Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.04.2009

OLG Düsseldorf: genehmigung, schlüssiges verhalten, agb, geschäftsführender gesellschafter, nachteilige veränderung, erfüllung, belastung, geschäftsführer, schweigen, unternehmen

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 66/08

Datum:

23.04.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-6 U 66/08

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. April 2008 verkündete

Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf

wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e:

Der Kläger begehrt als (endgültiger) Insolvenzverwalter seit dem 1. November 2005 (K

1) über das Vermögen der E-GmbH von der beklagten F-Bank aufgrund des von ihm als

(schwachem) vorläufigen Insolvenzverwalter seit dem 4. August 2005 (K 6) mit

Telefaxschreiben vom 10. August 2005 (K 3) erklärten Widerspruchs die Gutschrift und

Auszahlung von Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren in Höhe von

insgesamt 17.927,90 € (Bl. 3 f. GA), mit denen im Zeitraum vom 1. April bis zum 20. Juni

2005 das Geschäftsgirokonto der E-GmbH bei der Beklagten Nr. ... belastet worden ist.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil

Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Wegen der

Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte sowie rechtzeitig

begründete Berufung der Beklagten.

In der Berufungsinstanz verfolgt sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter und hält an

ihrer Rechtsauffassung fest, dass von einer schlüssigen Genehmigung der

streitgegenständlichen Belastungsbuchungen durch die E-GmbH vor Ablauf der

Sechswochenfrist gemäß Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 der vereinbarten Allgemeinen

Geschäftsbedingungen (K 2, nachfolgend AGB) und vor dem Widerspruch des Klägers

auszugehen und der Kläger zudem nicht berechtigt gewesen sei, den

Belastungsbuchungen zu widersprechen.

Sämtliche Lastschriften beträfen ausschließlich regelmäßige und schon seit Jahren

bestehende Verbindlichkeiten vornehmlich für die Finanzierung der im Unternehmen

der E-GmbH genutzten Fahrzeuge, seien ausnahmslos bereits seit mehreren Jahren zu

den gleichen Terminen eingezogen worden und ihnen sei während dieser Zeit nicht

widersprochen worden. Der geschäftsführende Gesellschafter der E-GmbH habe die

Buchhaltung angewiesen, die jeweiligen Lastschriften fortlaufend unmittelbar nach

Eingang des Kontoauszuges zu prüfen und ihn bei Unstimmigkeiten umgehend zu

informieren.

Die E-GmbH habe unstreitig durch Umbuchungen vom Geschäftsgirokonto der G-GmbH

bei der Beklagten Nr. ... auf das Konto der E-GmbH vom 4. April 2005 bis zum 13. Juni

2005 in Höhe von insgesamt 70.000,– € (Bl. 20 f. GA) die durch die Lastschriften

ausgelösten Sollstände des Kontos ausgeglichen, in weiteren Fällen die

Lastschriftbeträge nach deren Nichteinlösung gesondert überwiesen (Bl. 20 GA) und in

der gleichen Art und Weise bereits seit Jahren für eine Kontodeckung gesorgt. Auf das

streitgegenständliche Konto der E-GmbH habe deren Geschäftsführer von dem Konto

Nr. ... der G-GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter er ebenfalls gewesen sei,

in der Zeit vom 5. Oktober 2004 bis zum 8. März 2005 weitere Überweisungen in Höhe

von insgesamt 136.000,– € veranlasst. Wegen weiterer Einzelheiten dieser

Überweisungen wird auf die Seiten 4 und 5 der Berufungsbegründung (Bl. 133, 134 GA)

Bezug genommen. Sämtliche Überweisungen seien also vorgenommen worden, um

insbesondere die durch die regelmäßigen Lastschriften verursachten

Kontoüberziehungen auszugleichen. Hätte das Landgericht auf diesen Gesichtspunkt

rechtzeitig hingewiesen, hätte sie die vorgenannten Überweisungen vom 5. Oktober

2004 bis zum 8. März 2005 bereits in erster Instanz darlegen können. Dieser Vortrag sei

also gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen.

