Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.03.2010
OLG Düsseldorf (sinn und zweck der norm, ergebnis, ermittlung, anpassung, daten, genehmigung, beschwerde, konkrete berechnung, ausdrücklich, beginn)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 51/09 (V)
Datum:
24.03.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 51/09 (V)
Nachinstanz:
Bundesgerichtshof, EnVR 52/10
Leitsätze:
Leitsätze
§ 21a EnWG; § 6 Abs. 2, § 9, § 34 ARegV
1. Die Übergangsregelung des § 6 Abs. 2 ARegV gibt der
Regulierungsbehörde verbindlich vor, bei der Bestimmung der
Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode das Ergebnis
der in der letzten Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung
als Ausgangsniveau heranzuziehen. Dieses ist nicht mit Blick auf
nachträgliche Erkenntnisse aus der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu aktualisieren.
2. § 6 Abs. 2 ARegV sieht keinen Inflationsausgleich vor, wenn als
Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten
Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, die auf der Datengrundlage
eines vor dem Jahr 2006 liegenden Geschäftsjahres beruht. Ist die letzte
Entgeltgenehmigung auf der Datengrundlage des Jahres 2005 erfolgt,
kommt daher eine Erhöhung des Ausgangsniveaus um einen
Inflationsfaktor von 1,7 % auch nicht in entsprechender Anwendung des
§ 34 Abs. 3 ARegV in Betracht. Insoweit handelt es sich um eine
Sonderregelung, die nur auf solche kleinen Netzbetreiber Anwendung
findet, die sich für das vereinfachte Verfahren entschieden haben.
3. Mit der Implementierung des generellen sektoralen
Produktivitätsfaktors in die Methodik der Anreizregulierung hat der
Verordnungsgeber die ihm eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht
überschritten. Er korrigiert die im Verbraucherpreisindex abgebildete
gesamtwirtschaftliche Produktivitäts-entwicklung lediglich und gestaltet
somit den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht aus.
Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder
Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei
der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer
Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind
als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist auch angesichts ihres
prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar.
Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der
Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 12.
Dezember 2008 - BK 9- - wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen
Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf EUR
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Beschluss der 9. Beschlusskammer
der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 12. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9 , im
Rahmen des Regelverfahrens der Anreizregulierung für Gas.
3
Die zu einhundert Prozent effiziente Betroffene betreibt in A sowie in den angrenzenden
Bundesländern ein regionales Gasfernleitungsnetz mit einer Länge von insgesamt
Kilometern. Sie wurde im als einhundertprozentige Tochtergesellschaft der B gegründet
und nahm am das operative Geschäft auf. Weitere einhundertprozentige Tochter der B
ist die C.
4
In den Jahren 2006/2007 war bereits ein Beschwerdeverfahren zwischen der
Betroffenen und der gegnerischen Bundesnetzagentur beim 3. Kartellsenat des
Oberlandesgerichts Düsseldorf anhängig (Aktenzeichen VI-3 Kart (V)). Hierzu ist
auszuführen:
5
Die gegnerische Bundesnetzagentur wies die Betroffene mit Schreiben vom 03. Januar
2006 darauf hin, dass Netzbetreiber, die ihre Netzzugangsentgelte nach § 3 Abs. 2
GasNEV bilden, dies grundsätzlich bis zum 02. Januar 2006 anzuzeigen und die
Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV nachzuweisen hätten. Sie setzte der
Betroffenen hierzu eine Nachfrist bis zum 20. Januar 2006. Zudem wies die gegnerische
Bundesnetzagentur darauf hin, dass sich § 3 Abs. 2 GasNEV nur auf Betreiber
überregionaler Gasfernleitungsnetze im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 3 GasNEV beziehe und
die Betroffene daher, falls sie diese Voraussetzungen nicht erfülle, bis zum 30. Januar
2006 einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG vorzulegen habe. Mit
Faxschreiben vom 27. Januar 2006 teilte die Betroffene mit, dass sie die
6
Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle und ihre Netzentgelte nach dieser
Vorschrift bilden werde. Einen Entgeltgenehmigungsantrag gemäß § 23 a EnWG reichte
sie nicht ein. Die gegnerische Bundesnetzagentur gab der Betroffenen daraufhin am 02.
