Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.12.2008

OLG Düsseldorf: auflösung der gesellschaft, gesellschafter, goodwill, differenzausgleich, gesellschaftsvermögen, realteilung, treuepflicht, steuerberater, form, verzicht

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 64/07

Datum:

30.12.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-15 U 64/07

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des

Landgerichts Düsseldorf vom 21. März 2007 teilweise abgeändert und

unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, dem folgenden Gesellschafterbe-

schluss zuzustimmen:

„Die jeweiligen Pensionszahlungen, welche die J. GbR i. L. mit Sitz in M.

ihren Pensionären in deren jeweiliger personeller Zusammenset-zung

schuldet, werden bei ihrer Fälligkeit so lange aus vorhandenem

Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft, insbesondere den derzeit auf

dem Anderkonto des Notars Dr. H., D. (Konto-Nr. 000...) befindlichen

flüssigen Mitteln erbracht, als ein solches Vermögen vorhanden ist.“.

Es wird festgestellt, dass in den Jahren 1996 – 1998 die Beteiligung des

Klägers am Gewinn der J. GbR mit Sitz in M. 46,66 %, die des Be-

klagten zu 1. 33,34 % und die des Beklagten zu 2. 20 % betrug.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers

erster Instanz haben der Kläger 80 %, die Beklagten als Gesamt-

schuldner 5 % und der Beklagte zu 2. alleine weitere 15 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. erster Instanz ha-ben

der Kläger zu 94 % und der Beklagte zu 1. zu 6 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. erster Instanz ha-ben

der Kläger zu 69 % und der Beklagte zu 2. zu 31 % zu tragen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers

zweiter Instanz haben der Kläger zu 84 %, die Beklagten als Gesamt-

schuldner zu 5 % und der Beklagte zu 2. alleine zu weiteren 11 % zu

tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. zweiter Instanz

haben der Kläger zu 94 % und der Beklagte zu 1 zu 6 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. zweiter Instanz

haben der Kläger zu 76 % und der Beklagte zu 2. zu 24 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstre-

ckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des

Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die jeweils andere

Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu

vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird bezüglich des Klageantrags zu 3. zugelassen.

G r ü n d e:

Der Kläger und die Beklagten sind Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen

Rechts im Liquidationsstadium (im Folgenden: Liquidationsgesellschaft). Der Kläger

begehrt von den Beklagten mit den Hauptanträgen Feststellung der Verpflichtung zur

vorrangigen Bedienung von gegenüber der Gesellschaft bestehenden

Pensionsansprüchen von einem auf zwei Notaranderkonten befindlichen Guthaben der

Gesellschaft, Ausgleich des negativen Kapitalkontos durch Zahlung des Beklagten zu 2.

an die Gesellschaft in Höhe von – noch – 126.424,73 € sowie Zahlung an sich in Höhe

von 481.925,- €.

Wegen der Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen

Urteils in der Form des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, ein Anspruch

auf Erfüllung der Pensionsverpflichtungen aus dem Guthaben der Notaranderkonten

bestehe nicht, weil die Beklagten nicht verpflichtet seien, einem entsprechenden

Gesellschafterbeschluss zuzustimmen. Die Entscheidung, diese Ansprüche nicht

vorrangig aus diesem Guthaben zu bedienen sei eine unternehmerische

Zweckmäßigkeitsentscheidung, die gerichtlich nicht überprüfbar sei. Da die Parteien

keine anderweitige Regelung getroffen hätten, greife hinsichtlich der Erfüllung der

Pensionsverpflichtungen § 733 BGB ein. Bei den Pensionsverpflichtungen handele es

sich um noch nicht fällige Schulden, bezüglich derer noch nicht bekannt sei, wie ihre

Anzahl, Höhe oder Dauer sein werde und die durch Auflösung der Gesellschaft nicht

ohne weiteres fällig würden. Das Bestehen der Beklagten auf der gesetzlichen

Regelung stelle auch keinen Verstoß gegen ihre Treuepflicht dar, weil sowohl die

praktizierte, als auch die vom Kläger angestrebte Regelung Vorteile böten. Der

Hilfsantrag auf Feststellung sei aus denselben Gründen unbegründet. Der Antrag zu 2.