Dem Kläger habe keine Widerspruchsbefugnis zugestanden, weil die Forderungen der

Gläubiger in voller Höhe sachlich berechtigt gewesen seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11. April 2008 aufzuheben und die

Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, die streitgegenständlichen

Lastschriften seien aufgrund des Widerspruchs nicht genehmigt worden.

Aufgrund der zum Teil bereits seit längerem bestehenden Lastschriftaufträge liege keine

konkludente Genehmigung vor, zumal die Beträge der einzelnen Lastschriften teilweise

voneinander abwichen. Soweit einzelne Lastschriften nicht durchgeführt und danach

durch gesonderte Überweisungen ausgeglichen worden seien, habe dies keinerlei

Erklärungswert für andere Lastschriften. Auch soweit die E-GmbH um eine

Kontodeckung bemüht gewesen sei, könne dies keinen Rückschluss auf eine

Genehmigung von Lastschriften rechtfertigen, andernfalls wäre die Genehmigungsfiktion

zumindest für liquide Unternehmen faktisch ausgehebelt. Zahlungen von dem

Geschäftskonto des Schwesterunternehmens G-GmbH seien in der Regel nur erfolgt,

um entsprechende Zahlungen aus Aufträgen weiterzuleiten, die letztlich der E-GmbH

zugestanden hätten. Ein Beispiel hierfür sei der Zahlungseingang am 13. Juni 2005 in

Höhe von 15.000,-- € von dem Geschäftskonto der G-GmbH. Dabei habe es sich um

einen Auftrag der H-AG an die E-GmbH gehandelt, wobei der Zahlungseingang jedoch

auf dem Konto der G-GmbH erfolgt sei, so dass ein Anteil in Höhe von 15.000,00 € an

die E-GmbH weitergeleitet worden sei. Dies sei auch aus dem Verwendungszweck "H-

AG A-Konto" ersichtlich. Gleiches gelte für die weiteren Umbuchungen vom 4. April, 2.

Mai und 11. Mai 2005. Auch hier handele es sich jeweils um die Weiterleitung von

Akontozahlungen der H-AG, die letztlich der E-GmbH zugestanden hätten.

Der Bankkunde habe – sofern er nicht zuvor ausdrücklich genehmige – bis zum Eintritt

der Genehmigungsfiktion des Nr. 7 Absatz 4 Satz 2 der AGB der Beklagten Gelegenheit,

die Lastschriften zu überprüfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug

genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die

nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Die Klage ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet.

1. Dem Kläger steht als (endgültigem) Insolvenzverwalter gegen die beklagte Bank ein

Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von 17.927,90 € aufgrund im

Einzugsermächtigungsverfahren erfolgter ungenehmigter Belastungsbuchungen auf

dem bei der Beklagten geführten Geschäftsgirokonto der E-GmbH mit der Nr. ... im

Zeitraum vom 1. April bis zum 20. Juni 2005 (Bl. 3 f. GA) gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 2.

Alt., 818 Abs. 2 BGB, 80 Abs. 1 InsO zu.

Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Berichtigung der

Kontobelastungen und Auszahlung des sich dadurch ergebenden Kontoguthabens, weil

die ohne Weisung der E-GmbH auf deren Geschäftsgirokonto Nr. ... von der Beklagten

vorgenommenen streitgegenständlichen Belastungsbuchungen nicht genehmigt worden

sind, so dass der Beklagten kein Aufwendungsersatzanspruch in der abgebuchten

Höhe gemäß §§ 684 Satz 2, 683 Satz 1, 670 BGB zugestanden, sondern sie die

abgebuchten Beträge ohne Rechtsgrund erlangt hat.