August 2006 auf, innerhalb einer Frist von 4 Wochen einen Antrag auf Genehmigung
ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gemäß § 23 a EnWG zu stellen. Dagegen legte
die Betroffene am 04. September 2006 Beschwerde ein.
Der Senat hat die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Oktober 2007 zurückgewiesen. Er
hat entschieden, dass das Leitungsnetz der Betroffenen nicht als überregionales
Gasleitungsfernnetz im Sinne von § 3 Abs.2 in Verbindung mit § 2 Nr.3 GasNEV
einzuordnen sei.
7
Die Betroffene vertritt weiterhin die Auffassung, dass sie als überregionale
Fernleitungsnetzbetreiberin gemäß § 3 Abs.2 Gas NEV von der kostenregulierten
Entgeltregelung ausgenommen sei. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht
noch aus (dortiges Aktenzeichen EnVR 11/08).
8
Mit Schreiben vom 04. September 2006 beantragte die Betroffene bei der gegnerischen
Bundesnetzagentur die Genehmigung von Entgelten für den Gasnetzzugang. Nach
entsprechender Prüfung und Anhörung der Betroffenen genehmigte die gegnerische
Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 18.Januar 2008, Aktenzeichen BK 9- auf der
Grundlage der Daten des Geschäftsjahres 2005 die Gasnetzentgelte befristet bis zum
31. Dezember 2008. Gegen diesen Beschluss legte die Betroffene keine Beschwerde
ein.
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Mit Beschluss vom 12. Dezember 2008, Aktenzeichen BK9-08/ , zugestellt am 17.
Dezember 2008, legte die gegnerische Bundesnetzagentur von Amts wegen und nach
erfolgter Anhörung der Betroffenen unter anderem deren Erlösobergrenzen für die erste
Anreizregulierungsperiode für Gas, die Jahre 2009 bis 2012, fest. Die Betroffene erhob
gegen diesen Beschluss am 16. Januar 2009 Beschwerde beim Oberlandesgericht
Düsseldorf, welche entsprechend einer gewährten Fristverlängerung fristgerecht zum
30. März 2009 begründet wurde.
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Die Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der gegnerischen Bundesnetzagentur, gegen
die sich die Betroffene allein wendet, lautet:
11
Die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen des Netzbetreibers werden für den Zeitraum
der ersten Regulierungsperiode gemäß Anlage 1 dieses Beschlusses festgelegt.
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Im Einzelnen trägt die Betroffene unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen
im Verwaltungsverfahren hierzu vor:
13
Zum einen sei das Ausgangsniveau zur Festlegung der Erlösobergrenzen unter
Missachtung der ihr günstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum
Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene
Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital fehlerhaft bestimmt worden. Zum
anderen sei ihr zu Unrecht ein Inflationsausgleich verwehrt sowie ein genereller
sektoraler Produktivitätsfaktor berücksichtigt worden.