sei unbegründet, weil ihm die Durchsetzungssperre entgegenstünde. Die

Voraussetzung für eine ausnahmsweise Durchbrechung lägen nicht vor, weil nicht

auszuschließen sei, dass es zu wechselseitigen Zahlungen im Abwicklungsstadium

komme, weil nicht sicher sei, dass der Beklagte zu 2. nach Abwicklung der Gesellschaft

noch Zahlungen wegen eines negativen Kapitalkontos erbringen müsse. Denn es sei

möglich, dass der Kläger und der Beklagte zu 1. zu irgendeinem Zeitpunkt ihren

anteiligen Zahlungsverpflichtungen auf die Pensionsverpflichtungen nicht werden

nachkommen können. Zudem greife auch das von dem Beklagten geltend gemachte

Zurückbehaltungsrecht, weil der Kläger nicht wegen Anrechnung bereits über ein

positives Kapitalkonto verfüge. Der Hilfsantrag zu 2. sei bereits unbegründet, weil kein

Anspruch der Pensionsgläubiger unmittelbar bestehen könne. Auch diesem Anspruch

stehe die Durchsetzungssperre entgegen. Deswegen sei auch der zweite Hilfsantrag

unbegründet. Dem Antrag auf Teilabfindung stehe ebenfalls die Durchsetzungssperre

entgegen. Zudem sei ein Ausgleichsanspruch des Klägers gegen die Beklagten

bezüglich der von ihm übernommenen Mandate ausgeschlossen. Denn dadurch, dass

die Beklagten nach dem Schreiben des Klägers vom 16. Dezember 1996 ihre

Mandanten angeschrieben und übernommen hätten, sei eine konkludente

Auseinandersetzungsvereinbarung bezüglich des Mandantenstamms zustande

gekommen, in der eine angemessene Art der Auseinandersetzung liege. Einen

Vorbehalt, dass durch die Mitnahme der Mandanten keine endgültige

Auseinandersetzung habe getroffen werden solle, habe der Kläger nicht erklärt. Soweit

sich dies aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2007 ergeben solle,

sei der Vortrag unbeachtlich, weil der durch zwei Rechtsanwälte vertretene Kläger trotz

Hinweises auf die konkludente Auseinandersetzungsvereinbarung in der mündlichen

Verhandlung vom 14. Februar 2007 keine Schriftsatzfrist beantragt habe.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, mit

der er die Klageanträge erster Instanz mit einigen Änderungen weiterverfolgt. Der Kläger

ist der Ansicht, zum wesentlichen Aktivvermögen einer Liquidationsgesellschaft gehöre

gerade im Fall der Auflösung von Steuerberater- oder auch Anwaltssozietäten der

Goodwill der Gesellschaft. Komme es zu einer Realteilung gelte auch bezüglich des

Goodwill der Maßstab des § 734 BGB, sei also jeder Gesellschafter entsprechend

seiner Vermögens- und laufenden Gewinnbeteiligung daran zu beteiligen. Erhalte ein

Gesellschafter bei einer Realteilung nur einen Teil des Mandantenstamms der geringer

sei, als der ihm zustehende Anteil am Aktivvermögen, entspreche es dem System der §§

730 ff. BGB und der Treuepflicht der anderen Gesellschafter, diese Ungleichbehandlung

durch einen Differenzausgleich zu beseitigen. Die Auseinandersetzung einer

Freiberuflersozietät richte sich vorrangig nach dem Willen der Sozien. Die

Gesellschafter könnten zwar vereinbaren, dass jeder die nicht beschränkte Möglichkeit

der Mitnahme der Mandate haben und auch bei im Ergebnis ungleicher

Mandatsverteilung ein Differenzausgleich nicht erfolgen solle. Um den

Differenzausgleich auszuschließen müssten sie eine solche Vereinbarung aber auch

treffen. Unstreitig sei eine ausdrückliche Regelung dergestalt nicht getroffen worden.

Sein Wille und der der Beklagten sei hingegen auf die Fortführung der bisher von ihnen

betreuten Mandate gerichtet gewesen ohne hierbei in den Wettbewerb zu Mitsozien zu

treten und die Übernahme der bisher von diesen betreuten Mandate anzustreben.

