Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.07.2009
OLG Düsseldorf: entgangener gewinn, in ungerechtfertigter weise, gesellschaft, bedingter vorsatz, wirtschaftliches interesse, aufsichtsrat, unerlaubte handlung, inhaber, einfluss, nummer
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 49/08
Datum:
02.07.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-6 U 49/08
Vorinstanz:
Landgericht Düsseldorf, 10 O 262/07
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des
Landgerichts Düsseldorf vom 11. März 2008 unter Zurückweisung der
weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt
neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, als Gesamtschuldnerin mit dem vormaligen
Mitbeklagten E. an den Kläger einen Betrag in Höhe von 15.500,- €
nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 10.000,- € für die Zeit vom 16. Januar
2005 bis zum 2. Mai 2005 und aus 15.500,- € für die Zeit vom 3. Mai
2005 bis zum 28. November 2006 so-wie in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz aus 15.500,- € seit dem 26.
Januar 2007 zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der
Inhaberschuldverschreibung der F-AG mit der Nummer ... über einen
Betrag in Höhe von 10.000,- €, der Nummer … über einen Betrag in
Höhe von 1.000,- €, der Nummer … über einen Betrag in Höhe von
1.000,- €, der Nummer … über einen Betrag in Höhe von 1.000,- € und
der Nummer … über einen Betrag in Höhe von 2.500,- €.
Die weitergehende Zahlungsklage wird ebenso wie die mit dem
Klageantrag zu 2) verfolgte Feststellungsklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Beklagte als
Gesamtschuldnerin mit dem vormaligen Mitbeklagten E. Die Kosten des
Berufungsverfahrens trägt die Beklagte allein.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e :
1
A.
2
Der Kläger macht gegen die Beklagte als Alleinaktionärin der seit Juni 2006 insolventen
F-AG Ansprüche aus Prospekthaftung sowie aus unerlaubter Handlung geltend. Der
Kläger erwarb am 15. Januar 2005 und 2. Mai 2005 Inhaber-Teilschuldverschreibungen
der F-AG im Wert von insgesamt 15.500,- €. Zum Sachverhalt im Übrigen wird gemäß §
540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil
Bezug genommen. Mit ihrer Berufung gegen das der Klage stattgebende Urteil verfolgt
die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
3
Sie vertritt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens nach
wie vor die Auffassung, für etwaige Fehler der von der F-AG herausgegebenen
Prospekte nicht verantwortlich zu sein, da weder sie noch ihr Ehemann, der sie in der
Regel als ihr Bevollmächtigter vertreten habe, mittelbar noch unmittelbar Einfluss auf die
Gestaltung der Emissionsprospekte genommen hätten. Ihnen sei auch weder die
Konzeption noch die tatsächliche wirtschaftliche Situation der F-AG bekannt gewesen.
Sie sei auf Grund ihrer geringen Bildung auch nicht in der Lage gewesen, die
wirtschaftlichen Zusammenhänge zu durchschauen. Als Mutter von vier Kindern sei sie
nicht berufstätig und habe sich für die Verwaltung ihres geerbten Vermögens auch nicht
weiter interessiert. Sie sei geschäftsunerfahren. Es habe keine für sie erkennbaren
Anzeichen gegeben, dass es sich bei den Geschäften der F-AG um ein betrügerisches
Schneeballsystem gehandelt habe. Ebenso wenig habe sie Anlass gehabt, daran zu
zweifeln, dass es sich bei der F-AG um ein wirtschaftsstarkes und gesundes
Unternehmen handelt. Auf Grund des Jahresabschlusses 2003 habe sie vielmehr davon
ausgehen müssen, dass in wirtschaftlicher Hinsicht alles in Ordnung sei.
4
Zudem habe sie als Alleinaktionärin keinerlei rechtliche Möglichkeit gehabt, Einfluss auf
die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen. Sie sei zu keinem Zeitpunkt Vorstand der
Gesellschaft und damit nicht vertretungsberechtigt gewesen.
5
Die von der F-AG herausgegebenen Prospekte seien zudem nicht fehlerhaft.
