Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.01.2009
OLG Düsseldorf: bekanntmachung, stand der technik, leistungsfähigkeit, grobe fahrlässigkeit, technische spezifikation, unternehmen, eignungsprüfung, wagnis, zuschlagskriterium, ausschluss
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 59/08
Datum:
14.01.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 59/08
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 2. September
2008 (VK 2-06/08) aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Vergabenachprüfungsver-
fahren „Unterhaltsreinigung für Schulen, Turnhallen, Kindertagesstätten
und Verwaltungsgebäude (Vergabe-Nr. FB 2303/2008)“ einen Zuschlag
zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der An-
tragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen
notwendigen Aufwendungen trägt die Antragsgegnerin. Im Übrigen fin-
det eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten im
Verfahren vor der Vergabekammer war für die Antragstellerin notwen-
dig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin
auferlegt.
Der Gegenstandwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
300.000,00 Euro festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
2
Die Antragsgegnerin schrieb Ende April 2008 im offenen Verfahren die Vergabe von
Reinigungsdienstleistungen für Schulen, Turnhallen, Kindertagesstätten und
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Verwaltungsgebäude in fünf Losen aus. Als Vertragsbeginn war im Vertragsentwurf der
1. August 2008, als Vertragsende der 31. Juli 2012 vorgesehen, mit einer
Verlängerungsoption für die Antragsgegnerin um ein Jahr (vgl. Ziffer 17).
Ausweislich der Bekanntmachung sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhalten. Die Zuschlagskriterien waren unter Ziffern IV.2.1. wie folgt
angegeben: 1. Plausibilität des Angebotes 2. Machbarkeit der Leistung und 3.
Angebotspreis. Eine Gewichtung der Zuschlagskriterien wurde weder in der
Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen vorgenommen.
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Die Antragstellerin forderte mit Schreiben vom 30. April 2008 die Vergabeunterlagen für
das Los eins an. Sie beanstandete mit Schreiben vom 6. Mai 2008 (Anlage BF2) unter
anderem die Zuschlagskriterien als intransparent und vergaberechtlich unzulässig.
Außerdem rügte sie, es sei eine Gewichtung der Kriterien in der Bekanntmachung
unterblieben. Ferner beanstandete sie zahlreiche Bedingungen der
Vergabebekanntmachung als unklar.
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Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 8. Mai 2008 (Anlage BF3) als
unbegründet zurück. Sie vertrat die Auffassung, der Wortlaut des § 9a VOL/A
("möglichst") schreibe eine Gewichtung in der Bekanntmachung nicht zwingend vor.
Außerdem sei in der Gebäudereinigung eine Gewichtung der Zuschlagskriterien
"Machbarkeit der Leistung" und "Plausibilität des Angebots" nicht möglich. Es werde
kein Zuschlag auf ein Angebot erteilt, das nicht machbar sei.
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Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2008 ihres anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten
(Anlage BF4) rügte die Antragstellerin weitere Vorgaben der Bekanntmachung, der
Leistungsbeschreibung und des Vertragsentwurfs als unklar. Sie beanstandete erneut
die Unbestimmtheit der Kriterien "Plausibilität des Angebots" und "Machbarkeit der
Leistung". Daraufhin übersandte mit Schreiben vom 12. Juni 2008 (Anlage BF5) das von
der Antragsgegnerin mit der Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung
beauftragte Ingenieurbüro ein Informationsblatt an den Bieterkreis, das zahlreiche
Erläuterungen zu den Verdingungsunterlagen enthielt. Auf den Inhalt des
Informationsblatts für Bieter zur Ausschreibung FB 2303/2008 wird Bezug genommen.
Gleichzeitig verlängerte die Antragsgegnerin die Angebotsabgabefrist bis zum 20. Juni
2008. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 18. Juni 2008 (Anlage BF6) weitere
Vergaberechtsverstöße auf Grund des mit Schreiben vom 12. Juni 2006 übersandten
Informationsblatts. Die im Informationsblatt mitgeteilten Abänderungen erforderten eine
grundlegende Korrektur der Angebote, wenn nicht sogar eine neue Kalkulation der
Angebote, die innerhalb von sechs Tagen bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht zu
gewährleisten sei. Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin auf, die Angebotsfrist
um einen angemessenen Zeitraum zu verlängern. Ferner rügte sie eine Vermischung
der Wertungsstufen, soweit die Plausibilität als Zuschlagskriterium auch in der ersten
Wertungsstufe geprüft werden sollte. Ein Angebot gab die Antragstellerin nicht ab.
7
Die Antragstellerin reichte Anfang Juli 2008 einen Nachprüfungsantrag bei der
Vergabekammer ein, mit dem sie in erster Linie die Aufhebung des Vergabeverfahrens,
hilfsweise die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erstrebte. Die Vergabekammer
wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus: Es sei bei verständiger Würdigung des Bekanntmachungstextes und
schließlich aufgrund der Mitteilung der vom 12. Juni 2008 für jeden fachkundigen Bieter
ohne weiteres erkennbar, dass die Kriterien "Plausibilität des Angebots" und
8
"Machbarkeit der Leistung" begrifflich keine Zuschlagskriterien darstellten. Die Prüfung
der Angebote auf Plausibilität erfolge in der Eignungsprüfung. Sei ein Angebot in sich
unschlüssig und nicht plausibel, so sei es wegen fehlender Eignung des Bieters
auszuschließen. Auch ein unauskömmliches und damit nicht machbares Angebot sei
von der weiteren Wertung auszuschließen. Da als einzig zulässiges Zuschlagskriterium
lediglich der Preis verbleibe, stelle sich die Frage der Gewichtung der
Zuschlagskriterien nicht mehr. Eine Wertung der im Vergabeverfahren verbliebenen
Angebote lediglich aufgrund des Kriteriums "Angebotspreis" sei aber vergaberechtlich
nicht zu beanstanden.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie den
Antrag auf Zurückversetzung des Verfahrens weiter verfolgt. Sie macht geltend: Schon
die unterlassene Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien stelle einen
Vergaberechtsverstoß dar. Es sei daher nicht entscheidungserheblich, ob die Kriterien
"Machbarkeit der Leistung" und "Plausibilität des Angebots" zulässige
Zuschlagskriterien seien. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften sei dies aber zu verneinen. Die Kriterien seien unbestimmt. Es handele
sich um Eignungskriterien, nicht um zulässige Zuschlagskriterien. Das Schreiben vom
12. Juni 2008 stelle nicht eindeutig und unmissverständlich klar, dass es sich bei den
Kriterien nicht um Zuschlagskriterien handeln solle. Sie seien dort als
Zuschlagskriterien ausdrücklich bezeichnet.