Entgegen der Annahme des Landgerichts bestehe auch keine Grundlage für die

Annahme des stillschweigenden Zustandekommens einer derartigen Vereinbarung zum

Ausschluss eines Differenzausgleichs. Das Landgericht habe insoweit sein Vorbringen

aus dem Schriftsatz vom 16. März 2007 außer Betracht gelassen. Weder der

Rechtsprechung des BGH noch der vom Landgericht zitierten Urteilsanmerkung von

Goette könne man eine Auslegungsregel dahingehend entnehmen, dass die

Realteilung den Ausschluss eines Differenzausgleichs beinhalte, sofern nicht ein

Vorbehalt erklärt werde. Zudem habe er in den Schreiben vom 30. September 1998 und

12. Oktober 1998 sogar ausdrücklich erklärt, dass er wegen der abzusehenden sehr

ungleichen Mandatsaufteilung einen Ausgleich durch Zahlung erwarte und

beanspruche. Diesen Wertausgleich habe er mehrfach vor dem Stichtag 31. Dezember

1998 geltend gemacht. Das an seine Mandanten gerichtete Schreiben vom 16.

Dezember 1998 enthalte weder ein anderslautendes Angebot an die Beklagten noch

einen Verzicht. Der Kläger behauptet, er sei an Gewinn und Verlust mit 46,66 % beteiligt

gewesen. Eine hiervon abweichende Vereinbarung sei nicht getroffen worden. § 1 des

Umwandlungsbeschlusses habe eine abweichende Vereinbarung über die

Gewinnverteilung nur jährlich vorgesehen. Er habe lediglich ein Honorarvolumen von

2.120.000,- DM übernommen, die Beklagten hingegen ein von ihnen zu bearbeitendes

Honorarvolumen von 6,414 Mio. DM. Es sei nicht ersichtlich, warum er sich mit 25 %

habe begnügen sollen. Da eine Veräußerung an Dritte nicht in Betracht gekommen sei,

habe keine Alternative zur Realteilung bestanden. Entsprechend den schon

vorhandenen Betreuungsstrukturen sei es bei verständiger wirtschaftlicher Betrachtung

im Interesse der Werterhaltung des Gesellschaftsvermögens auch folgerichtig gewesen,

keinen Wettbewerb um die einzelnen Mandate und Mandanten durchzuführen und die

Mandanten nicht mit einem solchen Wettbewerb zu konfrontieren. Gerade

Steuerberatungsmandate seien typischerweise auf lange Dauer und im wesentlichen

gleichartige Leistungen angelegt, was eine Verfestigung der Mandatsbeziehungen und

damit auch des nach sich ziehe. Sein Schreiben vom 16. Dezember 1998 habe auch

deswegen nicht als konkludentes Angebot auf eine abschließende

Auseinandersetzungsregelung verstanden werden können, will zu diesem Zeitpunkt

weitere wesentliche Fragen der Auseinandersetzung offen gewesen seien. Zudem liege

in diesem Schreiben keine rechtsgeschäftliche Erklärung an die Beklagten. Der Kläger

ist der Ansicht, das Landgericht habe durch Zurückweisung des Vorbringens im nicht

nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2007 seinen Anspruch auf Gewährung

rechtlichen Gehörs verletzt. Da der in der Verhandlung gegebene Hinweis des Gerichts

im Gegensatz zu der bisher geäußerten Rechtsauffassung gestanden habe, unnötig

spät erteilt worden und inhaltlich unzureichend gewesen sei, hätte das Landgericht den

Parteien, insbesondere ihm, Gelegenheit zur Stellungnahme geben und hierzu den

Rechtsstreit vertragen oder in einem weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung

fortsetzen müssen. Der Kläger behauptet, ihm stehe ein Ausgleichsbetrag von 919.924,-

€ zu. Der von ihm mit dem Klageantrag zu 3. geltend gemachte Betrag von 481.925,- €

sei auch unter Berücksichtigung aller Verbindlichkeiten der Liquidationsgesellschaft und

einer Verwendung des Betrages auf den Anderkonten in jedem Fall an ihn zu zahlen.