6
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009 ein von ihr außergerichtlich
eingeholtes Rechtsgutachten von Prof. Dr. G., ordentlicher Professor für bürgerliches
Recht, Zivilprozessrecht, Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Universität XY vom 10.
September 2008, auf dessen näheren Inhalt Bezug genommen wird, vorgelegt, dessen
Inhalt sich die Beklagte im Berufungsverfahren zu eigen macht.
7
Die Beklagte beantragt,
8
unter Abänderung des Urteils der 10. Zivilkammer des Landgerichts
Düsseldorf vom 11. März 2008 die Klage abzuweisen.
9
Der Kläger beantragt,
10
die Berufung zurückzuweisen.
11
Er hält eine Haftung der Beklagten für gegeben, da sie beherrschende Gesellschafterin
der F-AG gewesen sei. Als Alleinaktionärin habe sie Einfluss auf die Geschicke der F-
AG ausüben können und dies auch tatsächlich getan. Sie habe die berechtigten
Bedenken des Aufsichtsrates an der Geschäftspolitik und betriebswirtschaftlichen
Situation der F-AG ignoriert und nach dessen geschlossenem Rücktritt schlicht einen
neuen Aufsichtsrat bestellt, ohne den nachhaltig geäußerten Bedenken des bisherigen
12
Aufsichtsrates nachzugehen. Auch habe sie ohne nachvollziehbaren Grund einen
neuen Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2003 bestellt. Die Beklagte sei laufend
über die wirtschaftliche Situation und die aktuellen Entwicklungen der F-AG informiert
gewesen. Die Abstimmung über die Emissionsprospekte sei direkt zwischen dem
Vorstand und der Beklagten erfolgt. Als Alleingesellschafterin habe sie ein erhebliches
wirtschaftliches Interesse daran gehabt, dass das Konzept der Einwerbung neuer
Anlagegelder der F-AG umgesetzt und auf diese Weise eine Insolvenz der Gesellschaft
verhindert werde.
Die Beklagte hafte nicht nur nach den Grundsätzen der Prospekthaftung für den
Schaden des Klägers. Sie sei auch unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten
Handlung nach § 826 BGB verantwortlich. Bereits im Jahr 2003, spätestens aber in der
Mitte des Jahres 2004 habe sich die F-AG in einer kritischen wirtschaftlichen Situation
befunden, in der erheblicher Wertberichtigungsbedarf bestanden habe. Hierauf habe der
Aufsichtsrat – dies ist unstreitig – in mehreren Schreiben hingewiesen, was der
Beklagten – auch dies ist unstreitig – bekannt gewesen sei. Es sei dabei festgestellt
worden, dass bereits die Bedienung der Zinsen der ausgegebenen Anleihen aus den
laufenden Erträgen der Gesellschaft nicht mehr möglich gewesen sei. Gleichwohl habe
die Beklagte nichts unternommen, um die Ausgabe weiterer Schuldverschreibungen zu
verhindern. Sie habe die ihr unterbreiteten Fakten vielmehr leichtfertig und gewissenlos
ignoriert und eine Schädigung der Anleger billigend in Kauf genommen. Ein solches
Verhalten sei sittenwidrig.
13
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in
beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die
nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
14
B.
15
Die zulässige Berufung ist nur hinsichtlich eines geringfügigen Teils der geltend
gemachten Zinsen begründet.
16
Die Beklagte haftet dem Kläger als Alleinaktionärin der F-AG gesamtschuldnerisch mit
dem Beklagten zu 2) (im Folgenden E.) wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung
gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Schadensersatz.
17
I.
18
Der Kläger hat gegen die Beklagte als Gesamtschuldnerin mit dem Vorstand und
ehemaligen Mitbeklagten E. nach §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1 BGB Anspruch auf Zahlung
von 6.015,29 €. Denn sie hat den Kläger gemeinschaftlich mit E. vorsätzlich sittenwidrig
geschädigt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger gegenüber
aufklärungsbedürftig war. Entscheidend ist vielmehr, dass sie sich an der vorsätzlich
sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch E. objektiv beteiligt und damit dieses
schädigende Verhalten objektiv gefördert hat und zumindest bedingt vorsätzlich
handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich aufdrängenden Tatbeteiligung
verschlossen hat.