14
1. fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der
Erlösobergrenzen:
15
Die Betroffene beanstandet in diesem Zusammenhang, die gegnerische
Bundesnetzagentur habe bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der
Erlösobergrenzen die auf den Daten des Geschäftsjahres 2005 basierenden Beträge
der Entgeltgenehmigung vom zugrunde gelegt. Dabei sei entgegen der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes und unter Verstoß der gegnerischen Bundesnetzagentur
gegen Artikel 20 Abs. 3 GG ein angemessener Risikozuschlag bei der Ermittlung des
Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende
Eigenkapital nicht berücksichtigt worden. Die gegnerische Bundesnetzagentur habe die
Berücksichtigung wegen der vermeintlich entgegenstehenden Bestandskraft der
Entgeltgenehmigung verweigert. Dies sei jedoch unzutreffend gewesen, weil nur der
Tenor, in dem die Entgelte für die Ein- und Ausspeisekapazitäten genehmigt worden
seien, nicht aber die Begründung der Entgeltgenehmigung, in der die Entgeltkalkulation
enthalten sei, von der Bindungswirkung und damit von der Bestandskraft erfasst sei. Aus
diesem Grund unterliege die Entgeltkalkulation auch jetzt noch der (inzidenten)
gerichtlichen Kontrolle sowie der Korrektur unter Berücksichtigung der ihr günstigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Andernfalls liege ein Verstoß gegen Artikel
19 Abs.4 GG vor. Sie könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie die
Entgeltgenehmigung seinerzeit hätte anfechten können, denn dies sei gegebenenfalls
mangels Beschwer, zum Beispiel wegen sich gegenseitig aufhebender
Berechnungsfehler, gar nicht möglich gewesen.
16
Selbst wenn die Auffassung der gegnerischen Bundesnetzagentur zutreffend wäre,
könne diese sich nicht auf die Bestandskraft berufen, weil die Entgeltgenehmigung bis
zum 31. Dezember 2008 befristet gewesen sei. Eine Bindungswirkung im Hinblick auf
die ab dem 01. Januar 2009 geltenden Erlösobergrenzen bestehe folglich nicht.
17
Dem stehe auch die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV nicht entgegen. Dieser sei, auch
im Hinblick auf § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV, einschränkend dahingehend zu verstehen,
dass auf das Ergebnis der Kostenprüfung nur insoweit abzustellen sei, als unverändert
von der Rechtmäßigkeit der seinerzeit getroffenen Feststellungen auszugehen sei.
18
2. Inflationsausgleich:
19
Die Betroffene ist weiter der Auffassung, der Ausgangsbetrag für die Ermittlung der
Erlösobergrenzen sei um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent zu erhöhen, da er auf
den Daten des Geschäftsjahres 2005 beruhe. Zur Begründung beruft sie sich auf eine
analoge Anwendung von § 34 Abs. 3 ARegV. Hierzu führt sie aus, bei ihr werde bei der
Bestimmung des Ausgangsniveaus atypischerweise auf die Daten des Geschäftsjahres
2005 abgestellt, weil sie zunächst als überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber
eingeordnet worden sei und das Entgeltgenehmigungsverfahren überlang gedauert
habe. Sie sei dadurch gegenüber den anderen Netzbetreibern benachteiligt, weil bei
diesen tatsächlich - aufgrund eines zweiten Entgeltgenehmigungsantrags -
beziehungsweise faktisch - aufgrund eines Inflationszuschlags für das Jahr 2006 - auf
die Daten des Geschäftsjahres 2006 abgestellt werde. Dieser Nachteil sei
auszugleichen, so wie er auch bei Netzbetreibern ausgeglichen werde, die auf eine
zweite Entgeltgenehmigungsrunde verzichtet hätten.
20
3. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:
21
Die Betroffene meint, die Berücksichtigung des generellen sektoralen
22
Produktivitätsfaktors gemäß § 9 ARegV verstoße, wie das Oberlandesgericht Naumburg
inzwischen in einem Beschluss vom 05. November 2009 (Aktenzeichen 1 W 6/09)
bestätigt habe, gegen §§ 21, 21a EnWG.
Eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führe im Ergebnis
dazu, dass weder die allgemeine Geldentwertung noch die gesamtwirtschaftliche
Produktivitätsentwicklung die gesetzlich vorgesehene Berücksichtigung fänden. Ferner
könnten die Effizienzvorgaben weder erreicht noch übertroffen werden, insbesondere
nicht von einem einhundert Prozent effektiven Netzbetreiber. Der langfristig erzielbare
sektorspezifische Produktivitätsfortschritt sei nämlich deutlich überschätzt worden, weil
der Verordnungsgeber bei dessen Berechnung Zahlenreihen aus den Jahren 1993 bis
1997 zu stark gewichtet habe, obwohl bekannt gewesen sei, das die Energiewirtschaft
nach der Wiedervereinigung in den neuen Bundesländer durch erhebliche Investitionen
und Modernisierungen Produktivitätssteigerungen erzielt habe, die unter "normalen
Bedingungen" nicht zu erzielen seien. Letztlich verstoße die Einführung eines
generellen sektoralen Produktivitätsfaktors damit gegen den Grundsatz der
Methodenrobustheit.
23
Außerdem sei die Regulierungsformel rechnerisch fehlerhaft umgesetzt worden.
24
Zum einen hätte für das erste Jahr der Regulierung keine Kürzung um den generellen
sektoralen Produktivitätsfaktor vorgenommen werden dürfen, da die in Aussicht
genommene Produktivitätssteigerung erst erwirtschaftet werden müsse und nicht
unterstellt werden dürfe, dass diese zum Jahresbeginn bereits realisiert sei.
25
Zum anderen seien die Werte (PFt-Werte) für die Folgejahre falsch ermittelt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Beispielsrechnung der Betroffenen wird auf Blatt
206 bis 209 der Gerichtsakte verwiesen.
26
Die Beschwerdeführerin beantragt daher,
27
1. den Tenor zu 1. des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 12. Dezember
2008, Aktenzeichen BK 9- , aufzuheben,
2. hilfsweise, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Erlösobergrenze unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu festzusetzen.
28
29
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
30
die Beschwerde zurückzuweisen.
31
Im Einzelnen trägt die gegnerische Bundesnetzagentur hierzu unter Wiederholung und
Vertiefung ihrer Ausführungen im Beschluss vom 12. Dezember 2008 vor:
32
1. fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der
Erlösobergrenzen:
33
Die gegnerische Bundesnetzagentur ist der Ansicht, sie habe das Ausgangsniveau
gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zutreffend ermittelt und dabei den Risikozuschlag bei der
Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote
übersteigende Eigenkapital zu Recht nicht berücksichtigt. Abzustellen sei bei der
Bestimmung des Ausgangsniveaus nur auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten
Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung.
Der Bestimmung des Ausgangsniveaus liege eine formell und materiell bestandskräftige
Entscheidung zugrunde. Eine spätere Änderung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zwinge die gegnerische Bundesnetzagentur nicht zu einer die
Bestandskraft des Verwaltungsaktes durchbrechenden Aufhebung dieser Entscheidung.
34
2. Inflationsausgleich:
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Die gegnerische Bundesnetzagentur vertritt die Auffassung, der Ausgangsbetrag für die
Ermittlung der Erlösobergrenzen sei nicht um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent zu
erhöhen. Eine direkte Anwendung des § 34 Abs. 3 ARegV scheide ohnehin aus, weil
die Betroffene nicht am vereinfachten Verfahren, sondern am Regelverfahren
teilgenommen habe. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheide mangels
Vorliegen einer Regelungslücke ebenfalls aus. Die bei der Betroffenen auftretende
Konstellation, dass bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus auf die Daten des
Geschäftsjahres 2005 abgestellt werde, werde durch § 6 Abs.2 ARegV ausdrücklich
geregelt.