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Mit dem Kriterium "Plausibilität" vermische die Antragsgegnerin die dritte mit der vierten
Wertungsstufe.
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Wegen der unzulässigen Zuschlagskriterien und der nur um sechs Tagen verlängerten
Angebotsfrist sei sie gehindert gewesen, ein Angebot zu kalkulieren. Sie habe nicht
vorhersehen können, ob allein der Preis das einzige Kriterium für den Zuschlag sei oder
aber weitere Zuschlagskriterien Anwendung finden
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Die Antragstellerin beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und
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das Vergabeverfahren in den Stand nach der Vergabebekanntmachung
zurückzuversetzen.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
16
Sie trägt vor:
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Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, denn sie habe kein Angebot abgegeben. Sie
habe nicht plausibel dargelegt, dass sie zu einer Angebotskalkulation nicht in der Lage
gewesen sei. Sie habe ferner nicht dargelegt, dass die behaupteten Verstöße kausal für
ihren Entschluss gewesen seien, kein Angebot einzureichen. Die Antragstellerin habe
zudem mit ihrem Schreiben vom 30. April 2008 nur ihr Interesse an dem Los eins
bekundet, nicht aber an allen Losen.
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Es sei bei Reinigungsdienstleistungen nicht möglich, die Gewichtung in den
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Verdingungsunterlagen bekannt zu geben. Sie, die Antragsgegnerin, habe spätestens
mit Schreiben vom 12. Juni 2008 gegenüber allen Bietern klargestellt, dass es sich bei
den beiden Kriterien nicht um Zuschlagskriterien handele. Eine Leistung, deren
Machbarkeit vom Bieter nicht nachgewiesen werden könne, führe zum Ausschluss des
Bieters bereits in der zweiten Wertungsstufe.
Im Bereich der Gebäudereinigung gebe es nur zwei Werte, die ein Bieter mit dem
Angebot angeben könne, den Stundenverrechnungssatz und den Leistungswert, auch
Richtwert genannt. Durch die Angabe dieser Werte stehe angesichts der vorgegebenen
Quadratmeterzahlen der zu reinigenden Objekte der Preis eindeutig fest (mit Ausnahme
von Zusatzkosten). Im Rahmen der Kriterien "Plausibilität der Angebote" und
"Machbarkeit der Leistung" würden diese Angaben geprüft. Sei die Berechnung des
Stundenverrechnungssatzes nicht schlüssig oder ein angegebener Leistungswert nicht
durchführbar, so werde das Angebot schon ausgeschlossen und gelange mithin nicht
mehr in die vierte Wertungsstufe. Insofern sei auch eine Gewichtung der Kriterien nicht
möglich.
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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst
Anlagen, die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie die zu
Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer und die Vergabeakten
Bezug genommen.
21
II.
22
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist
zulässig und begründet.
23
1. a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB), soweit sie behauptet hat,
durch die Bekanntmachung von unzulässigen Zuschlagskriterien in eigenen Rechten
verletzt worden zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VergabeR
2004, 473, 474= NZBau 2004, 457) ist es ausreichend, dass der den
Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche
vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein
sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags
hätte, so dass der eingetretene oder der drohende Schaden auf die Verletzung
vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Solchen Vortrag hat die
Antragstellerin angebracht. Die Antragstellerin hat auch ihr Interesse an der Erteilung
des Auftrags bekundet. Zwar hat sie kein eigenes Angebot eingereicht. Es kann jedoch
offen bleiben, ob in dem Schreiben der Antragstellerin vom 30. April 2008, mit welchem
sie die Verdingungsunterlagen für das Los eins angefordert hat, eine ausreichende
Interessenbekundung liegt. Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar die Auffassung der
Antragsgegnerin, dass nach der ständigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte
Unternehmen, die kein Angebot abgegeben haben, substantiiert darlegen müssen, an
der Angebotseinreichung gerade durch ein vergaberechtswidriges Verhalten des
Antragsgegners gehindert worden zu sein (vgl. BayObLG, Beschl. v. 4.2.2003 - Verg
31/02, VergabeR 2003, 345; Brandenburgisches OLG, VergabeR 2005, 138; OLG
Koblenz, NZBau 2000, 445, 446; OLG Rostock VergabeR 2002, 193; vgl. OLG
Düsseldorf, NZBau 2004, 688, 689 unter II.1. b)). Nach dem Vorbringen der
Antragstellerin war sie gehindert, ein chancenreiches Angebot einzureichen, weil sie
nicht wusste, welche Zuschlagskriterien in der vierten Wertungsstufe zur Anwendung
kommen sollten. Es kann von der Antragstellerin weder verlangt werden, ein zeit- und
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kostenintensives Angebot zu erarbeiten, das allein den Preis als einziges zulässiges
Zuschlagskriterium berücksichtigt, noch ein Angebot in Unkenntnis der den
Zuschlagskriterien zugeordneten Gewichtungen zu erstellen. Die Kalkulation eines
Angebots unter Anwendung der (unzulässigen) Kriterien wäre ein nutzloser Aufwand
gewesen (vgl. Senat NZBau 2001, 155,157; Beschl. v. 9. 7.2004, Verg 26/03, Umdruck
S. 4), zumal noch erschwerend hinzu kam, dass die Antragstellerin die Gewichtung der
Kriterien nicht kannte. Bei Anwendung nur des Preises als Zuschlagkriterium hätte sie in
Kauf nehmen müssen, ein nicht aussichtsreiches Angebot einzureichen. Wenn aber ein
Unternehmen erkennt, dass es durch einen Vergaberechtsverstoß in den
veröffentlichten Vergabebedingungen gehindert oder in seinen Aussichten erheblich
beeinträchtigt wird, ein chancenreiches Angebot einzureichen, ist es nicht gehalten, ein
aus seiner Sicht sinnloses Angebot einzureichen. Im Übrigen ist jedenfalls in den
Rügen vom 6., 29. Mai und vom 18. Juni 2008 sowie in dem Nachprüfungsantrag eine
ausreichende Interessenbekundung an der Vergabe des Auftrags zu sehen.
b) Die Antragstellerin hat auch ihre Rügeobliegenheit nicht verletzt (§ 107 Abs. 3 GWB).