19
1.
20
E. hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
21
a)
22
Als damaliger Vorstand und Geschäftsführer der F-AG hatte E. dafür Sorge zu tragen,
dass die Gesellschaft unerfahrene Kunden nicht nur über die wirtschaftlichen
Zusammenhänge und Risiken der angebotenen Inhaber-Teilschuldverschreibungen
aufklärte, sondern insbesondere auch ein zutreffendes Bild von der gegenwärtigen
wirtschaftlichen Situation der F-AG zeichnete. Verantwortliche, die Anlagegeschäfte der
vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung der Kunden betreiben, den Erwerb
veranlassen oder bewusst nicht verhindern, missbrauchen ihre geschäftliche
Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haften dem Kunden deshalb gemäß § 826
BGB auf Schadensersatz (vgl. BGHZ 105, 108 – juris Tz. 11 ff.; BGH WM 1994, 453 –
juris Tz. 10; BGH WM 1994, 1746, 1747 – juris Tz. 8 jeweils zur Vermittlung von
Terminoptionen und Haftung der dafür verantwortlichen Geschäftführer). Dies gilt auch
dann, wenn – wie hier – der Handel mit Inhaber-Teilschuldverschreibungen betrieben
wird, die als Wertpapiere außerhalb des börslichen Handels vertrieben werden. Denn
auch Inhaberschuldverschreibungen nehmen an einem Markt teil, der der
gewinnbringenden Anlage von Kapital dient und dessen Regeln und Mechanismen
insbesondere dem unerfahrenen Erwerber, der zum Teil erhebliche Kapitalbeträge
investiert, unbekannt sind.
23
b)
24
E. war als Geschäftsführer der F-AG verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass dem
Kläger als Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung ein zutreffendes Bild von den
Chancen und Risiken eines Erwerbs von Inhaberschuldverschreibungen der F-AG
vermittelt wird, soweit der Kläger nicht schon entsprechend aufgeklärt war. Dies
entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kapitalmarktrecht
(NJW 1993, 2433; WM 2001, 1369; NJW 2002, 1868), deren Grundsätze für den
börslichen Handel inzwischen in den §§ 31 ff WpHG ihren Niederschlag gefunden
haben und sinngemäß auch für den Handel auf dem so genannten "grauen
Kapitalmarkt" heranzuziehen sind. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach
dem Aufklärungsbedürfnis des Anlegers.
25
aa)
26
Der Kläger war aufklärungsbedürftig und damit der F-AG geschäftlich unterlegen.
Gegenteiliges hat die Beklagte nicht dargetan und ist auch im Übrigen dem Sachverhalt
nicht zu entnehmen.
27
bb)
28
Inhaltlich musste die von der F-AG zu leistende Aufklärung dem Kläger eine vernünftige
Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung bieten, d.h., die F-AG hatte ihm ein
zutreffendes Bild von den Chancen und Risiken der beworbenen
Schuldverschreibungen zu vermitteln. Soweit dem Anleger zwecks schriftlicher
Aufklärung ein Prospekt über eine Kapitalanlage überreicht wird, muss in diesem auf
sämtliche für die zu treffende Anlageentscheidung bedeutsamen Risiken in deutlicher
Form hingewiesen werden. Ein Anleger erwartet und darf erwarten, dass der Prospekt
ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind
oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet.
29
cc)
30
Seine Pflicht, für eine solche Aufklärung des Klägers Sorge zu tragen, hat E. verletzt, da
die dem Kläger ausgehändigten Prospekte unstreitig keinerlei Hinweis darauf
enthielten, dass die F-AG bereits seit dem Geschäftsjahr 2002 keinerlei operative
Gewinne mehr erzielt hat und fällige Zinsen sowie zur Rückzahlung fällige
Inhaberschuldverschreibungen zu keinem Zeitpunkt aus erwirtschafteten Überschüssen,
sondern stets aus der weiteren Ausgabe von Schulverschreibungen erfolgt ist. Dies
ergibt sich aus dem schriftlichen Gutachten des Insolvenzverwalters Rechtsanwalt H.