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3. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:
37
Die gegnerische Bundesnetzagentur ist der Ansicht, die Berücksichtigung des
generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Höhe von 1,25 Prozent gemäß § 9 ARegV
verstoße nicht gegen §§ 21, 21a EnWG. Dieser Faktor drücke in der Angabe eines
Prozentwerts aus, wie weit der spezifische netzwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt
vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die spezifische
netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung von der gesamtwirtschaftlichen
Einstandspreisentwicklung abweichen. Der Verordnungsgeber habe damit sowohl den
Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung (§ 21a Abs. 4 S. 7 EnWG) als auch die
inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung (§ 21a Abs. 5 S. 1
EnWG) im Sinne des § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 ARegV in zulässiger Weise näher
ausgestaltet, denn ihm stehe eine Einschätzungsprärogative und ein
Gestaltungsspielraum zu, den er nicht überschritten habe. Die Höhe des sektoralen
Produktivitätsfortschritts sei anhand einer in der Volkwirtschaftslehre anerkannten
Methode, dem so genannten Törnquist-Index ermittelt worden. Zugunsten der
Netzbetreiber sei der ermittelte Wert mehr als halbiert worden, nämlich von 2,54 Prozent
auf 1,25 Prozent.
38
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze
der Parteien mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang, insbesondere auf den Beschluss
der gegnerische Bundesnetzagentur vom 12. Dezember 2008 (Bl. 485ff VV), sowie auf
das Protokoll der Senatssitzung mit den in Bezug genommenen Hinweisen verwiesen.
39
B.
40
Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache keinen Erfolg.
41
Die für die erste Regulierungsperiode festgesetzten Erlösobergrenzen sind nicht zu
beanstanden.
42
Im Einzelnen:
43
1. fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der
Erlösobergrenzen:
44
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die gegnerische
Bundesnetzagentur als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für
die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der
Entgeltgenehmigung vom , welches auf den Daten des Geschäftsjahres 2005 basiert,
zugrunde gelegt hat, ohne dieses im Hinblick auf die ihr günstige Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zum Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für
das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital anzupassen.
45
1.1 Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das
Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt
1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung (GasNEV beziehungsweise StromNEV) zu
ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode
auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des
Basisjahres - zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und §
3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das
Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, ist klargestellt, dass auch
insoweit Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Vor dem
Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 01. Januar 2009 begonnen hat,
hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des
Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch
ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.
46
Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon
abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der "letzten" Genehmigung der
Netzentgelte nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist.
Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute)
Kostenprüfung und den damit für rund 1.500 Netzbetreiber und Regulierungsbehörden
verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem
Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den
Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14
Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der
Erlösobergrenzen zur Verfügung.
47
Die "letzte" Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses
zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie "auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres
2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert" (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom
21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine
geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in
der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008
gegebenenfalls neu gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr
2007 basieren, und die daraus resultierenden Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu
berücksichtigen sind (siehe zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft
48
6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf
Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht
erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der
Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit
ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten
Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der
ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern.
Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am
vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so
genannten zweiten Entgeltgenehmigungsrunde unter anderem entsprechend § 32 Abs.
5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet §
6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der
Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen
Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005
und 2006.
49
1.2 Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des
Ergebnisses der in der Entgeltgenehmigung vom von der gegnerischen
Bundesnetzagentur vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber
hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten
Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Das Ergebnis der in der
Entgeltgenehmigung vom vorgenommenen Kostenprüfung ist auch nicht zu korrigieren,
weil die gegnerische Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen gegebenenfalls
weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Insbesondere ist keine
Korrektur im Hinblick auf einen Risikozuschlag bei der Ermittlung des
Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende
Eigenkapital vorzunehmen. Auch insoweit kann die Betroffene nur auf die vom
Verordnungsgeber ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeiten der Anpassung ihrer
Erlösobergrenzen zurückgreifen.
50
Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der gegnerischen
Bundesnetzagentur vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten
Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die gegnerische Bundesnetzagentur
dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Dies zeigt auch ein Vergleich der
unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV, wonach im
Falle des § 6 Abs. 1 das zu bestimmende Ausgangsniveau der Erlösobergrenze eine
aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des Abs.
