Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.05.2009

OLG Düsseldorf: allgemeine geschäftsbedingungen, mietsache, fristlose kündigung, kaution, öffentlich, vermieter, mangel, beendigung, bürgschaft, mietvertrag

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 2/09

Datum:

28.05.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

10. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

I-10 U 2/09

Leitsätze:

BGB §§ 138, 242, 307, 398, 536, 546a, 551, 765

ZPO §§ 160 Abs. 2, 165, 279 Abs. 3, 285

1. Bei Vorenthaltung einer Mietsache, deren Mietwert im Augenblick der

Beendigung des Mietverhältnisses gemindert war, richtet sich auch der

Mindestbetrag des Schadens, den der Vermieter gemäß § 546 a BGB zu

fordern berechtigt ist, nach der geminderten Miete.

2. Treffen die Parteien eines gewerblichen Mietvertrages nach

Vertragsschluss die individuelle Regelung, „Für alle baurechtlichen

Auflagen und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, die für die

Ausführung der von der Mieterin ge-planten Nutzung (Unterstreichung

durch den Senat) oder deren Umbauten erforderlich sind, hat der Mieter

einzustehen.“, übernimmt der Mieter hiermit das Risiko, dass er die

Mietsache wegen einer fehlenden öffentlich-rechtlichen

Nutzungsgenehmigung nicht nutzen kann.

3. Hat der Bürge auf erstes Anfordern gezahlt und seinen

Rückforderungsan-spruchs gegen den Gläubiger an einen Dritten und

dieser wiederum an den Hauptschuldner abgetreten, hängt der Bestand

des Rückzahlungsanspruchs davon ab, ob im Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung der Siche-rungsfall eingetreten ist.

4. Im gewerblichen Mietrecht kann eine Kaution in Höhe von sechs

Monatsmie-ten auch formularmäßig vereinbart werden.

Tenor:

Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für

seine Berufung vom 06.01.2009 wird zurückgewiesen.

Prozesskostenhilfe kann dem Beklagten nicht bewilligt werden, weil seine Berufung

gegen das am 8.12.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 15. Zivilkammer des

Landgerichts Düsseldorf keine hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S. des § 114 ZPO hat.

Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513

Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren

zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine

abweichende Entscheidung. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils

nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten

Ausführungen.

I. Zur Klage

Das Landgericht hat der Klägerin gegen den Beklagten für die Monate Dezember 2005

und Januar 2006 gemäß § 546 a BGB eine Nutzungsentschädigung in Höhe von

insgesamt

2.050,00 €

Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so

kann der Vermieter gemäß § 546 a Abs. 1 BGB für die Dauer der Vorenthaltung als

Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare

Sachen ortsüblich ist. Diese endet mit der Tag der Rückgabe der Mietsache an den

Vermieter (BGH, Urt. v. 5.10.2005, GE 2005, 1547 = GuT 2006, 30 = MDR 2006, 436 =

WuM 2005, 771 = ZMR 2006, 32). Da das Mietverhältnis der Parteien – ungeachtet der

hier offen zu lassenden Frage der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Klägerin

vom 22.09.2005 – jedenfalls gemäß § 2 Nr. 3 S. 3 + 4 des schriftlichen Mietvertrages

vom 29.10.2004 wegen Nichtausübung des vertraglich eingeräumten Optionsrechts am

31.10.2005 geendet, der Beklagte die Mieträumlichkeiten nach den getroffenen

Feststellungen aber erst zum 24.01.2006 geräumt hat, steht der Klägerin bis zu diesem

Tag eine rein rechnerisch mit der Berufung nicht angegriffene Nutzungsentschädigung

in Höhe von 2.050,00 € zu.

Demgegenüber kann sich der Beklagte nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB auf einen

Mangel der Mietsache berufen. Zwar richtet sich bei Vorenthaltung einer Mietsache,

deren Mietwert im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses gemindert war,

auch der Mindestbetrag des Schadens, den der Vermieter gemäß § 546 a BGB zu

fordern berechtigt ist, nach diesem geminderten Mietzins, weil dieser Betrag der im

Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses vereinbarte Mietzins war (BGH, Urt.

v. 7.12.1960, BB 1961, 349 = DB 1961, 435 = LM § 557 BGB Nr. 3a = MDR 1961, 499 =

NJW 1961, 916 = WarnRspr. 1959/60 Nr. 557 = WM 1961, 455 = ZMR 1961, 190; Urt. v.