vom 29. August 2006 (Anlage K 4), das dieser im Rahmen des
Insolvenzeröffnungsverfahrens über das Vermögen der F-AG erstellt und dem
Amtsgericht Düsseldorf vorgelegt und dessen inhaltliche Richtigkeit die Beklagte zu
keinem Zeitpunkt bestritten hat. Eines Hinweises auf das Fehlen operativer Gewinne
und Überschüsse zumindest seit dem Jahr 2002 hätte es indes bedurft, weil Gewinne
und Überschüsse für den wirtschaftlichen Erfolg der F-AG ebenso wie für die vom
Kläger beabsichtigte Geldanlage von entscheidender Bedeutung waren. Dass dem
Kläger diese Umstände mündlich mitgeteilt worden sind, behauptet auch die Beklagte
nicht. Ob der dem Kläger vorgelegte Emissionsprospekt darüber hinaus fehlerhaft war
und ein unzutreffendes Bild von den bestehenden Risiken der Kapitalanlage sowie den
wirtschaftlichen Verhältnisse der F-AG gezeichnet hat, kann von daher dahin stehen.
31
c)
32
Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB sind erfüllt. Denn E. hatte als
alleiniger Geschäftsführer der F-AG Zugang zu allen Unterlagen der Gesellschaft. Zu
seinen Aufgaben als geschäftsführender Vorstand gehörte es, die wirtschaftliche
Entwicklung der F-AG zu verfolgen, auszuwerten und durch geeignete Maßnahmen zu
beeinflussen. In dieser Funktion waren ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der F-AG
genauestens bekannt. Er wusste, dass sich die F-AG spätestens im Geschäftsjahr 2003
in einer wirtschaftlichen Schieflage befand und ihre Verpflichtungen aus den
ausgegebenen Schuldverschreibungen nicht aus den laufenden Erträgen ihrer
"renditeorientierten" Investitionen erfüllen konnte. Dieser Umstand findet gleichwohl in
dem im November 2004 herausgegebenen Prospekt (Anlage K 1) keinerlei Erwähnung.
Damit waren E. die Bedenken gegen den wirtschaftlichen Erfolg der von der F-AG
ausgegebenen Schuldverschreibungen bewusst. Durch sein Handeln als Vorstand der
F-AG nahm er billigend in Kauf, dass der nur unzureichend informierte Kunde einen nur
unvollständig überlegten Geschäftsabschluss tätigt und dadurch einen Schaden
erleidet. Als für die sachgerechte Information der Kunden verantwortlicher
geschäftsführender Vorstand missbrauchte E. damit seine geschäftliche Überlegenheit
und hat deshalb gemäß § 826 BGB persönlich für den dem Kläger eingetretenen
Schaden einzustehen.
33
d)
34
Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass der Kläger wegen seiner
Unkenntnis die für ihn verlustbringenden, für die F-AG jedoch vorteilhaften Geschäfte
getätigt hat.
35
2.
36
An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch E. hat sich die Beklagte
objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft,
Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist, § 830 Abs. 2 BGB.
37
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen
vor, weil die Beklagte nicht nur Alleinaktionärin und Gründungsgesellschafterin der F-
AG war, sondern über eine bloße Anlage ihres Vermögens hinaus, auch Einfluss auf die
Geschicke dieser Gesellschaft genommen hat. So hat sie unstreitig die Vermögenslage
der F-AG durch verschiedene vermögenswirksame Rechtsgeschäfte gestützt.
38
Im September 2001 brachte sie unstreitig 118.125 Stück Aktien der J-AG (17,5 % des
Stammkapitals) in die F-AG ein. Im Gegenzug erhielt sie Gesellschaftsanteile und
Genussrechtskapital an der F-AG im Wert von 4,2 Millionen Euro. Ihre Genussrechte
veräußerte die Beklagte später an den Berater der F-AG, der diese wiederum an die F-
AG zur Sicherheit abtrat. Dies ergibt sich aus dem Aktenvermerk des damaligen
Aufsichtsratsmitgliedes von Riegen vom 2. Juni 2004 (Anlage K 8) sowie dem
Schreiben des E. an den damaligen Aufsichtsrat der F-AG vom 15. Juli 2004 (Anlage K
12), das dieser der Beklagten unter dem 15. Juli 2004 zur Kenntnis brachte (Anlage K
13) und dessen Inhalt zwischen den Parteien nicht in Streit steht, soweit darin
Tatsachen vorgetragen worden sind.