Ein Hin- und Herzahlen sei unter Berücksichtigung seines Anspruchs auf

Differenzausgleich, des noch vorhandenen Vermögens auf den Anderkonten und des

noch zur Befriedigung der Pensionsansprüche benötigten Deckungskapitals nebst

Sicherheitszuschlag, das er zu 100 % zu seinen Lasten als Abzugsposten berücksichtigt

habe, nicht zu erwarten. Gegen eine Beschränkung seines Anspruches auf Zahlung des

Differenzausgleichs spreche auch, dass die Beklagten sich widersprüchlich und

treuwidrig verhalten hätten. Denn sie hätten ihn durch ihr bisheriges Vorgehen dazu

genötigt, im Wege von Nachschusszahlungen ständig Leistungen auf die

Pensionsverpflichtungen zu erbringen, obwohl eine Schlussabrechnung noch nicht

festgestellt sei und obwohl nach dem eigenen Bekunden der Beklagten Aktivvermögen

der Gesellschaft noch vorhanden sei und damit einer Nachschusspflicht entgegenstehe.

Andererseits solle aber zu seinen Lasten der Grundsatz der Maßgeblichkeit der

Schlussrechnung und der bis dahin durchgreifenden Durchsetzungssperre gelten.

Diese Handhabung der Beklagten würde die Auseinandersetzung langfristig über

Jahrzehnte verschieben, so dass die Durchsetzungssperre im Ergebnis zu einem

weitgehenden Rechtsverlust seinerseits führen würde. Der Klageantrag zu 1. sei

begründet, weil die Beklagten von dem in § 733 BGB normierten Grundsatz, dass die

Feststellung einer Schlussabrechnung Voraussetzung für Nachschusspflichten der

Gesellschafter sei, abgerückt seien. Denn er, der Kläger sei genötigt,

Pensionsverbindlichkeiten vorrangig und langfristig jahrelang vor Inanspruchnahme des

auf den Anderkonten befindlichen Betrages auszugleichen. Eine Vereinbarung

dahingehend, dass Nachschüsse bereits vor Feststellung der Schlussrechnung erfolgen

sollten, sei nicht getroffen worden. Deswegen sei zunächst das Guthaben auf den

Anderkonten zur Tilgung der fällig werdenden Pensionszahlungen zu verwenden. Der

Klageantrag zu 1. sei auch nicht auf einen den Gesellschaftsvertrag ändernden

Beschluss gerichtet, weil der Gesellschaftsvertrag keine von den §§ 733 ff. BGB

abweichende Regelung enthalte. Er habe einer Nachschussverpflichtung auch nicht

zugestimmt, sondern sei aufgrund des von den Gläubigern entfalteten massiven Drucks

gezwungen gewesen, ohne eine Nachschussverpflichtung tatsächlich monatliche

Nachschussleistungen im erheblichen Umfang zu erbringen. Wegen der geringen

Verzinsung sei es auch unvernünftig, den Betrag auf den Anderkonten zu lassen.

Zudem seien die Pensionsverpflichtungen nach den bereits angestellten Berechnungen

zum Ausgleichsanspruch ohnehin vollständig von den Beklagten zu tragen. Der Kläger

ist der Ansicht, hinsichtlich des Klageantrags zu 2. sei das Landgericht nach ständiger

Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen, bei Annahme einer

Durchsetzungssperre seinen Leistungsantrag in einen Feststellungsantrag umzudeuten.

Das ändere auch die Berufung auf ein angebliches Zurückbehaltungsrecht nicht, weil

insoweit eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug vorzunehmen gewesen wäre. Bei

dem Antrag zu 2. handele es sich um einen im Weg der actio pro socio geltend

gemachten Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Beklagten zu 2. auf

Ausgleich seines negativen Kapitalkontos. Der Beklagte sei laut

Umwandlungsbeschluss nur mit 20 % an der Gesellschaft beteiligt, habe aber in den

Jahren 1996 bis 1998 einen wesentlich höheren Anteil am Gewinn entnommen. Einen

abweichende Gesellschafterbeschluss zur Gewinnverteilung, der nach § 1 des

Umwandlungsbeschlusses nur jährlich hätte gefasst werden können, dahingehend dass

der Beklagte zu 2. in den Jahren 1996 – 1998 jeweils zu 33,33 % an den Gewinnen der