Die Rügen der Antragstellerin, soweit sie die bekanntgemachten Zuschlagskriterien
betreffen, sind nicht präkludiert. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB lässt das Nachprüfungsrecht
für Verstöße gegen Vergabevorschriften entfallen, die aufgrund der Bekanntmachung
erkennbar sind und die nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung
benannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Die Bekanntmachung wurde am
29. April 2008 veröffentlicht. Daraufhin hat die Antragstellerin die
Verdingungsunterlagen angefordert. Das von der Antragstellerin selbst verfasste
Rügeschreiben vom 6. Mai 2008 ist noch vor Ablauf der Angebotsfrist am 20. Juni 2006
der Antragsgegnerin zugegangen.
25
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
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a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich bei den Kriterien
"Plausibilität des Angebots" und "Machbarkeit der Leistung" nicht um zulässige
Zuschlagskriterien im Sinne des § 25 a VOL/A.
27
Nach § 97 Abs. 5 GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Die
Vorschrift, die richtlinienkonform anhand von Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG
auszulegen ist, überlässt den öffentlichen Auftraggebern die Wahl zwischen dem
Kriterium der Wirtschaftlichkeit und dem Kriterium des niedrigsten Preises (vgl. Art. 53
Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG; EuGH, VergabeR 2005, 62– "Sintesi"; EuGH, Urt. v.
24.1.2008, Rs. C 532/06, Tz. 28, VergabeR 2008, 496, 499 – "Lianakis"; Urt. v.
20.9.1988 - Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635, Tz. 15 u.16 – "Beentjes"). Der Auftraggeber
kann auch dem preiswertesten Angebot den Zuschlag erteilen.
28
Nach § 25a VOL/A berücksichtigt der Auftraggeber bei der Entscheidung über den
Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot verschiedene durch den Auftragsgegen-
stand gerechtfertigte Kriterien, beispielsweise Qualität, Preis, technischen Wert,
Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität,
Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeit, Lieferungs- und Ausführungsfristen. Die
Aufzählung ist nicht abschließend. Jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der
Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Danach sind als Zuschlagskriterien
Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots dienen, sondern im Wesentlichen und/ oder in erster Linie mit der Beurteilung
der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags
29
zusammenhängen (vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008, Rs. C 532/06, Tz. 30 u. 31, VergabeR
2008, 496, 499 - Lianakis). Die Festlegung der auftragsbezogenen Kriterien für die
Bestimmung des wirtschaftlichen Angebots steht im Ermessen des Auftraggebers. Die
Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei auf die Frage zu
beschränken, ob ein Ermessensmissbrauch oder ein sonstiger Ermessensfehler zu
beanstanden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 5.5.2008, VII-Verg 5/08, Umdruck S. 14 m.w.N.).
Die von der Antragsgegnerin in der Bekanntmachung zur Ermittlung des
wirtschaftlichsten Angebots genannten Kriterien beinhalten neben dem Preis mit der
Machbarkeit der Leistung ein Kriterium, das in erster Linie der Ermittlung der
Leistungsfähigkeit (Eignung) des Auftragsnehmers dient, und mit dem Kriterium
Plausibilität des Angebots ein solches, anhand dessen eine formelle Prüfung der
Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A vorzunehmen ist.
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1. Im Streitfall bezieht sich das Kriterium der "Machbarkeit der Leistung" auf die
personelle und technische Leistungsfähigkeit des Bieters. Es handelt sich um ein
Kriterium, das im Wesentlichen die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit der
Bieter für die Ausführung des Auftrags betrifft, auch wenn es jedenfalls (mittelbar)
in Beziehung zur Leistungszeit, zur Qualität und zum Preis steht. Dass es sich
aber in erster Linie um ein Eignungskriterium handelt, folgt aus folgenden
Überlegungen: Die Richtleistungswerte geben bezüglich einzelner Raumgruppen
die sogenannte Qua-dratmeterleistung an, das heißt, wieviele Quadratmeter
Reinigungsfläche innerhalb einer Stunde von einer Reinigungskraft zu reinigen
sind (z.B. Sanitätsbereiche: 110 m²/h), wobei diese Leistung ihrerseits wiederum
von verschiedenen Parametern abhängig ist, wie den Hygieneanforderungen, dem
Verschmutzungsgrad, der Zugänglichkeit des Reinigungsobjekts, seinen
Abmessungen und Bodenbelägen sowie Art und Zahl der Überstellungen der
Reinigungsflächen (etwa durch Möblierung). Je mehr Fläche innerhalb einer
Stunde bei gleichbleibender Qualität gereinigt werden kann, desto niedriger ist der
Preis. Im Informationsblatt heißt es insoweit:
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32
2.2. Erläuterung des Begriffs der Machbarkeit:
33
Machbarkeit dokumentiert sich darin, dass die Richtleistungsangabe eine Leistungszeit
ermöglicht, die es den Mitarbeitern eines Auftragnehmers gestattet, die in den
Leistungsverzeichnissen geforderten Leistungen unter Beachtung der Örtlichkeiten auch
zu erbringen. Ob eine angegebene Richtleistung machbar ist oder nicht, hat keinen
Auslegungsspielraum. Wenn ein Bieter eine Richtleistung benennt, muss diese durch
ihn bzw. seine Mitarbeiter auch jederzeit erbracht werden können. Für die
Hauptraumgruppen in einigen Objekten sind in den Unterlagen schon Werte benannt
worden. Jeder Bieter kann diese durch höhere Werte ersetzen. In diesem Fall oder bei
der Angabe unrealistischer Leistungswerte für sonstige Raumgruppen bestehen wir
aber auf der Darlegung seiner Leistungsfähigkeit. Dies geschieht dann im Rahmen
einer Probereinigung. Das zugehörige Protokoll entspricht dem erforderlichen Beleg
nach VOL/A § 25 2., (2) 2.Satz.
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Das Kriterium der "Machbarkeit der Leistung", so wie es im Informationsblatt unter
Ziffern 2.2. erläutert wurde, ermöglicht es einem Bieter, bei einem im wesentlichen
gleichbleibenden Qualitätsniveau der Reinigungsleistungen die in der
Leistungsbeschreibung als obere Grenzwerte für einige Hauptraumgruppen von der
Antragsgegnerin vorgegebenen, auf Erfahrungswerten beruhenden Richtleistungen
durch höhere (objektspezifische) Richtleistungen für die jeweiligen Objekte zu ersetzen
(vgl. Technische Spezifikationen Unterhaltsreinigung der Stadt G... unter 3.).