39
Objektiv beteiligt hat sich die Beklagte an der Tat des E. insbesondere aber auch
dadurch, dass sie als Alleinaktionärin und damit einziges Mitglied der
Hauptversammlung einen neuen Aufsichtsrat bestellt hat, nachdem die bisherigen
Mitglieder ihre Ämter im Rahmen einer Auseinandersetzung niedergelegt hatten, in der
es um die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft ging, die die bisherigen
Aufsichtsratsmitglieder als kritisch bewertet hatten. Auch war der von der Gesellschaft
neu aufgelegte Prospekt von den bisherigen Aufsichtsratmitgliedern dahingehend
bemängelt worden, dass er dem Anleger kein zutreffendes Bild von der wirtschaftlichen
Situation der F-AG vermittele. Durch die unkritische Bestellung eines neuen
Aufsichtsrates hat die Beklagte die sittenwidrigen Machenschaften des Vorstandes E.
und seiner Hintermänner objektiv gefördert.
40
Dass die Beklagte über die Rolle als bloße Kapitalanlegerin hinaus auch im übrigen auf
Geschäftsabschlüsse der F-AG Einfluss ausgeübt hat, ergibt sich zudem daraus, dass
sie ausweislich des Schreibens des E. vom 15. Juli 2004 an dem Erwerb einer 50-
prozentigen Beteiligung der F-AG an der drehmomente.de GmbH mitgewirkt hat, deren
wirtschaftliche Situation ebenfalls zweifelhaft war und die später durch Darlehen der F-
AG gestützt und vor einer Überschuldung gerettet werden musste. Denn E. führte in
seinem Schreiben auf Seite fünf aus, dass der Anteilserwerb an dieser Firma mit der
Beklagten abgestimmt worden sei. Auch diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht
substantiiert entgegengetreten. Allein die pauschale Behauptung der Beklagten, sie sei
für eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Geschäften der DM Beteiligungen nicht
kompetent gewesen, habe sich zudem nicht dafür interessiert, sei geschäftsunerfahren
gewesen und habe sich deshalb von ihrem Ehemann vertreten lassen, reicht für eine
ordnungsgemäßes Bestreiten der hier konkret vorgetragenen Rechtsgeschäfte und
Handlungen der Beklagten nicht aus. Die Beklagte durfte sich auch nicht mit einem
Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO begnügen, da der Kläger durch die
Vorlage dieses Schreibens Tatsachen behauptet hat, die eigene Handlungen der
Beklagten betrafen.
41
Selbst wenn die Beklagte, wie sie auch in ihrer Berufungsbegründung mehrfach
ausführt, nicht selbst gehandelt, sondern durch ihren Ehemann vertreten worden sein
sollte, entlastet sie das nicht, da sie sich Vertreterhandeln nach §§ 164 ff. BGB als
eigenes rechtsgeschäftliches Handeln zurechnen lassen muss. Im Rahmen der hier zu
prüfenden objektiven Tatbeteiligung kommt es weder auf das subjektive Wissen der
Beklagten, noch darauf an, ob die Voraussetzungen des § 831 BGB erfüllt sind.
42
3.
43
Aber auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive
Tatbeteiligung der Beklagten zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte.
44
a)
45
Für die nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB notwendige vorsätzliche Mitwirkung an
der Verletzungshandlung reicht grundsätzlich bedingter Vorsatz aus (vgl. Palandt/Sprau,
BGB, 68. Aufl., § 830 Rz. 2; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 276 Rz. 10).
46
Selbst die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt für die
Strafbarkeit des Gehilfen nicht dessen unbedingten Vorsatz. Zwar ist danach ein
Handeln des Hilfeleistenden regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfe zu bewerten,
wenn er nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird
und er es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird.