Im Einzugsermächtigungsverfahren handelt die Schuldnerbank (Zahlstelle), die eine

Lastschrift einlöst, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, NJW 2006,

1965 f.; NJW 2000, 2667, 2668) nur aufgrund einer im eigenen Namen erteilten

Weisung der Gläubigerbank (erste Inkassostelle) im Rahmen des zwischen den Banken

bestehenden Giroverhältnisses. Die Belastung des Girokontos des Kontoinhabers

geschieht also ohne entsprechende Weisung des Schuldners. Der Schuldnerbank steht

deshalb ein Aufwendungsersatzanspruch, den sie mit der Belastungsbuchung gegen

den Schuldner geltend macht, erst zu, wenn der Schuldner die Belastungsbuchung

gegenüber der Schuldnerbank genehmigt. Da der Schuldner in den Verfügungen über

sein Konto frei ist und somit im Verhältnis zur Schuldnerbank keiner Beschränkung bei

der Entscheidung unterliegt, ob und warum er einer Einzugsermächtigungslastschrift

widerspricht, ist sein Widerspruch für die Schuldnerbank grundsätzlich immer

verbindlich. Seine Widerspruchsmöglichkeit erlischt erst durch eine wirksame

Genehmigung im Sinne von § 684 Satz 2 BGB.

a) Die Genehmigung gilt nicht gemäß Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 der AGB der beklagten Bank

(K 2) als erteilt, weil der dazu berechtigte Kläger den streitgegenständlichen

Belastungsbuchungen rechtzeitig widersprochen hat.

aa) Nach Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 der AGB der Beklagten gilt, wenn der Kunde eine im

Rechnungsabschluss enthaltene Belastungsbuchung nicht schon genehmigt hat, die

Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften spätestens dann als erteilt, wenn der

Belastung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des

Rechnungsabschlusses widersprochen wird.

Unstreitig waren zwischen der E-GmbH und der Beklagten Rechnungsabschlüsse

jeweils zum Ende eines Kalenderquartals vereinbart. Da der E-GmbH der

Rechnungsabschluss für das zweite Kalenderquartal 2005 (1. April bis 30. Juni 2005)

frühestens am 1. Juli 2005 zuging, lief die Sechswochenfrist der Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 AGB

frühestens am 12. August 2005 ab. Der Kläger hat jedoch mit einem der Beklagten noch

an demselben Tage zugegangenen Telefaxschreiben vom 10. August 2005 (K 3), also

vor Fristablauf, den von der Beklagten im Einzugsermächtigungsverfahren

vorgenommenen Belastungsbuchungen in diesem Quartal widersprochen.

bb) Der Kläger war als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gemäß

§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. InsO seit dem 4. August 2005 (K 6) auch berechtigt, den

vorgenannten Belastungsbuchungen zu widersprechen.

aaa) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (NJW 2008, 63, 66; NJW-RR 2007, 118;

NJW 2005, 675, 676 ff.) steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt gemäß

§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. InsO ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalter die

Befugnis zu, im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Lastschriften zu

widersprechen. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1

Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die

erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den

Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten.

Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der

Bestimmung die Anordnung, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung

des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind

alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken;

daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst. Dasselbe gilt demzufolge für

Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers

erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner

begründet wird (NJW 2008, 63, 66).

bbb) An dieser Widerspruchsbefugnis des Klägers als (schwachen) vorläufigen

Insolvenzverwalters hat das unstreitige Fehlen sachlicher Einwendungen gegen die

eingezogenen Forderungen nichts geändert.

Denn nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 2008,

63, 64 ff.; NJW 2005, 675, 676 f.), der sich der Senat anschließt, hat auch ein solcher

Insolvenzverwalter weitergehende Rechte zum Widerspruch, als sie zuvor der

Schuldner hatte.

Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners

wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen

Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr

hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr

auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen

schuldrechtlichen Anspruch, der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im

Sinne von § 38 InsO wird; diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß

§ 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis

zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl.

insbesondere Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885, 1888), scheitern daran, dass vor der

Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und

die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen

als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine

Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubigers zu verfügen. Die in

das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB

die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst

die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen. Sie treten erkennbar lediglich als

Leistungsmittler auf. Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten gleichwohl, im

Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den

Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann jedoch aus

der Lastschriftabrede allgemein ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall nicht

abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht,

eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er

sie behalten darf, und die er nach Ablauf der Sechswochenfrist gemäß Abschn. III Nr. 2

des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank selbst im Wege des

Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die

Genehmigung versagt. Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte

Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom

Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass

dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne

staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall

ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer

sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner (BGH, NJW

2008, 65).

Die Gläubigerforderung ist durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt

worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die

Rechtsstellung des Gläubigers – und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank –

verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb

bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine

Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners

nicht mehr entzogen werden kann. Dies ist bei einer Lastschrift im

Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die

Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des

Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst

abhängig ist (BGH, NJW 2008, 65).

Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den

Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte

dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren;

denn deren Aufwendungsersatzanspruch, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des

Schuldners entsteht, ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden.

Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der

Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung – sei es auf Erteilung der

Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands – zustände (BGH, NJW

2008, 65).

Soweit dieser Auffassung des IX. Zivilsenats des BGH entgegengehalten wird, der

Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das

Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand, den dieses vor seiner Bestellung habe – sei

der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch

sittenwidrig, und ein Widerspruch durch den Verwalter bewirke keine "sittliche

Läuterung" (Nobbe/Ellenberger, aaO, 1890) –, verkennt diese Ansicht die rechtlichen

Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens

geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes auf die Rechtsstellung des

Insolvenzverwalters. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des

Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung

darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung

anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zu verneinen, weil er einer nicht

insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen

Forderungen einräumen darf (BGH, NJW 2008, 65 f.).

Mit seiner Entscheidung vom 10. Juni 2008 (– XI ZR 283/07, NJW 2008, 3348 ff. = BB1,

Bl. 153 ff. GA) spricht sich der XI. Zivilsenat des BGH gegen die vorstehend dargestellte

Auffassung des IX. Zivilsenats aus, ohne allerdings – aufgrund mangelnder

Entscheidungserheblichkeit – eine endgültige Gegenposition einzunehmen. Der XI.

Zivilsenat geht davon aus, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nicht zu einem

ansonsten sittenwidrigen Handeln des Geschäftsführers oder Schuldners beitragen darf,

indem er berechtigten Lastschriften widerspricht. Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten,

dass im Vorfeld einer Unternehmensinsolvenz die Zahlungsverbote der §§ 93 Abs. 3 Nr.

6, 92 Abs. 2 AktG, § 64 GmbHG, § 99 GenG und § 130a HGB gelten. Danach sind die

Geschäftsleiter gehalten, jegliche Gesamtgläubigerschädigung durch Schmälerung der

Masse zu verhindern. Das Gesetz verpflichtet hier also die Geschäftsleiter – im Interesse

der Masseerhaltung für die Gläubigergesamtheit – sich aus Sicht des Einzelgläubigers

"unredlich" zu verhalten und berechtigte Forderungen nicht mehr zu bezahlen. Für den

vorläufigen Insolvenzverwalter gilt diese Massesicherungspflicht erst recht (vgl. Flitsch,

BB 2008, 2317; Nassall, NJW 2008, 3354 f.).

ccc) Aufgrund des rechtzeitigen und berechtigten Widerspruchs des Klägers gegen die

streitgegenständlichen Belastungsbuchungen konnte die Genehmigungsfiktion der Nr. 7

Abs. 4 Satz 2 AGB der Beklagten nicht eintreten.

b) Eine

vor

GmbH liegt unstreitig nicht vor.

c) Von einer

vorherigen konkludenten

ausgegangen werden.