11.2.2009, XII ZR 114/06). Der Senat teilt jedoch im Ergebnis die Auffassung des

Landgerichts, dass die von dem Beklagten vereinbarungsgemäß zu zahlende Miete

nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen eines öffentlich-rechtlichen Mangels gemindert

war, so dass auch für die zuerkannte Nutzungsentschädigung nichts Anders gelten

kann.

Ein Mangel der Mietsache liegt vor, wenn die "Ist-Beschaffenheit" des Mietobjekts von

der "Soll-Beschaffenheit" der Mietsache abweicht. In der höchstrichterlichen

Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch das Fehlen der erforderlichen behördlichen

Genehmigung zur vertragsgemäßen Nutzung von Mieträumen einen Mangel im Sinne

von § 536 BGB darstellt, der den Mieter zur fristlosen Kündigung berechtigt, wenn ihm

durch eine mit einer Zwangsmittelandrohung verbundene Ordnungsverfügung die

vertragsgemäße Nutzung untersagt wird und für ihn zumindest Ungewissheit über deren

Zulässigkeit besteht (BGH, Urt. v. 24.10.2007, GE 2008, 120 = GuT 2007, 434 = Mk

2008, 59 = ZMR 2008, 274; BGH, Urt. v. 22.6.1988, NJW 1988, 2664 - VIII ZR 232/87).

Der Senat lässt dahin stehen, ob hieran gemessen das Fehlen einer öffentlich-

rechtlichen Nutzungsgenehmigung für die vertraglich vereinbarte Nutzung des

Mietobjekts als "Einzelhandel mit kl. Gastronomie" sowie für die geschäftliche Nutzung

der Terrasse einen Mangel darstellt. Die Parteien haben nämlich das Risiko, dass der

Beklagte die angemieteten Räumlichkeiten nicht wie vereinbart nutzen kann, dem

Beklagten auferlegt. Ob dies bereits durch die Klausel in § 1 MV, "Die praktizierte

Nutzung hat sich im Rahmen der baurechtlichen Nutzungsgenehmigung zu halten.

Darüber hinaus haftet der Vermieter nicht für weitere technische Anforderungen oder

Auflagen hinsichtlich der Räume.", erfolgt ist oder ob diese Klausel einer Inhaltskontrolle

nach § 307 BGB nicht standhält, weil sie möglicherweise eine Haftung des Vermieters

auch für den Fall ausschließen soll, dass die erforderliche behördliche Genehmigung für

den vom Mieter vorgesehenen Gewerbebetrieb aus Gründen versagt wird, die

ausschließlich auf der Beschaffenheit oder der Lage des Mietobjekts beruhen (vgl. BGH,

Urt. v. 24.10.2007, GE 2008, 120 = GuT 2007, 434 = Mk 2008, 59 = ZMR 2008, 274),

bedarf keiner Entscheidung. Die Parteien haben das vertragliche Nutzungsrisiko

jedenfalls durch nachträgliche Vereinbarung vom 05.11.2004 (Anlage 1 zum

Mietvertrag/GA 86) dem Beklagten auferlegt. Der Senat entnimmt dies bei verständiger

Würdigung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB der im vorletzten Absatz auf Seite 1 der

Nachtragsvereinbarung aufgeführten Regelung, "Für alle baurechtlichen Auflagen und

öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, die für die Ausführung der von der Mieterin

geplanten Nutzung (Unterstreichung durch den Senat) oder deren Umbauten

erforderlich sind, hat der Mieter einzustehen." Insbesondere die ausdrückliche

Aufführung der "geplanten Nutzung" in Kombination mit der Konjunktion "oder" lässt

erkennen, dass das dem Beklagten auferlegte Nutzungsrisiko nicht nur die Umbauten,

sondern die Nutzung insgesamt erfassen sollte. Dies schließt es entgegen der

Annahme der Berufung aus, die getroffene Regelung allein auf "spezielle Wünsche des

Beklagten, auf zusätzliche Einbauten usw." zu beziehen, auch wenn der erste Teil der