Etwas anderes gilt aber dann, wenn das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren
Verhaltens des Haupttäters derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die
Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters "angelegen sein" lässt (BGH NJW 2000,
3010 - juris Tz. 16).
47
b)
48
Die objektive Tatbeteiligung der Beklagten erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich. Sie
hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und
deshalb gewissenlos leichtfertig den weiteren Vertrieb der Schuldverschreibungen
durch die F-AG zum Nachteil des Klägers ermöglicht. Spätestens nach dem Erhalt des
Schreibens des E. vom 15. Juli 2004, dem die strittigen Aktenvermerke und Schreiben
der damaligen Aufsichtsratsmitglieder ebenso wie das Antwortschreiben des E. vom 15.
Juli 2004 als Anlage beigefügt waren, musste der Beklagten klar gewesen sein, dass
erhebliche Zweifel am Geschäftsgebaren des E. als geschäftsführendem Vorstand der
F-AG und der Ertragsfähigkeit des Unternehmens begründet waren. Denn auch bei den
damaligen Mitgliedern des Aufsichtsrates handelte es sich um hochqualifizierte Berater
aus Politik und Wirtschaft, denen sie nicht unterstellen konnte, ihre schwerwiegende
Kritik leichtfertig und gewissenlos vorgebracht und in der Aufsichtsratssitzung vom 21.
Mai 2004 in M. ausgetragen zu haben. Auch der Umstand, dass alle damaligen
Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt kurz darauf niedergelegt haben, weil ihre Kritik fruchtlos
blieb, musste der Beklagten die Ernsthaftigkeit des Anliegens des Aufsichtsrates vor
Augen geführt haben. Gleichwohl unternahm die Beklagte, die an dieser
Aufsichtsratssitzung zudem teilgenommen hatte, in der über die Bedenken des
Aufsichtsrates heftig und ohne Ergebnis diskutiert worden war, nichts, um den ihr
bekannten Sachverhalt zu klären. Sie bestellte vielmehr auf den Vorschlag derer, die in
den Fokus der Kritik geraten waren, einen neuen Aufsichtsrat sowie einen neuen
Abschlussprüfer.
49
Entgegen der Auffassung der Beklagten war ihr eine Einflussnahme auf die Geschicke
der F-AG nicht versagt, da ein Handeln, wie etwa die Suche und Beauftragung eines
unabhängigen sachverständigen Wirtschaftsprüfers nach den §§ 119 Abs. 1 Nr. 7, 142
AktG, zum Schutze – und nicht wie § 117 AktG dies voraussetzt, zum Schaden - der
Gesellschaft und der von ihr akquirierten Anleger erfolgt wäre. Sie hat bewusst die
Augen vor sich aufdrängenden Problemen verschlossen, wobei es nicht erforderlich ist,
dass sich ihr Verdachtsmomente boten, die erkennbar den Schluss auf ein
Schneeballsystem nahe legten. Es reichte vielmehr aus, dass Zweifel an der
wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Geschäftsmodells begründet waren, die für
Kapitalanleger von entscheidender Bedeutung sein würden. Auf der Grundlage der der
Beklagten zur Kenntnis gebrachten Tatsachen drängten sich derartige Zweifel auf, die
für die Beklagte erkennbar entscheidenden Einfluss auf Anlageentscheidungen neuer
Kapitalanleger gehabt hätten. Dies hat die Beklagte in vorwerfbarer Weise ignoriert.
50
Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, das Schreiben des E. vom 15. Juli 2003
nebst Anlagen nicht gelesen und von dem zwischen E. und dem Aufsichtsrat
entbrannten Streit nichts gewusst zu haben. Denn unstreitig ist ihr das Schreiben des E.
zugegangen und unstreitig hat sie persönlich an der Aufsichtsratssitzung in M. am 21.