Weder der Geschäftsführer der E-GmbH noch der Kläger als vorläufiger

Insolvenzverwalter haben die streitgegenständlichen Belastungsbuchungen vor dem

Widerspruch durch schlüssiges Verhalten genehmigt.

aa) Selbst wenn der Geschäftsführer der E-GmbH, wie die Beklagte behauptet, die

Kontoauszüge persönlich und zeitnah zur Kenntnis genommen hätte und zudem die

Buchhaltung angewiesen haben sollte, die jeweiligen Lastschriften fortlaufend

unmittelbar nach Eingang des Kontoauszuges zu prüfen und ihn bei Unstimmigkeiten

umgehend zu informieren, kann diesem Verhalten noch keine konkludente

Genehmigung entnommen werden. Im bloßen Schweigen auf zugegangene

Kontoauszüge, welche die Lastschriften enthalten, liegt keine schlüssige

rechtsgeschäftliche Erklärung. Es kann daher nicht als Genehmigung der von der

Beklagten vorgenommenen Kontobelastungen gewertet werden. Der in einem

Kontoauszug ausgewiesene Saldo ist ein reiner Postensaldo, der u. a. für die

Zinsberechnung erstellt wird und dessen Bedeutung sich auf die Verhinderung nicht

gedeckter Auszahlungen beschränkt. Er dient rein tatsächlichen Zwecken (BGH, NJW

2000, 2667, 2668; NJW 2008, 63, 67).

bb) Ob die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den

Lastschriftbuchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg eine

konkludente Genehmigung enthält, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher

nicht grundsätzlich geklärt.

Der BGH hat in einem Fall (NJW 2008, 63, 67 f.) eine konkludente Genehmigung

angenommen, in welchem der Insolvenzverwalter das Girokonto mehr als ein Jahr über

die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus für eingehende Gutschriften genutzt hat,

ohne die auf diesem Konto im Einzugsermächtigungsverfahren ergangenen

Lastschriften zu widerrufen, dann um die Schließung des Kontos gebeten und erst ca.

10 Monate nach der durchgeführten Kontoschließung den Belastungsbuchungen

widersprochen hat. Denn ein sachgerecht arbeitender Insolvenzverwalter, der

beabsichtigt, durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird

unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere

Wochen in dieser Sache untätig bleiben.

(1) Der vorstehend geschilderte Fall ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Der

Kläger hat sich im Sinne der vorgenannten höchstrichterlichen Entscheidung sogar

vorbildlich verhalten. Denn er hat bereits sechs Tage nach seiner Bestellung zum

vorläufigen Insolvenzverwalter den Widerspruch per Telefax gegenüber der Beklagten

erklärt. Für eine konkludente Genehmigung durch den Kläger ist daher kein Raum.

(2) Im vorliegenden Fall scheidet aber auch eine konkludente vor Ablauf der

Sechswochenfrist erfolgte Genehmigung des Geschäftsführers der E-GmbH aus.

Weder die unstreitigen Umstände, dass sämtliche Lastschriften ausschließlich

regelmäßige und schon seit Jahren bestehende Verbindlichkeiten vornehmlich für die

Finanzierung der im Unternehmen der E-GmbH genutzten Fahrzeuge betreffen, dass sie

bereits seit mehreren Jahren zu den gleichen Terminen eingezogen wurden und ihnen

zu keinem Zeitpunkt widersprochen wurde, noch die unstreitigen Überweisungen des

Geschäftsführers vom 2. Mai 2005 in Höhe von 4.293,59 €, am 9. Mai 2005 in Höhe von