Anlage 1 inhaltlich und sprachlich nur Umbau- und Ausbaumaßnahmen in den

vermieteten Räumlichkeiten betrifft. Soweit der Beklagte weitergehend geltend macht,

hinsichtlich der Genehmigungen sei bei den Vertragsverhandlungen nichts weiter

besprochen worden, ändert das nichts daran, dass die Anlage 1 mit dem

vorbeschriebenen Inhalt zustande gekommen ist. Gegebenenfalls hätte der Beklagte

seine Willenserklärungen gemäß den §§ 119 ff. BGB anfechten müssen. Hiervon hat er

keinen Gebrauch gemacht. Einer Vernehmung der von ihm benannten Zeugin Kathrin V.

bedarf es daher aus Rechtsgründen nicht.

Die Regelung, mit der die Klägerin nachträglich ihre Gewährleistung für die vertraglich

vereinbarte Nutzung abbedungen hat, ist wirksam. Selbst wenn es sich bei der in § 1

Satz 1 und 2 des Mietvertrages getroffenen Regelung um eine unzulässige AGB-

Klausel handeln sollte, unterliegt die erst später individuell vereinbarte Anlage 1 zum

Mietvertrag weder der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB noch wird sie

gemäß § 139 BGB von der Unwirksamkeit der Formularklausel erfasst (vgl. BGH, Urt. v.

14.1.2009, DWW 2009, 102 = ZMR 2009, 358 - VIII ZR 71/08). Konkrete Anhaltspunkte,

dass es sich bei der Anlage 1 um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin i.S.

des § 305 Abs. 1 BGB handelt, sind dem Vortrag des insoweit darlegungs- und

beweisbelasteten Beklagten (BGH, Urt. v. 17.1.2007, VIII ZR 37/06) nicht zu entnehmen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine

Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei

(Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Allein der

Umstand, dass die Anlage 1 zum Mietvertrag von der Klägerin gefertigt und ihm

vorgelegt worden ist (siehe S. 5 des Schriftsatzes vom 04.09.2006 = nach GA 237),

reicht danach für eine Einstufung als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht aus. Dass

die Anlage 1 für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert war, hat der Beklagte nicht

konkretisiert.

Die Berufung macht im Ergebnis auch ohne Erfolg geltend, das Landgericht hätte ihn

darauf hinweisen müssen, dass es die Zeugin K. nicht zu vernehmen brauche. Zwar

kann der nunmehrige Antrag des Beklagten auf Vernehmung der Zeugin nicht gemäß §

531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden, weil das Landgericht nach dem Inhalt

des Sitzungsprotokolls vom 13.10.2008 (GA 440) gegen § 279 Abs. 3 ZPO verstoßen

hat. Nach §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO ist über das Ergebnis der Beweisaufnahme zu

verhandeln und der Sach- und Streitstand erneut mit den Parteien zu erörtern. Findet

sich im Protokoll kein Hinweis darauf, dass die Parteien zum Beweisergebnis

verhandelt haben, steht ein Verstoß gegen §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO fest (§§ 165,

160 Abs. 2 ZPO). Dies ist - schon im Hinblick auf die damit regelmäßig verbundene

Verletzung des rechtlichen Gehörs - grundsätzlich als Verfahrensfehler anzusehen. Der

hierin zugleich liegende Verstoß gegen das rechtliche Gehör des Beklagten (BGH,

Beschl. v. 26.09.2007, IV ZR 145/07; Beschl. v. 20.12.2005, BGH-Report 2006, 529 - VI

ZR 307/04) wirkt sich jedoch nicht zu Lasten des Beklagten aus, weil die Parteien mit

der Anlage 1 – wie ausgeführt – das Risiko der Erteilung einer öffentlich-rechtlichen

Nutzungsgenehmigung auf den Beklagten abgewälzt haben, es mithin auf etwaige im

Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene Erklärungen der Zeugin K. zum Inhalt der

vereinbarten Nutzung nicht mehr ankommt.

Kann der Beklagte sich danach auf einen Mangel der Mietsache wegen einer fehlenden

Nutzungsgenehmigung für den Betrieb einer kleinen Gastronomie und die gewerbliche

Nutzung der Terrasse nicht berufen, ist er in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang

gemäß § 546 a BGB zur Zahlung verpflichtet.