Entscheidend für die Qualifizierung des Merkmals als Eignungskriterium ist, dass die
Erreichung und Einhaltung eines individuellen (höheren) Richtleistungswertes als des
vorgegebenen oberen Grenzwertes nur durch eine effizientere Ausstattung mit
Reinigungsgeräten oder aber durch leistungsfähigeres und/oder kompetenteres
Personal zu gewährleisten ist. Da zu hohe Quadratmeterzahlen zwar zu niedrigen
Preisen, aber im Extremfall zu einer mangelhaften Reinigungsleistung führen, sollte im
Fall der Angabe hoher Richtleistungswerte ein Bieter im Rahmen einer Probereinigung
nachweisen, dass er die angebotene Richtleistung einhält ("Darlegung seiner
Leistungsfähigkeit").
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Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus mit dem Eignungskriterium der "Machbarkeit
der Leistung" eine über die generelle Eignungsanforderung hinausgehende spezielle
Eignungsanforderung an die Bieter gestellt, um möglichst kostengünstig die
Reinigungsdienstleistungen beschaffen zu können. Wie der Bundesgerichtshof schon in
seinem Urteil vom 8. September 1998 entschieden und ferner im Urteil vom 15. April
2008 bestätigt hat (vgl. BGHZ 139, 273; X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641, 643 Tz. 11,
12 zur VOB/A), dient die Eignungsprüfung der Verdingungsordnungen beim offenen
Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret
nachgefragten Leistungen nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit
generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern.
Mit dem System der Wertungsvorschriften ist es grundsätzlich nicht zu vereinbaren,
unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag
im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Weise zu berücksichtigen, dass dem
Angebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten
maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzten Eignung vorgezogen wird. Die
Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, ob ein Unternehmen
nach seiner personellen, finanziellen und technischen Ausstattung in der Lage sein
wird, den Auftrag auszuführen. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen
nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote. Bewertet
werden die Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber die des Anbieters. Im
Bereich der VOL/A kann für die Eignungsprüfung nichts anderes gelten.
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Allerdings kann auf der Seite des Auftraggebers das unabweisbare Bedürfnis bestehen,
den Auftrag nicht nur einem generell geeigneten Bieter, sondern mit Rücksicht auf die
besonderen Anforderungen, die die Ausführung stellt, nur einem besonders erfahrenen,
fachkundigen und oder zuverlässigen Auftragnehmer zu übertragen. Derartige
Besonderheiten können sich etwa aus den besonderen technischen Randbedingungen
ergeben, unter denen der Auftrag auszuführen ist, oder – wie im Streitfall - aus dem
Bedürfnis heraus entstehen, Leistungen möglichst preisgünstig einzukaufen. In diesem
Fall kann die graduell verschiedene Eignung der Bieter schon im Rahmen der
Eignungsprüfung berücksichtigt werden.
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Während die generellen Anforderungen an die technische und personelle Ausstattung
des Bieters durch die Vorgabe von Höchstgrenzwerten in der Leistungsbeschreibung
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gestellt wurden, ermittelte die Antragsgegnerin durch die Zulassung der Angabe von
höheren Richtleistungswerten diejenigen Unternehmen, die einen spezifischen
Eignungsgrad und eine besondere Leistungsfähigkeit aufwiesen. Um aber den Kreis der
Bieter nicht unzulässigerweise zu beschränken (z.B. durch Ausschluss von
newcomern), wurden auch Bieter, die unter dem oberen Grenzwert liegende
(durchschnittliche) Richtleistungswerte anboten, als geeignet (geringere
Eignungsgrade) angesehen und deren Angebote in der Wertung belassen.
Demgegenüber sollten aber Bieter, die nicht einhaltbare Richtleistungswerte angaben,
als nicht geeignet zwingend von der weiteren Wertung ausgeschlossen und nicht in die
Wirtschaftlichkeitsprüfung einbezogen werden.
(2) Das Kriterium "Plausibilität des Angebots" ist ebenfalls kein zulässiges
Zuschlagskriterium, sondern in der ersten Wertungsstufe zu prüfen (vgl. OLG
Brandenburg, Urt. v. 6.11.2007, VergabeR 2005, 676, 679 zur Widerspruchsfreiheit).
Wie die Antragsgegnerin im Informationsblatt unter Ziffer 2. ausgeführt hat, erfasst die
Überprüfung aller vom Bieter gemachten Angaben, insbesondere die Prüfung des
Stundenverrechnungssatzes und des Gesamtpreises. Die Prüfung der geforderten und
vom Bieter anzugebenden Preise und Stundenverrechnungssätze auf Plausibilität ist
ein formaler Prüfungsschritt im Rahmen der ersten Wertungsstufe. Die vom Bieter im
dafür vorgesehenen Berechnungsnachweis anzugebenden und aufzuschlüsselnden
Stundenverrechnungssätze setzen sich aus den tarifvertraglich festgelegten und mit
Wirkung zu, 1. Juli 2007 für allgemeinverbindlich erklärten Lohnkosten (Mindestlohn von
7,87 € in den alten Bundesländern; § 5 TVG), den Lohnzusatzkosten (ca. 40%, davon
ca. 20 % für den Arbeitgeber), den Material- und Gerätekosten sowie den Beiträgen zur
Berufsgenossenschaft, zu Kammern und Versicherungen, Steuern und Abgaben
zusammen (vgl. Berechnungsnachweis zum Stundenverrechnungssatz). Eine
Überprüfung der Stundenverrechnungssätze auf ihre Plausibilität hin, sollte
dahingehend erfolgen, ob die angegebenen Beträge im Hinblick auf gesetzliche oder
allgemeinverbindliche Vorgaben betriebswirtschaftlich realistisch sind. Nach Ziffern 2.3.