Mai 2004 teilgenommen, in der die Kritikpunkte erörtert worden sind. Auch wusste sie,
dass der Aufsichtsrat geschlossen am 16. Juli 2004 zurückgetreten war, weil er seine
Forderungen gegenüber dem Vorstand der F-AG nicht als erfüllt ansah. Anderenfalls
hätte die Beklagte – wie kurz darauf geschehen - keinen neuen Aufsichtsrat ernennen
können. Ebenso hatte sie der F-AG mehrfach Vermögen in Millionenhöhe zugeführt und
mit einem Berater der Gesellschaft rechtsgeschäftliche Transaktionen mit erworbenen
Genussrechten durchgeführt. All dies geschah zeitlich vor den hier
streitgegenständlichen Anlagegeschäften des Klägers und vor dem Hintergrund
ernsthafter wirtschaftlicher Probleme der F-AG.
51
4.
52
Der Kläger ist gemäß §§ 249 Abs.1, 252 BGB so zu stellen, wie er stehen würde, als
hätte er die Inhaber-Teilschuldverschreibungen nicht erworben. Er hat seinen Schaden
zutreffend berechnet, indem er auf den für die Schuldverschreibungen gezahlten Betrag
in Höhe von insgesamt 15.500,- € abstellt.
53
5.
54
Gemäß § 826, 849, 246 BGB ist der Betrag in Höhe von 10.000,- € für die Zeit vom 16.
Januar 2005 bis zum 2. Mai 2005 und in Höhe von 15.500,- € für die Zeit vom 3. Mai
2005 bis zum 28. November 2006 (Anlage K 7) mit 4% zu verzinsen.
55
a)
56
Abweichend von einer früheren Senatsrechtsprechung können die Voraussetzungen
des § 849 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger hätte sein Geld
der F-AG freiwillig überlassen, so dass ihm dieses nicht im Sinne von § 849 BGB
"entzogen" worden sei, denn der BGH (Urteil vom 22.11.2007 – II-ZR 167/06 = NJW
2008, 1084 = WM 2008, 291f. mwN; aA – wie früher der Senat – zB OLG Karlsruhe WM
2006, 967) hat diese Frage mittlerweile ausdrücklich dahingehend entschieden, dass
die Anwendung dieser Vorschrift nicht verlangt, dass die zu verzinsende Sache ohne
57
oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen worden ist. Eine Beschränkung auf
den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche
nämlich dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem
pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der
durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt
werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine
Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder wenn er – wie hier - durch eine
unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen.
b)
58
Eine über die gesetzlichen Zinsen hinausgehende Verzinsung könnte dem Kläger zwar
als Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB grundsätzlich zustehen.
Ausgehend von seinem Sachvortrag kann ein entgangener Gewinn hier allerdings
schätzungsweise nicht ermittelt werden, da Sachvortrag dazu, wie der Kläger das
eingesetzte Geld verwendet hätte, wenn er die Inhaber-Teilschuldverschreibungen nicht
erworben hätte, fehlt. Allein die Behauptung, er hätte bei einer anderweitigen
Kapitalanlage mindestens den von der F-AG versprochenen Zinssatz erzielt, reichte
insoweit nicht aus. Dies geht zu Lasten des insoweit darlegungspflichtigen Klägers.
59
Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB für den Kläger eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs-
und Beweiserleichterung. Danach ist zu vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert
worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den
besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine
solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer
Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche
Ermessen keine Schätzgrundlage hat (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO NR. 3, Bl. 1;
BGHZ 29, 393 (398)). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in
der hier eingebrachten Größenordnung von 15.500,- € in aller Regel nicht ungenutzt
bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt
werden (vgl. BGH WM 1992, 143 f). Selbst wenn man im Streitfall jedoch davon
ausgeht, dass der Kläger ein festverzinsliches Investment erworben hätte, fehlt jeglicher
Sachvortrag dazu, worauf er die Annahme stützt, dass er dadurch einen
durchschnittlichen Gewinn von 6,85 % für einen Betrag in Höhe von 10.000,- € sowie
5,5 % für einen Betrag in Höhe von insgesamt 5.500,- € erzielt hätte.
60
c)
61
Für den Zeitpunkt ab Rechtshängigkeit stehen dem Kläger gemäß §§ 291, 288 Abs. 1
Satz 2 BGB Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins zu.