II. Zur Widerklage

1. Widerklageantrag zu 1)

Mit dem Widerklageantrag zu 1) hat der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung

vor dem Landgericht beantragt, die von der Klägerin von dem selbstschuldnerischen

Bürgen Siegfried K. gezogene Kaution in Höhe von 16.500,00 € an diesen

zurückzuzahlen. Das Landgericht hat die Widerklage insoweit abgewiesen mit der

Begründung, jedenfalls sei Herr K. nicht Inhaber einer entsprechenden

bereicherungsrechtlichen Forderung. Zunächst hätte eine entsprechende Forderung der

A.- und Ä. zugestanden, welche seitens der Klägerin als Bürgin in Anspruch genommen

worden sei. Diese habe die ihr zustehenden Rechte ausweislich der seitens des

Beklagten vorgelegten und auf den 25.06.2007 datierten Abtretungserklärung an Herrn

Siegfried K. abgetreten. Dieser habe die Forderung ausweislich der

Abtretungserklärung vom 25.06.2007 an den Beklagten abgetreten, sodass der Beklagte

allenfalls habe Zahlung an sich verlangen können. Hiergegen wendet sich der Beklagte

im Ergebnis ohne Erfolg.

Es mag dahin stehen, ob das Landgericht gemäß § 139 ZPO im Hinblick auf die vom

Beklagten vorgelegten Abtretungserklärungen verpflichtet gewesen wäre, den

Beklagten auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuweisen, sodass der Beklagte

seinen Widerklageantrag – wie in der Berufung geschehen – auf Zahlung an sich hätte

umstellen können. Rückzahlung der Kaution kann der Beklagte schon deshalb nicht

verlangen, weil er nicht gemäß § 398 BGB Inhaber eines Rückzahlungsanspruchs

geworden ist. Der Bürge, der – wie hier die A.- und Ä. - auf eine Bürgschaft auf erstes

Anfordern Zahlung leistet, kann diese zurückfordern, wenn und soweit der Gläubiger

nach materiellem Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat

(BGH, Urt. v. 28.6.2007, VII ZR 199/06). Im Rückforderungsprozess wird dann geklärt,

ob dem Gläubiger ein von der Bürgschaft gesicherter Anspruch gegen seinen Schuldner

zusteht (BGH, Urt. v. 24.10.2002, BGHZ 152, 246 - IX ZR 355/00). Dort sind alle vom

Bürgen erhobenen Einwendungen wie in einem gewöhnlichen Bürgschaftsprozess zu

prüfen, wobei den Bürgschaftsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast für das

Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten Forderung trifft (BGH, Urt. v. 12.7.2001,

BGHZ 148, 283 - IX ZR 380/98). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Bürge –

wie hier an Herrn K.- seinen Rückforderungsanspruch gemäß § 398 BGB an einen

Dritten und dieser wiederum den Anspruch gemäß § 398 BGB an den Beklagten als

Hauptschuldner abtritt. Der Bestand des abgetretenen Rückforderungsanspruchs hängt

davon ab, ob nach dem Sach- und Streitstand der letzten mündlichen Verhandlung der

Sicherungsfall eingetreten ist, der Bürgschaftsgläubiger also einen fälligen Anspruch auf

Verwertung der Bürgschaft besitzt (BGH, Urt. v. 23.1. 2003, BGHZ 153, 311 - VII ZR

210/01).

Unter Beachtung dieser Grundsätze kommt ein auf den Beklagten übergegangener

Rückgriffsanspruch der Bürgin nicht in Betracht. Die Klägerin hat die Bürgschaft zu

Recht eingezogen und mit ihren gesicherten Mietforderungen gegen den Beklagten

verrechnet. Weder war der Beklagte – wie unter I. ausgeführt - berechtigt, die Miete

wegen einer fehlenden Nutzungsgenehmigung gemäß § 536 Abs. 1 BGB zu mindern,

noch verstößt die Kautionsvereinbarung gegen § 138 BGB. Eine Sittenwidrigkeit ergibt

sich entgegen der Auffassung des Beklagten insbesondere nicht daraus, dass die

Parteien in § 20 MV eine Kaution in Höhe von fünf Monatsmieten = 16.500,00 €

vereinbart haben. Anders als im Wohnraummietrecht, dass die Höhe der Sicherheit

gemäß § 551 Abs. 1 BGB auf das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete

ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten

begrenzt, unterliegt die Mietsicherheit bei der Geschäftsraummiete in den Grenzen der

§§ 138 Abs. 1, 242, 307 BGB und des Sicherungszwecks der freien

Dispositionsbefugnis der Parteien. Insbesondere kann die Kautionsobergrenze danach

den Betrag von drei Monatsmieten deutlich übersteigen. Eine Kautionsvereinbarung, die

den Mieter auch formularmäßig verpflichtet, eine Kaution in Höhe von sechs

Monatsmieten zu leisten, ist im Hinblick auf die Risiken, die den Vermieter insbesondere

im Fall eines notleidend gewordenen Mietverhältnisses treffen können und deren

Sicherung die Kaution – wie auch hier – im Regelfall dienen soll, grundsätzlich

unbedenklich (OLG Frankfurt, Urt. v. 27.10.2004, Mk 2005, 42 = OLGR 2005, 195 - 2 U

194/03; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts,

10. Aufl., 2009, RdNr. 779; Geldmacher, DWW 2005, 270, 277; vgl. auch Neuhaus,

Handbuch der Geschäftsraummiete, 3. Aufl., RdNr. 1282 ff.; a. A. Moeser in

Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 12, RdNr. 62). Auch eine Kaution in Höhe des 7-

fachen einer Monatsmiete hält sich nach OLG Brandenburg (Beschl. v. 4.9.2006, GE

2006, 1402 = GuT 2006, 306 = ZMR 2006, 853) noch im Rahmen eines

nachvollziehbaren Sicherungsinteresses des Vermieters. Hieran gemessen begegnet

die Vereinbarung einer Kautionshöhe von fünf Nettomonatsmieten insbesondere im

Hinblick auf das dem Beklagten gemäß § 2 Nr. 3 MV eingeräumte Recht, zweimal die

Verlängerung der Mietzeit um jeweils ein Jahr zu verlangen sowie die Einbeziehung der

Kosten einer Rechtsverfolgung in das zu sichernde Interesse (vgl. § 1210 Abs. 2 BGB)

keinen Bedenken. Der Beklagte wird hierdurch weder unangemessen benachteiligt (§

307 BGB) noch sind sonstige Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit erkennbar. Die

Kautionsvereinbarung ist auch kein Rechtsgeschäft i.S. des § 138 Abs. 2 BGB (OLG

Brandenburg, a.a.O.). Dass die Kautionshöhe hier schikanös außerhalb eines

nachvollziehbaren Sicherungsinteresses der Klägerin festgesetzt wäre, lässt sich

gleichfalls nicht ausmachen.

Hat die Klägerin aber die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu Recht gezogen, stand der

A.- und Ä. kein an Herrn K. abtretbarer Rückforderungsanspruch zu, den der Beklagte

von diesem im Wege der Weiterabtretung hätte erwerben können.

2. Widerklageantrag zu 2)

Mit diesem Antrag begehrt der Beklagte Ersatz der Kosten für seinen Umzug nach

Beendigung des Mietverhältnisses in Höhe geltend gemachter 9.500,00 €. Das

Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gemäß § 280 Abs. 1

BGB verneint, weil eine Pflichtverletzung der Klägerin für die entstandenen

Umzugskosten nicht kausal gewesen sei. Auch hiergegen wendet sich der Beklagte

ohne Erfolg. Ohne dass es aus der Sicht des Senats auf die begründete fristlose

Kündigung der Klägerin vom 22.09.2005 ankommt, scheitert ein

Schadensersatzanspruch des Beklagten schon daran, dass die vereinbarte

Vertragslaufzeit am 31.10.2005 endete, ohne dass der Beklagte fristgerecht von seinem

Optionsrecht Gebrauch gemacht hatte. Darauf, dass er von der Verlängerungsoption

keinen Gebrauch gemacht habe, weil er die Mieträume nicht zum Betrieb einer

Gastronomie habe nutzen können, kommt es nicht an, weil das Risiko der Erteilung

einer entsprechenden Nutzungsgenehmigung – wie bereits dargelegt – vertraglich auf

den Beklagten abgewälzt war.

3. Widerklageantrag zu 3)

Aus den gleichen Erwägungen scheitert auch der von dem Beklagten mit dem

Widerklageantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz seines entgangenen Gewinns

in Höhe von 27.600,00 €.