des Informationsblatts sollte die Richtleistung, mit der der Bieter die Reinigung einer
Räume einer Raumgruppe kalkuliert, mit durch die Gesamtreinigungsfläche einer
Raumgruppe pro Jahr dividiert werden, um so die Jahresstundenzahl pro Raumgruppe
zu ermitteln. Die Stundenzahl multipliziert mit dem Stundenverrechnungssatz ergab den
Angebotspreis zur Reinigung einer Raumgruppe. Sollte sich zwischen den gesetzlichen
und allgemeinverbindlichen Vorgaben einerseits und den angegebenen
Stundenverrechnungssätzen anderseits eine Abweichung ergeben (z. B. weil die
angegebenen Lohnkosten unter dem gesetzlichen Mindestlohn von 7,87 Euro liegen),
so sind die geforderten Angaben des Bieters zu den Stundenverrechnungssätzen
(Einzelpreise) und zu den Gesamtpreisen unvollständige Preisangaben im Sinne des §
21 Nr. 1 Abs.1 Satz 1 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A.
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b) Auf die Rügen der Antragstellerin hin hat die Antragsgegnerin die bestehenden
Unklarheiten und Zweifel an der Qualifikation der in der Bekanntmachung genannten
Zuschlagskriterien mit dem Informationsblatt nicht ausgeräumt. In den ursprünglichen
Verdingungsunterlagen hatte die Antragsgegnerin zwar auch den Bezug des Kriteriums
der Machbarkeit (und der Richtleistungen) zu ihrem Qualitätsanspruch hervorgehoben
(vgl. Ausführungen unter 3. der Technischen Spezifikationen Unterhaltsreinigung der
Stadt G...). Gleichwohl war auch den Ausführungen dort schon zu entnehmen, dass das
Kriterium "Machbarkeit" auf der zweiten Wertungsstufe geprüft werden sollte. Der vom
Auftraggeber hergestellte Bezug des Kriteriums "Machbarkeit der Leistung" zur Qualität
ist durch das Informationsblatt vom 13. Juni 2006 allerdings nachträglich entfallen.
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Zwar wird noch aus den Ausführungen unter 2. im Informationsblatt deutlich, dass das
Kriterium der "Plausibilität des Angebots" jedenfalls im Zusammenhang mit der ersten
Wertungsebene geprüft werden soll. Im Informationsblatt sind die "Plausibilität des
Angebotes" und die "Machbarkeit der Leistung" noch ausdrücklich in der Überschrift zu
Ziffer 2 ebenso wie in der Bekanntmachung als "Zuschlagskriterien" und nicht als
"Eignungskriterien" bezeichnet. Also wäre die Prüfung auf Einhaltung der
Richtleistungen durch die Bieter in der vierten Wertungsstufe vorzunehmen gewesen.
Eine Falschbezeichnung der Kriterien wäre zwar nicht schädlich gewesen, wenn sich
aus dem übrigen Inhalt des Informationsschreibens klar und deutlich ergäbe, dass –
entgegen der anderslautenden Bekanntmachung - die Kriterien in der
Wirtschaftlichkeitsprüfung keine Rolle spielen sollten. Eine solche mit Bezug auf die
Bekanntmachung klarstellende Aussage enthält das Informationsschreiben jedoch nicht.
Der weitere Inhalt des Informationsblatts lässt indes erkennen, dass zumindest das
Kriterium "Machbarkeit des Angebots" neben der zweiten und vierten auch in der dritten
Wertungsstufe Anwendung finden sollte, denn dort heißt es:
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Kann ein Bieter seine angebotenen Richtleistungen im Rahmen der Probereinigung
nachweisen, so entstehen diesem keine Kosten und der Auftraggeber ist seiner
Verpflichtung zur Überprüfung der Einzelposten nach § 25 2. (2) VOL/A nachgekommen.
42
Im Rahmen des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A (dritte Wertungsebene) prüft der Auftraggeber,
ob der angebotene Preis in offenbarem Missverhältnis zu der angebotenen Leistung
steht, das heißt, ob der Preis zu hoch oder zu niedrig ist. Mit dem Preis ist der
Gesamtpreis gemeint. Bei einem niedrigen Preis wird geprüft, ob der Preis
kostendeckend ist und falls dies zu verneinen ist, ob ein Bieter bei einer Unterdeckung
in der Lage ist, zu dem angebotenen (niedrigen) Preis den Auftrag (ordnungsgemäß und
fristgerecht) auszuführen. Im Rahmen der Auskömmlichkeitsprüfung sind nicht die
angegebenen Richtwerte von Bedeutung, sondern der Gesamtpreis. Bevor eine
Entscheidung über die Auskömmlichkeit des (niedrigen) Angebots(Gesamt-)preises von
der Vergabestelle getroffen wird, hat diese dem Auftragnehmer Gelegenheit zu geben (§
25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A), die Einzelpreise (also hier die Stundenverrechnungssätze, nicht
die Richtleistungen) anhand der Kalkulation zu erläutern.
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Die erneute Berücksichtigung der Machbarkeit der Leistung auf der dritten
Wertungsebene stellt zudem eine unzulässige Vermischung der Wertungsstufen dar.
Jedenfalls ist der Inhalt des Informationsschreibens in seinem Aussagegehalt zu der zu
verneinenden Frage, ob die beiden Kriterien der Bestimmung des wirtschaftlichsten
Angebots dienen, nicht eindeutig und klar.
44
c) Durch die Benennung unzulässiger Zuschlagskriterien in der
Vergabebekanntmachung ist die Antragstellerin in Rechten verletzt. Sie hatte zwar
erkannt, dass allein der Preis ein zulässiges Zuschlagskriterien darstellte. Gleichwohl
war sie durch die Bekanntgabe der beiden unzulässigen Kriterien gehindert, ein
sinnvolles und wertungsfähiges, nämlich ein vorbehaltsloses Angebot abzugeben. Hätte
die Antragstellerin ein Angebot erstellt und eingereicht, dem nur der Preis als
Zuschlagskriterium zugrunde gelegen hätte, so hätte sie ein nicht in jeder Hinsicht mit
den Konkurrenzangeboten vergleichbares Angebot unterbreitet und den Ausschluss
ihres Angebots in Kauf genommen. Zudem konnte sie auch nicht antizipieren, ob nicht
andere zulässige Kriterien (etwa das Kriterium Kundendienst oder Mängelbeseitigung)
an die Stelle der inkriminierten Zuschlagskriterien treten sollten. Den Auftraggeber in
45
diesem Fall an dem allein zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" festzuhalten, führt
dazu, dass ihm die Möglichkeit genommen wird, die Art und die Besonderheiten des
Auftrags zu berücksichtigen, indem er das Kriterium wählt, das am besten geeignet ist
(nämlich u.U. auch ausschließlich den niedrigsten Preis), den freien Wettbewerb und
die Auswahl des besten Angebots zu sichern. Die Vergabenachprüfungsinstanzen
dürfen aber nicht an Stelle des öffentlichen Auftraggebers das ihm zustehende
Ermessen bei der Auswahl der Zuschlagskriterien ausüben. Dem Antragsgegner muss
die Gelegenheit eingeräumt werden, erneut zu prüfen, ob er ausschließlich den
niedrigsten Preis oder andere Kriterien seiner Zuschlagsentscheidung zugrunde legen
will. Entscheidet er sich wieder für letzteres, hat er die zur Bestimmung des
wirtschaftlichsten Angebots (maßgebenden Kriterien) festzulegen.