2 auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a
EnWG zurückzugreifen ist, die auf der Datengrundlage des Basisjahres 2006 oder
früher beruht. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses
Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die
Bundesnetzagentur eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus
welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung zu übernehmen
ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche
am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV von "Kosten,
die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt
worden sind" die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden
Regelungen nichts. Die anders lautende Formulierung in § 34 ARegV erklärt sich
vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des § 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der
51
Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der
Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung
durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen – wie bereits
dargestellt – zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung
erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der
Kostenprüfung aus der letzten § 23a EnWG-Genehmigung in unveränderter Form für die
Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen.
Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen
des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es faktisch zu einem nachträglichen
(Teil-) Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung, dem
einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde. Aus § 12 Abs. 1 Satz 3
ARegV kann die Betroffene nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der
Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen,
dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6
ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger
gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der
Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der
Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer
Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung soll die Regulierungsbehörde
nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den
(bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den
einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch
Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit
dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07
(Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6
Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche
Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers
fortzuschreiben ist.
Dass die gegnerische Bundesnetzagentur mit Blick auf höchstrichterliche
Grundsatzentscheidungen verpflichtet sein könnte, auch eine bestandskräftige
Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich
abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Der Verordnungsgeber hat
den Regulierungsbehörden in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode
verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – schon erfolgten - Kostenprüfung
als Ausgangsniveau zugrunde zu legen haben. Damit kommt im Rahmen der ersten
Anreizregulierungsperiode eine Anpassung der Kostenbasis der letzten
Entgeltgenehmigung im Hinblick auf die danach ergangenen Grundsatzentscheidungen
des Bundesgerichtshofs nicht Betracht. Systembedingte Nachteile einer solchen
Regelung können nur über die von ihm vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der
Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen
Effizienzvorgabe – erfolgen, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen.
52
Auf die Frage, ob die Bestandskraft der Entgeltgenehmigung auch die Entgeltkalkulation
erfasst, kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil der Verordnungsgeber - wie
vorstehend bereits ausgeführt - in § 6 Abs. 2 ARegV verbindlich festgelegt hat, dass das
Ergebnis der Kostenprüfung dem Ausgangsniveau unverändert zugrunde zu legen ist.
53
2. Inflationsausgleich:
54
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die gegnerische
55
Bundesnetzagentur den Ausgangsbetrag für die Ermittlung der Erlösobergrenze nicht
um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent erhöht hat. In diesem Zusammenhang ist
unklar geblieben, ob die Betroffene die Anpassung des Ausgangsbetrags um einen
Inflationsfaktor nur für das Jahr 2005 oder für die Jahre 2005 und 2006 begehrt. Selbst
bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren hätte die Betroffene gemäß § 34 Abs. 3
S. 4 ARegV nur einen Anspruch auf eine Anpassung um einen Inflationsfaktor im Höhe
von 1,7 Prozent für das Jahr 2006 gehabt. Die vorgenannte Unklarheit kann jedoch
letztlich dahinstehen, da die Betroffene unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen
Anspruch auf die Anpassung des Ausgangsbetrags um einen Inflationsfaktor für die
Jahre 2005 und/oder 2006 hat.
Die Anpassung des Ausgangsbetrags für die Ermittlung der Erlösobergrenzen ist in § 34
Abs. 3 S. 3 und in § 34 Abs. 3 S. 4 ARegV vorgesehen. Diese Vorschrift gilt nur für
bestimmte kleine Netzbetreiber, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV
teilgenommen haben. Hierzu gehört die Betroffene schon mangels Teilnahme am
vereinfachten Verfahren nicht.
56
Sie beruft sich folglich auf eine analoge Anwendung des § 34 Abs. 3 ARegV zu ihren
Gunsten. In Betracht käme allenfalls die analoge Anwendung des § 34 Abs. 3 S. 4
ARegV. Danach erfolgt eine Anpassung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der
Erlösobergrenzen um einen Inflationsfaktor von 1,7 Prozent für das Jahr 2006, wenn die
letzte Genehmigung auf der Datengrundlage des Jahres 2005 erteilt wurde. Auf das
Jahr 2005 wurde auch bei der Betroffenen abgestellt.
