 ZPO keinen Gebrauch macht.
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Überdies waren von dem selbstständigen Beweisverfahren auch zwischenzeitlich durch
die Beklagte beseitigte Mängel erfasst, die deshalb nicht Gegenstand des
Hauptsacheverfahrens geworden sind. Die darauf entfallenden Kosten sind der
Beklagten gleichwohl aufzuerlegen, weil sie für die Mängel verantwortlich und mit der
Mängelbeseitigung in Verzug war. Aus der oben genannten Entscheidung des
Bundesgerichtshofs, insbesondere der fehlenden Korrekturmöglichkeit der
Kostengrundentscheidung, ist zu entnehmen, dass auch in Fällen, in denen es nicht um
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die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels i .S. d. §
96 ZPO geht, sondern umgekehrt um die Kosten eines in der Sache erfolgreichen
Beweisverfahrens, das sich jedoch vor Erhebung der Hauptsache-Klage erledigt hat,
eine Kostenquotierung unter Berücksichtigung des Erfolgs dieses Beweismittels
möglich ist. Denn anderenfalls würde dem Antragsteller die Verfolgung seiner Rechte,
hier die Geltendmachung bisher nicht erledigter (erfüllter) Ansprüche unzulässig
erschwert oder gar unmöglich gemacht (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2008, 950, 951;
Ingenstau/Korbion-Joussen a.a.O.). § 92 Abs. 1 ZPO sieht zwar eine verhältnismäßige
Teilung der Kosten nach dem Obsiegen bzw. Unterliegen vor. Jedoch ist damit nicht
ausgeschlossen, dass bei einer Beweisaufnahme bei einem Teilerfolg eines
selbständigen Anspruchsteils die Beweiskosten selbständig ausgequotelt werden
können, und zwar abweichend von der Quote des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens
(vgl. Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl., § 92 Rn 5). Dies bedeutet vorliegend, dass die
Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch unabhängig von der Kostenquote
des sonstigen Rechtsstreits verteilt werden können.
Werden die für die beseitigten Mängel zu veranschlagenden Mängelbeseitigungskosten
von 8.000 € zu dem von der Klägerin in der Hauptsache erfolgreich geltend gemachten
Kostenvorschussanspruch von 21.844,32€ (inkl. Regiekosten) addiert, ergibt sich, dass
die Klägerin nur in Höhe von 50 % der den Streitwert des selbstständigen
Beweisverfahrens bestimmenden Mängelbeseitigungskosten obsiegt hat. Entsprechend
ist die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern. Entgegen der Ansicht der
Klägerin ist die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils anfechtbar. Denn die
Beklagte hat das Urteil mit der Berufung angegriffen, so dass § 99 Abs. 1 ZPO einer
Änderung der Kostenentscheidung nicht entgegen steht. Es ist unerheblich, dass die
Beklagte die Berufung nur auf einen Streitgegenstand beschränkt hat, weil die
Kostenentscheidung auch in einem solchen Fall neu zu treffen ist.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,
713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die
Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
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Streitwert für die Berufung: 9.004,10 €
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