Nach Zugang des den Vergaberechtsverstoß nicht ausräumenden Informationsblatts
war die Antragstellerin infolge der zu kurz bemessenen Frist für die Abgabe des
Angebots gehindert, ein vollständiges Angebot zu erarbeiten und rechtzeitig
einzureichen. Die sechstägige Frist des § 18a Nr. 1 Abs. 6 VOL/A war nicht ausreichend
für die Erstellung eines Angebots. Sie betrifft nur den Fall, dass der Auftraggeber
zusätzliche Auskünfte zu den Verdingungsunterlagen auf Bieterfragen zu Teilaspekten
des Angebots erteilt. Im Streitfall ging es aber um die Gewährung einer angemessenen
Frist zur Einreichung eines in Ansehung der verbliebenen Zuschlagskriterien zu
kalkulierenden Angebots. Die Antragstellerin war nicht gehalten, für den Fall der
Zurückweisung ihrer Rügen schon vorsorglich ein Angebot auf der Grundlage der drei
Zuschlagskriterien und/oder ein Angebot auf der Grundlage des Kriteriums "niedrigster
Preis" zu kalkulieren. Auch die zu kurze Bemessung der Frist verletzte die
Antragstellerin in Rechten. Sie war nicht gehalten, vorsorglich mit der
Angebotsausarbeitung zu beginnen.
46
d) Es bleibt der Antragsgegnerin überlassen, ob sie das Vergabeverfahren insgesamt
(einschließlich der Bekanntmachung) aufhebt oder aber in den Stand vor Versendung
der Aufforderung zur Angebotsabgabe und der Verdingungsunterlagen zurückversetzt.
Zumindest muss den Bietern Gelegenheit gegeben werden, nach Bekanntgabe der neu
festzulegenden Zuschlagskriterien und gegebenenfalls ihrer Gewichtungen die
Angebote innerhalb angemessener Frist neu zu kalkulieren und einzureichen. Für die
Neuausschreibung oder die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens ist auf Folgendes
hinzuweisen:
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aa) Die Ansicht der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe unter III.2.1.) der
Bekanntmachung eine unklare Anforderung bezüglich des Nachweises der Eintragung
in einem Berufs- oder Handelsregister formuliert, ist unzutreffend. Gerade für
ausländische Bieter muss es auch möglich sein, an Stelle des Handelsregisterauszuges
einen Berufsregisterauszug vorzulegen.
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Soweit die Antragstellerin beanstandet hat, die Antragsgegnerin habe bezüglich der
vorzulegenden Nachweise zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unter
III.2.2) nur von "einer" Bescheinigung gesprochen, obwohl die geforderten Nachweise
nur durch mehrere Bescheinigungen zu erbringen seien, ist zu erkennen, dass es sich
hierbei nur um eine sprachliche Ungenauigkeit handelte ("Bescheinigung, aus denen"),
die nicht zu einer Unklarheit führt.
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Der Begriff "Bescheinigung" meint ausschließlich "Fremderklärungen", nicht aber
Eigenerklärungen. Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung zum Nachweis der
50
Zahlung von Steuern und Abgaben und den Beiträgen zur gesetzlichen
Sozialversicherung nur die Vorlage von Fremderklärungen zugelassen. Nur bezüglich
der Unfallversicherung, die von den Berufsgenossenschaften geführt wird, war eine
Bescheinigung der Berufsgenossenschaft oder aber eine unterschriebene
Eigenerklärung zugelassen, wie die Angabe "Bescheinigung der Berufsgenossenschaft
oder unterschriebene Eigenerklärung (liegt den Unterlagen bei)" im Anschluss an die
Aufzählung und inhaltliche Beschreibung der Bescheinigungen belegt.
Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe und den Verdingungsunterlagen hat die
Antragsgegnerin an Stelle von Fremderklärungen bezüglich der Zahlung von Steuern
und Abgaben sowie den Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung auch die
Einreichung einer Eigenerklärung zugelassen. Auf die Vorlage einer Bescheinigung der
Berufsgenossenschaft zum Bestehen einer Unfallversicherung hat sie indes mit der
Aufforderung zur Angebotsabgabe und den Verdingungsunterlagen verzichtet. Dies war
vergaberechtlich unbedenklich.
51
Die Antragsgegnerin hat über die in der Bekanntmachung aufgezählten
Eignungsnachweise hinaus mit dem Formular "Eigenerklärung" die Abgabe von
weiteren Erklärungen zur Nichtbegehung von schweren Verfehlungen (vgl. § 7 Nr. 5 lit. c
VOL/A) und Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitsnehmerentsendegesetzes
verlangt, die in der Bekanntmachung nicht aufgeführt waren. Das Verlangen der Abgabe
von in der Bekanntmachung nicht geforderten Erklärungen war indes vergaberechtlich
nicht zulässig. Wie der Senat bereits ausgesprochen hat, muss sich die Vergabestelle
bei der Vergabebekanntmachung darüber im Klaren sein, ob und welche Nachweise sie
von den Bietern verlangen will; in den Verdingungsunterlagen kann sie diese
Anforderungen nur konkretisieren, ob und welche der in der Bekanntmachung
angegebenen Unterlagen sie mit dem Angebot beigebracht sehen oder ob sie
hinsichtlich bestimmter Unterlagen auf eine solche Beibringung verzichten und sich
vorbehalten will, diese zu gegebener Zeit nachzufordern. Keinesfalls kann die
Vergabestelle in den Verdingungsunterlagen über die eindeutig in den
Verdingungsunterlagen verlangten Nachweise hinausgehen. Unklarheiten gehen zu
Lasten des Auftraggebers (vgl. Senatsbeschluss v. 12.3.2008, VII-Verg 56/07, VergabeR
2008, 671-674, Tz. 23.; Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 34/07).