1.012,51 €, am 4. Juni 2005 in Höhe von 521,80 € und 14. Juni 2005 in Höhe von

620,94 € zum Ausgleich von am 28. April 2005, 3. Mai 2005 und 2. Juni 2005

belasteten, aber nicht eingelösten Lastschriften (Bl. 20 GA), noch die Umbuchungen

vom Geschäftsgirokonto der G-GmbH bei der Beklagten Nr. ... auf das Konto der E-

GmbH zwecks Kontodeckung vom 4. April 2005 bis 13. Juni 2005 in Höhe von

insgesamt 70.000,– € (Bl. 20 f. GA) noch die in der Berufungsinstanz von der Beklagten

erstmals behaupteten Überweisungen des Geschäftsführers der E-GmbH in der Zeit

vom 5. Oktober 2004 bis zum 8. März 2005 in Höhe von insgesamt 136.000,– € zum

Zwecke der Kontodeckung – unterstellt, der Vortrag würde zugelassen – sind geeignet,

die Annahme einer konkludenten Genehmigung vor Ablauf der in Nr. 7 Abs. 4 Satz 2

AGB der Beklagten vereinbarten Sechswochenfrist zu rechtfertigen.

Der in der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. Nobbe/Ellenberger, aaO, 1887), dass

ein Kontoinhaber, der nach Ablauf einer angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist

in Kenntnis unwidersprochen gelassener Belastungsbuchungen Überweisungsaufträge

erteile oder Schecks auf das betreffende Konto ziehe, durch schlüssiges Verhalten die

ihm bekannten Belastungsbuchungen genehmige, vermag sich der Senat nicht

anzuschließen.

Abgesehen davon, dass diese Auffassung zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt, weil

unklar bliebe, nach welchem genauen Zeitraum und welchem konkreten Verhalten oder

Unterlassen diese Erklärungswirkung angenommen werden kann und soll, hat der an

seine Bank gerichtete Überweisungsauftrag eines Kontoinhabers grundsätzlich

keinerlei Erklärungswert, der über die konkrete Anweisung hinausginge, weshalb auch

die Weiternutzung des Kontos bei genauerer Betrachtung nichts weiter als fortgesetztes

Schweigen darstellt, dem – außerhalb von Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 AGB der Beklagten –

gerade kein Erklärungswert zukommt. Das gilt umso mehr, als die Beklagte durch Nr. 7

Abs. 4 Satz 1, Nr. 20 Abs. 1 g), Abs. 2 ihrer AGB (K 2) unmissverständlich darauf

hinweist, dass an das nicht unverzügliche Erheben von Einwänden gegen

Belastungsbuchungen ausschließlich die Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruchs

– und nicht der Genehmigung von Belastungsbuchungen – geknüpft ist, während eine

Genehmigung nur bei einem mehr als sechswöchigen Schweigen auf einen

Rechnungsabschluss fingiert wird. Bei dieser Aussage der AGB ist es für die Beklagte

geradezu ausgeschlossen, die Vornahme weiterer Kontoverfügungen als Genehmigung

vorangegangener Lastschriftbuchungen anzusehen (LG Berlin, ZinsO 2007, 384, juris

Tz. 11). Jedenfalls dann, wenn – wie hier – noch die sechswöchige Frist zur Erhebung

von Einwendungen gegen den Saldo läuft, kann in der bloßen Fortführung des Kontos

keine konkludente Genehmigung gesehen werden. Denn der Kontoinhaber weiß, dass

es nach Ablauf dieser Frist, die ihm genügend Gelegenheit gegeben hat, die

Kontobelastung auf ihre Berechtigung hin zu prüfen, automatisch zur Genehmigung

kommt, und hat wenig Veranlassung, den Genehmigungszeitpunkt vorzuverlegen

(Jungmann, ZIP 2008, 295, 298; NJW-Spezial 2009, 150). Die Einschränkung im ersten

Halbsatz der Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 der AGB der Beklagten "hat er eine im darauf folgenden

Rechnungsabschluss enthaltene Belastungsbuchung nicht schon genehmigt" kann vom

Bankkunden nicht so verstanden werden, dass die Bank rechtsgeschäftlich indifferente

Handlungen oder Unterlassungen wie sein bloßes Schweigen oder die zulässige

Weiternutzung seines Kontos innerhalb der noch nicht abgelaufenen Genehmigungsfrist

als Zustimmung deuten will. Wenn die Beklagte an derartige Handlungen und

Unterlassungen eine Genehmigungswirkung hätte anknüpfen wollen, hätte sie dies im