Rechtshängigkeit ist am 25. Januar 2007 durch die Zustellung der Klageschrift
eingetreten. Eine Verzinsung erfolgt damit ab dem 26. Januar 2007.
62
6.
63
Könnte der Kläger die Inhaber-Teilschuldverschreibungen, für deren völlige
Wertlosigkeit auch angesichts der am 1. September 2006 eingetretenen Insolvenz der F-
AG nichts ersichtlich ist, behalten, stünde er sich in ungerechtfertigter Weise besser als
vor Abschluss der Geschäfte. Im Wege des Vorteilsausgleichs hat er daher die
Wertpapiere auf die Beklagte Zug um Zug zu übertragen.
64
II.
65
Die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Feststellungsklage ist unbegründet. Denn der
Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass sich die Beklagten mit der Entgegennahme
der ihnen angebotenen Inhaber-Teilschuldverschreibungen in Annahmeverzug im
Sinne der §§ 293 ff. BGB befinden. Dem genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Er
legt weder dar, dass er den Beklagten die Wertpapiere tatsächlich angeboten, noch
dass er ihnen ein wörtliches Angebot im Sinne des § 295 BGB unterbreitet hat,
nachdem die Beklagten ihm gegenüber erklärt haben, zur Entgegennahme der Leistung
des Klägers nicht bereit zu sein.
66
III.
67
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
68
IV.
69
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision hält der Senat nicht für gegeben.
70
V.
71
Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird auf 15.500,- € festgesetzt.
72
Die vom Kläger als entgangener Gewinn geltend gemachten Zinsen auf den von ihm
eingesetzten Betrag in Höhe von 15.500,- € waren gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO bei
der Berechnung des Streitwertes nicht zu berücksichtigen. Denn kapitalisierte Zinsen
sind Nebenforderungen, wenn sie – wie hier - von einem noch im Streit befindlichen
Hauptanspruch abhängen. An der Eigenschaft als (bloße) Nebenforderung im Sinne
des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO ändert es nichts, dass sie im Berufungsantrag
ausgerechnet und mit der Hauptforderung zu einem einheitlichen Forderungsbetrag
zusammengefasst sind (BGH, Beschluss vom 25. November 2004 - III ZR 325/03 -).
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Ebenso wenig kam eine den Streitwert erhöhende Zusammenrechnung mit einem dem
mit dem Klageantrag zu 2) verfolgten Feststellungsantrag beizumessenden Wert in
Betracht. Denn mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche sind nur dann
gemäß § 5 ZPO zusammenzurechnen, wenn sie wirtschaftlich unterschiedliche
Streitgegenstände betreffen. Bei wirtschaftlicher Identität hat eine Zusammenrechnung
hingegen zu unterbleiben. Begehrt der Kläger – wie hier - die Verurteilung des
Beklagten zur Zahlung eines Geldbetrages Zug um Zug gegen Erbringung einer
Gegenleistung, ist ein zugleich gestellter Antrag auf Feststellung, dass sich der Beklagte
hinsichtlich dieser Gegenleistung in Annahmeverzug befindet, mit dem Zahlungsantrag
wirtschaftlich identisch (ebenso OLGR Hamburg 2000, 455 und OLGR Karlsruhe 2004,
388). Die Feststellung verschafft dem Kläger keinen eigenständigen wirtschaftlichen
Vorteil, den er zusätzlich zu dem Zahlungsanspruch realisieren könnte. Sie kann
allenfalls dazu führen, dass die Kosten, die der Kläger für die Vollstreckung des
Zahlungsanspruchs aufwenden muss, geringer ausfallen (zur – hier nicht relevanten –
Beschwer des Beklagten vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 826). Selbst wenn der Kläger
für die Vollstreckung keinerlei Kosten aufwenden müsste, könnte er aus dem Urteil aber
nicht mehr erlangen als den auf den Zahlungsantrag hin zugesprochenen Geldbetrag.
Angesichts dessen erschiene es inkonsequent, den Streitwert höher festzusetzen als
den Wert des Zahlungsantrags (OLG Karlsruhe OLGR 2004, 388 – juris Tz. 5).
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