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Ebenso unzulässig war es, sich die Vorlage von Versicherungsnachweisen in der
Bekanntmachung vorzubehalten. Soweit unter III.2.2.) ausgeführt war, "möglicherweise
geforderte Mindeststandards: Nachweis ausreichender Versicherungshöhen", hat die
Antragsgegnerin sich in der Bekanntmachung vorbehalten ("möglicherweise"), die
Vorlage des Versicherungsnachweises zu verlangen. Sie durfte sich nicht vorbehalten,
möglicherweise einen Versicherungsnachweis im Angebotsschreiben zu fordern,
sondern hatte diesen schon mit der Bekanntmachung zu verlangen. Auf welche
Versicherungshöhen der Nachweis sich beziehen sollte, konnte zulässigerweise in den
Verdingungsunterlagen, zu denen auch der Vertragsentwurf zu zählen ist (vgl. Ziffer 12),
konkretisiert werden. Dies musste sich nicht schon aus der Bekanntmachung ergeben.
53
Die unter III.2.3.) enthaltene Angabe "Referenzen" ist nicht unbestimmt oder unklar, weil
sie keine weiteren Vorgaben enthält. Der Plural des Wortes besagt, dass mindestens
zwei Referenzen vorgelegt werden sollten. Die Angabe enthält eine Minimalforderung
des Auftraggebers. Ansonsten war es dem Bieter überlassen, ob er mehr Referenzgeber
benannte und in welcher Form (Referenzliste) er dies tat. Dass die Referenzen aktuell
sein sollten, liegt auf der Hand und ergab sich im Sinne einer Konkretisierung auch aus
54
dem Informationsblatt vom 13. Juni 2006 (vgl. Ziffer 3).
Durch die Fehler der Bekanntmachung ist die Antragstellerin nicht in Rechten verletzt
worden, denn sie hatte kein Angebot eingereicht und mithin drohte auch nicht der
Ausschluss ihres Angebots wegen unterbliebener Beifügung von Nachweisen.
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bb) Bezüglich des Inhalts der Verdingungsunterlagen (Leistungsbeschreibung,
technische Spezifikationen Unterhaltsreinigung der Stadt G..., Vertragsentwurf) ist auf
Folgendes hinzuweisen:
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Soweit die Antragstellerin gerügt hat, die Berechnung des Stundenverrechnungssatzes
sei nicht in der dritten Wertungsstufe zu prüfen, gilt das bereits oben Ausgeführte.
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Soweit die Antragstellerin ferner beanstandet hat, der Berechnungsnachweis für den
Stundensatz sehe keinerlei Zuschläge für Wagnis und Gewinn vor, hat die
Vergabekammer mit Recht ausgeführt, dass dies selbstverständlich die Bieter nicht
daran hindere, den Stundenverrechnungssatz unter Berücksichtigung von
Wagniszuschlägen und Gewinnmargen zu kalkulieren ("sonstige Kosten"). Die
Antragsgegnerin hat nur darauf verzichtet, insoweit von den Bietern eine
Aufschlüsselung des Stundenverrechnungssatzes zu verlangen.
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Soweit in Ziffer 14 (Sonstiges) der technischen Spezifikationen für die
Unterhaltsreinigung die Höhe des Stundenverrechnungssatzes als Merkmal für die
Zuverlässigkeit und Fachkunde (Eignung) behandelt wird, ist dies unzutreffend. Der
Stundenverrechnungssatz ist eine Kalkulationsgröße für den Gesamtjahrespreis pro
Raumgruppe. Im Übrigen gilt zu seiner Überprüfung in der ersten Wertungsstufe das
bereits oben Ausgeführte.
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Zutreffend ist allerdings die Auffassung der Antragstellerin, dass im Rahmen der
Wirtschaftlichkeitsprüfung auf die Kosten während der gesamten Vertragslaufzeit
abzustellen ist, um festzustellen, welches der Angebote das wirtschaftlichste ist.
Entscheidend ist der Gesamtpreis, nicht der Jahrespreis. Nur so können auch
Preissteigerungen angemessen berücksichtigt werden. Der Verlängerungszeitraum
kann dabei außer Acht gelassen werden, da noch ungewiss ist, ob der Auftraggeber die
Option in Anspruch nehmen wird.
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Soweit die Antragstellerin beanstandet hat, die Antragsgegnerin habe mit der DIN EN
ISO 9000 und 0001:2000 nur ein allgemeines Qualitätsmanagement verlangt, ist
festzustellen, dass es Sache des Auftraggebers ist, zu bestimmen, ob besondere
Anforderungen an den einzuhaltenden Stand der Technik zu stellen sind oder er nur
den allgemeinen Stand der Technik eingehalten wissen will. Es ist nicht Sache des
Bieters, dem Auftraggeber insoweit Vorschriften zu machen.
61
Das Verlangen nach einer Probereinigung zur Überprüfung der Eignung des Bieters im
Falle der Angabe unrealistischer oder höherer Richtleistungswerte ist als Teil der
Eignungsprüfung zulässig und nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die vorgesehene
Kostenregelung.
62
Die Ausführungszeiten für die Reinigungsdienstleistungen, mit denen bei Los eins zu
kalkulieren war, den Begriff der Aufbereitungsräume (Synonym für Putzmittelräume) und
die Unentgeltlichkeit der Reinigung von Putzmittelräumen (vgl. Ziffer 6 des
63
Vertragsentwurfs) hat die Antragsgegnerin im Informationsblatt unter Ziffer 3 und 4 klar
gestellt.
Die negative Abgrenzung des Begriffs "Betriebsstoffe" im Sinne von "keine
Reinigungsmittel" ist nicht unbestimmt oder unklar (vgl. Ziffer 2 der technischen
Spezifikation Unterhaltsreinigung der Stadt G...). Erfasst wird alles, was nicht zu den
Reinigungsmitteln zu zählen ist. Hierzu zählen beispielsweise Seife, Papierhandtücher
und Toilettenpapier, nicht aber die Müllbeutel (vgl. Ziffer 6 der Technischen
Spezifikationen).
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Mit welchen Ausführungszeiten die Bieter das Los eins zu kalkulieren hatten, hat die
Antragsgegnerin spätestens mit dem Informationsblatt klargestellt. Gleiches gilt für die
Anzahl der Reinigungstage (vgl. Ziffer 4 des Informationsblattes und Ziffer 2 der
gesonderten technische Spezifikation Objekt 03 Geschwister- Scholl-Schule).