Hinblick auf die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB in Nr. 7 Abs. 4

ausdrücklich vorsehen müssen (OLG München, NZI 2007, 351 f.). Diese Einschränkung

kann sich nur auf ausdrückliche Genehmigungen beziehen. Denn aufgrund der

Regelung in Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 AGB der Beklagten, die im Wesentlichen mit Nr. 7

Absatz 3 der AGB-Banken n. F. übereinstimmt, besteht für die Konstruktion einer

konkludenten Genehmigung gar kein Bedürfnis mehr. Die Möglichkeit konkludenter

Genehmigungen vor Ablauf der Sechswochenfrist würde das Vertrauen des

Bankkunden in die ihm zur Verfügung stehende sechswöchige Prüfungsfrist in

unzumutbarer Weise beeinträchtigen.

d) Eine Aufhebung des vom Kläger am 10. August 2005 erklärten Widerspruchs infolge

der Genehmigung der streitgegenständlichen Belastungsbuchungen durch den

Geschäftsführer der E-GmbH mit seiner Erklärung vom 17. August 2005 (K 5) scheidet

ebenfalls aus.

Denn zu dieser Genehmigung, die eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2

InsO darstellt (vgl. BGH, 2008, 63, 67), hat der Kläger unstreitig die erforderliche

Zustimmung nicht erteilt, so dass diese Erklärung gemäß §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1

InsO unwirksam ist.

e) Der Kläger kann daher die Berichtigung der Kontobelastungen und Auszahlung des

sich dadurch ergebenden Kontoguthabens für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum

20. Juni 2005 (Bl. 3 f. GA) in Höhe von insgesamt 17.927,90 € beanspruchen.

f) Diesem Zahlungsanspruch kann die Klägerin keinen auf Befreiung von ihrer

Zahlungsverpflichtung gerichteten Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlich

sittenwidriger Schädigung infolge eines sachlich nicht gerechtfertigten

Lastschriftenwiderspruchs nach § 242 BGB (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus

est) entgegenhalten.

Zwar handelt ein Schuldner nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, NJW

1979, 1652 f.; NJW 1987, 2370, 2371) sittenwidrig, wenn er den Widerspruch zu dem

Zwecke einlegt, Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung

gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, weil er die ihm seiner Bank

gegenüber zustehende Widerspruchsmöglichkeit zweckfremd dazu ausnutzt, das

Ausfallrisiko der ersten Inkassostelle zuzuschieben. Aber dies lässt sich, wie bereits

eingehend erörtert, weder auf den Geschäftsleiter in der Krise seines Unternehmens

noch auf den Insolvenzverwalter übertragen.

2. Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

2. November 2005 ist gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Der Kläger hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2005 (K 7) zur Gutschrift der

streitgegenständlichen Belastungsbuchungen unter Fristsetzung bis zum 1. November

2005 aufgefordert, so dass am 2. November 2005 Verzug eingetreten ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz

2, 711 ZPO.

Da in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht grundsätzlich geklärt ist, ob

die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den

Lastschriftbuchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg eine

konkludente Genehmigung darstellt und die vorliegende Entscheidung sowohl in Bezug

auf diese Frage als auch im Hinblick auf die Befugnis des Insolvenzverwalters zum

Lastschriftwiderruf bei Fehlen sachlicher Einwendungen gegen die eingezogenen

Forderungen von derjenigen des Kammergerichts (Urt. v. 2. Dezember 2008 – 13 U 8/08

–, WM 2009, 545 ff. = BB2, Bl. 173 ff. GA) abweicht, wird die Revision wegen

grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 2. Alt. ZPO zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.278,24 € festgesetzt (§§ 47, 48

Abs. 1, 40 GKG, 3 ZPO).