57
Die erste Voraussetzung der analogen Anwendung einer Rechtsvorschrift ist jedoch das
Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke. Eine solche ist aber nicht ersichtlich. Der
Verordnungsgeber hat nämlich eindeutig zwischen großen Netzbetreibern, die das
Regelverfahren durchlaufen müssen und kleinen Netzbetreibern, die gemäß § 24 Abs. 1
ARegV wählen können, ob sie das Regelverfahren oder das vereinfachte Verfahren
durchlaufen möchten, unterschieden. Bei den Netzbetreibern, die entweder aufgrund der
Verordnungsregelungen oder aufgrund eigener Wahl das Regelverfahren durchlaufen,
wird gemäß § 6 Abs. 2 ARegV das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten
Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung,
die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren
Geschäftsjahres beruhen, als Ausgangsniveau herangezogen. Eine Anpassung des
Ausgangsbetrags um einen Inflationsfaktor, wie bei den kleinen Netzbetreibern im
vereinfachten Verfahren ist nicht vorgesehen. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass der
Verordnungsgeber dies bei der Regelung des Regelverfahrens irrtümlich vergessen hat.
Dass sich der Verordnungsgeber mit dieser Frage auseinandergesetzt hat, ist der
Begründung der Regierungsvorlage sowie der Begründung des Bundesrates zu
entnehmen (siehe dazu: Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, Bd.2, Std. 06/08, §
34 ARegV, R. 3, 8 u.9, siehe auch ders., § 6 ARegV, R. 22). Es ist mithin nicht von einer
Regelungslücke und erst recht nicht von einer planwidrigen und ausfüllungsbedürftigen
Regelungslücke auszugehen.
58
Vielmehr ist die Situation der Betroffenen, dass auf die Datengrundlage eines früheren
Jahres als des Jahres 2006, nämlich beispielsweise des Jahres 2005 abgestellt wird, in
§ 6 Abs. 2 ARegV ausdrücklich geregelt worden. Von einer atypischen und
ausgleichsbedürftigen Situation bei der Betroffenen, auf die diese zur Begründung der
begehrten analogen Anwendung des § 34 Abs. 3 ARegV abstellt, kann weder
angesichts des Regelungsinhalts des § 6 Abs. 2 ARegV noch angesichts des Verlaufs
59
des Verwaltungsverfahrens bei der Betroffenen eine Rede sein.
3. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:
60
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer bei
der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den sektoralen
Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu
beanstanden.
61
3.1 § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen
generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.
62
Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die
internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in
monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei
der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere
Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten
Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu,
Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in
Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine
Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate
des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es
als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der
Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle
Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle
Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche
abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach,
Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im
neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den
Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene
Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in:
Danner/Theobald, EnWG, Rdnr. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes,
EnWG, Rdnr. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die
allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte
gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1
ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des
netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen
Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von
der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der
Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf
1,25 Prozent p.a. und für die zweite auf 1,5 Prozent p.a. festgelegt. Ab der dritten
Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatz 3 durch die
Regulierungsbehörde berechnet.
63
3.2 Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen
Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der
Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte
Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig
ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.
64
Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen
65
Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen
Vorgaben in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.
Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus.
Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen
Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer
Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfG 40,
352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257,
264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und
wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in
formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt
(Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten
Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den
Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das
Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle
erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der
verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.
66
Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG
ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den
Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die
Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es
mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist.
Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für
die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des
Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die
Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268).
In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend
verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen
Wirtschaftskreise einen "Bericht zur Einführung der Anreizregulierung" vorzulegen, der
den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der
Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht §
21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der
Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret
nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und
Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die
Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den
Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die
Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung
insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate
treffen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt
§ 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung
unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines
Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des
jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten
gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf
dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden
sollen. § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen
Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie
nach § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar
und übertreffbar sein müssen.