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Dass zum Leistungsumfang "Reinigungsdienstleistung" auch die Gestellung von
Müllbeuteln durch den Auftragnehmern zählt, ergibt sich aus Ziffer 6 der technischen
Spezifikationen. Die Bieter können dies in ihrer Preiskalkulation ("Materialanteil für
diesen Auftrag") berücksichtigen. Eine unentgeltliche Gestellung von Müllbeuteln war
aus Sicht eines verständigen Bieters nicht verlangt. Ein unzulässiges Wagnis dürfte
aber darin liegen, dass für den Bieter nicht beeinflussbar und vorhersehbar ist, welcher
durchschnittliche Bedarf pro Reinigungsobjekt im Jahr entstehen wird und er den
Einfluss auf die Preise nicht schätzen kann.
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Ebenso können die Bieter die Kosten des Objektleiters bei der Kalkulation der
Stundenverrechnungssätze berücksichtigen, auch wenn unter Ziffer 2 der technischen
Spezifikationen ausgeführt ist, dass die Anwesenheitsstunden des Objektleiters keine
Leistungsstunden (Reinigungsstunden) sind, und diese Kosten im
Berechnungsnachweis nicht gesondert abgefragt wurden. Sie sind aus der Sicht eines
verständigen Bieters unter der Position "sonstige Kosten" im Berechnungsnachweis
zum Stundenverrechnungsnachweis zu kalkulieren.
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Unklar ist auch nicht Ziffer 7 der technischen Spezifikationen, soweit sie besagt, es dürfe
"durch Reinigungsmittelrückstände nicht zu runden Ecken noch sonstigen
Ablagerungen" kommen. Jeder potentielle Bieter versteht, dass damit Fälle der
Schlechtleistung gemeint sind.
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Unter Ziffer 10 der technischen Spezifikationen ist bestimmt, dass eine Differenz von bis
zu +/- 3% der Gesamtfläche vom Bieter akzeptiert wird und eine Abweichung den Bieter
nicht zu Nachforderungen berechtigt. Ein unzulässiges Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1
Abs. 3 VOL/A ist hierin nicht zu sehen. Zwar hat der Bieter keinen Einfluss auf die
Richtigkeit der Angaben des Auftraggebers zur Gesamtfläche. Er kann aber in seiner
Kalkulation von einer bis zu 3% größeren Fläche der Reinigungsobjekte ausgehen und
durch einen angemessenen Zuschlag auf den Preis das Risiko einer Mehrleistung
ausgleichen. Sollte die Differenz mehr als +3% der Gesamtfläche eines Loses betragen,
ist der Bieter ohnedies zu Nachforderungen berechtigt.
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Ziffer 4 des Vertragsentwurfs, die die Verdingungsunterlagen zu Vertragsbestandteilen
macht, ist nicht unklar im Sinne des § 8 Nr.1 Abs. 1 VOL/A. Der Festlegung einer
Reihenfolge bedarf es nicht. Konstitutiver Bestandteil des Vertrags sind alle
Bestandteile der Verdingungsunterlagen gleichermaßen.
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Die in Ziffer 6 des Vertragsentwurfs vorgesehene Haftungsbeschränkung auf Vorsatz
und grobe Fahrlässigkeit für den Auftraggeber und seine Erfüllungsgehilfen enthält kein
unzulässiges Wagnis zu Lasten des Bieters (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Nur ein
Haftungsausschluss bei grob fahrlässigen Verhalten und Vorsatz ist unwirksam (vgl.
§ 309 Nr. 7 BGB).
71
Der Begriff "Havariefall" (vgl. Ziffer 8 des Vertragsentwurfs) ist nicht unklar. Er ist über
seinen ursprünglichen Bedeutungsgehalt hinaus dahingehend auszulegen, dass bei
Unfällen und Notsituationen die Telefonanlage vom Personal des Bieters benutzt
werden darf.
72
Soweit in Ziffer 14 Satz 1 dem Bieter eine ausdrückliche Garantieerklärung für die
Leistungsfähigkeit seiner Mitarbeiter abverlangt wird, ist dies nicht unzulässig. Jeder
Bieter, der sich an einer Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt, übernimmt eine
besondere Einstandspflicht für seine Leistungsfähigkeit (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.2005,
KZR 36/03, Tz. 6, VergabeR 2005, 339, 340 - Ausschreibungsgewinnerin). Der Bieter
haftet auf das positive Interesse, wenn er die geschuldete Leistung nicht erbringen kann,
und zwar unabhängig davon, ob der Hinderungsgrund auf rechtlichen oder
tatsächlichen Gründen beruht. Eine entsprechende Einstandspflicht hat der Bieter durch
die Erklärung übernommen, dass er sich als Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an
das Angebot gebunden halte. Ein Ausschreibungsverfahren kann nämlich nur dann
sinnvoll durchgeführt werden, wenn gewährleistet ist, dass der obsiegende Bieter die
angebotene Leistung auch tatsächlich erbringen kann.
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Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegenüber Ziffer 14 Satz 4 ff. des
Vertragsentwurfs. Geregelt sind die gesetzlichen Ansprüche auf Schadensersatz und
Minderung im Falle der Nicht- oder Schlechterfüllung von Reinigungsdienstleistungen
sowie die Kündigungsrechte des Auftraggebers. Eine pauschale Vertragsstrafe (§ 339
BGB) ist in den Regelungen nicht vorgesehen.
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Ein unzulässiges Wagnis in Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A enthält auch nicht die
Preisänderungsklausel (vgl. Ziffer 16 des Vertragsentwurfes), soweit sie besagt, der
Auftragnehmer solle dem Auftraggeber mindestens sechs Wochen vor dem Inkrafttreten
Tariflohnänderungen mitteilen. Ob es sachlich zutreffend ist, dass Änderungen des
Tariflohns sich regelmäßig innerhalb einer kürzeren Frist als sechs Wochen ergeben,
kann dahinstehen. Zwar muss der Auftragnehmer die tariflichen Lohnerhöhungen für
seine Arbeitnehmer selbst tragen, wenn er den Auftraggeber nicht rechtzeitig über einen
Tarifabschluss und Tariflohnänderungen im Reinigungsgewerbe unterrichten kann. Das
Risiko von tariflichen Lohnabschlüssen ist zwar vom Auftragnehmer nicht zu
beeinflussen, aber vorhersehbar. Er kann den Einfluss einer voraussichtlichen
Lohnerhöhung für den Zeitraum von sechs Wochen auf die Preise schätzen und
gegebenenfalls durch einen entsprechenden Zuschlag absichern.
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3. Die Kostenentscheidung für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128
Abs. 3, 4 GWB. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf
analoger Anwendung des § 91 Abs. 1 ZPO.
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Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, § 3 Abs. 6 VgV
analog.
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