67
Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat
der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten.
§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die
Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung
der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs.
4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder
Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen
müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher
im Katalog des § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5).
68
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber - sachgerecht - Gebrauch gemacht.
Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen -
Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung
(ebenso OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W
7/09, S. 14 f.; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S.
10 f.; Kart W 3/09, S. 14 f.; Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.). Mit der
allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber
lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche
Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen
Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht
notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen
belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung
eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der
Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach §
21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).
69
Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen
Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder
gegen § 21a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe
näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die
allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu
berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze
vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist
auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der
individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 und § 21a Abs. 4
Satz 6 EnWG finden auf ihn schon deshalb keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart,
a.a.O.; Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg,
Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris, Rn 52, 58 ff.).
70
Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die
Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden
auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beeinflussbare,
vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann
unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe
sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile
unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden
in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell
ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare
Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft
nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten
71
Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten
stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen
entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen
Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt)
multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16
Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als
auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst
mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt)
durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPIo) abzüglich des generellen
sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des weiteren
können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu-
oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit
vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).
Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu
beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder
Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation
von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere
Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten
Märkten, ist auch angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen
angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr
erstellten Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach §
21a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich
anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors
vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index
liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die
erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von
ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 Prozent p.a. mit Unsicherheitsfaktoren –
etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle
einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und
internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-
Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies
Faktoren in einer Größenordnung von 1,5 Prozent und 2 Prozent festgesetzt worden
sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den
Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 Prozent und für die
zweite auf 1,5 Prozent p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21a Abs. 5 Satz 5
abgeleitetes Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2
ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil
auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf
Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA;
202 EnWG 19/09, S. 14 BA).
72
Im Übrigen ist durch die Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten der ARegV
sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm
möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die
Betroffene als 100% effizienter Netzbetreiber wird dies durch die weit zu verstehende
Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV entsprechend §§ 21 Abs. 1, 2, 21 a
Abs. 3, Abs. 5 Satz 4, Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG garantiert. Damit ist dem
verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung
getragen.
73
3.3 Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist
nicht zu beanstanden.
74
Zu Recht hat die Beschlusskammer den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als
Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das
erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der
Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gem. § 9 Abs. 2 ARegV beträgt
der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich
1,25 Prozent. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum
vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode
anzusetzen. Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er "in Analogie zu dem Term
VPIt/VPIo ….dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer
Regulierungsperiode zu bilden" und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate
abzuziehen ist.
75
Die konkrete Berechnungsweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit diesen
Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch
aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der
einzelnen Jahreswerte entschieden. Er hat dabei klargestellt, dass der PFt nicht durch
bloße Addition der einzelnen Jahreswerte, sondern durch ihre Multiplikation zu bilden
ist, weil dieser Wert in unmittelbarer Korrespondenz zu dem Term VPIt/VPI0 steht. Der
kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss
durch den – ebenfalls - kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors
korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen
schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre
daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel - als
Produktivitätsfaktor rd. 3,8 Prozent [(1,0125 Prozent x 1,0125 Prozent x 1,0125 Prozent)
– 1 = 0,03797 Prozent] anzusetzen (BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen
Berechnungsvorgaben stimmt die von der Beschlusskammer vorgenommene
Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine
positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrunde liegt, ist der angewandte
Algorithmus (1 + 0,0125)t nicht unzutreffend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor
wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert.
Nach alledem bestand kein Anlass, das von der Betroffenen angebotene
Sachverständigengutachten einzuholen.
76
C.
77
1.
Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen
und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu
erstatten hat.
78
2.
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der
Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste
Regulierungsperiode bemisst der Senat, teilweise den Angaben der Betroffenen
entsprechend, auf EUR.
79
D.
80
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2
Nr. 2 EnWG erfordern.
81