Gesellschaft habe beteiligt werden sollen, habe es nicht gegeben. Unstreitig sei ein

solcher Beschluss in den Jahren 1997 und 1998 nicht gefasst worden. Ein solcher sei

für das Jahr 1996 auch nicht in der Anlage zur Erklärung zur gesonderten – und

einheitlichen – Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung, weil es

sich hierbei nur um eine nach außen gerichtete Erklärung gegenüber der

Finanzverwaltung gehandelt habe. Diese sei fehlerhaft ergangen, weil er, der Kläger,

bei Unterzeichnung den Irrtum nicht bemerkt habe. Als er dies später bemerkt habe,

habe er unverzüglich diese Erklärung gegenüber dem Finanzamt widerrufen, woraufhin

dieses die steuerliche Veranlagung der Gesellschafter zu gleichen Teilen aufgehoben

habe. Auch angesichts der Tatsache, dass er von dem früheren Gesellschafter D.

weitere 13,33 % an der Gesellschaft erworben habe, habe kein Zweifel daran bestehen

können, dass er in voller Höhe seiner Gewinnbeteiligung von 46,66 % am Gewinn der

Sozietät zu beteiligen gewesen sei. Soweit der Beklagte zu 2. sich auf die

Durchsetzungssperre berufe, stehe eine solche aus den genannten Gründen der

Geltendmachung des Anspruchs nicht entgegen. Auch könne er sich nicht auf ein

Zurückbehaltungsrecht aus dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz

berufen, weil selbst etwaige Überentnahmen der Mitgesellschafter der Geltendmachung

des Anspruchs im Wege der actio pro socio nicht entgegenstehen würden. Zudem habe

kein anderer Gesellschafter unter Verweis auf ein angeblich höheres

Gewinnbezugsrecht Überentnahmen getätigt.

Der Kläger beantragt,

1. a) die Beklagten zu verurteilen, dem folgenden Gesellschafterbeschluss

zuzustimmen:

"Die jeweiligen Pensionszahlungen, welche die J. GbR i. L. mit Sitz in M. ihren

Pensionären in deren jeweiliger personeller Zusammensetzung schuldet, werden

bei ihrer Fälligkeit so lange aus vorhandenem Gesellschaftsvermögen der

Gesellschaft, insbesondere dem derzeit auf dem Anderkonto des Notars Dr. H.,

D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen flüssigen Mitteln erbracht, als ein solches

Vermögen vorhanden ist.",

b) hilfsweise:

festzustellen, dass die jeweiligen Pensionszahlungen, welche die J. GbR i. L. mit

Sitz in M. ihren Pensionären in deren jeweiliger personeller Zusammensetzung

schuldet, beim Eintritt de Fälligkeit so lange aus vorhandenem

Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft, insbesondere dem derzeit auf dem

Anderkonto des Notars Dr. H., D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen flüssigen Mitteln

erbracht werden, als ein solches Vermögen vorhanden ist,

2. a) den Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die J. GbR i. L. mit Sitz in M. einen

Betrag in Höhe von 126.424,73 € in die Gesellschaft nebst Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem

16. Juli 2002 zu zahlen,

b) hilfsweise:

festzustellen, dass der Beklagte zu 2. verpflichtet ist, nach Verbrauch der auf den

Anderkonten des Notars Dr. H., D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen Beträge die

jeweils fälligen Ansprüche gegenüber der J. GbR i. L. Pensionsberechtigten in

deren jeweiliger personeller Zusammensetzung vor einer quotalen

Inanspruchnahme des Klägers und der Beklagten gemäß § 735 BGB in Höhe von

mindestens 126.424,73 € in der Weise zu befriedigen, dass der Beklagte zu 2. die

jeweils fälligen Pensionsansprüche unmittelbar an die Pensionsberechtigten zahlt,

c) hilfsweise zu 2.a) und b):

festzustellen, dass der Beklagte zu 2. verpflichtet ist, nach Verbrauch der auf den

Anderkonten des Notars Dr. H., D.(Konto-Nr. 000...) befindlichen Beträge die

jeweils fälligen Ansprüche gegenüber der J. GbR i. L. Pensionsberechtigten in

deren jeweiliger personeller Zusammensetzung vor einer quotalen

Inanspruchnahme des Klägers und der Beklagten gemäß § 735 BGB in Höhe von

mindestens 126.424,73 € in der Weise zu befriedigen, dass der Beklagte zu 2.

jeweils einen Teilbetrag in Höhe von 20 % der fälligen Beträge unmittelbar an die

Pensionsberechtigten abführt sowie

dem Kläger jeweils 46,66 % und dem Beklagten zu 1. jeweils 33,33 % zeitgerecht

zur Bedienung des auf sie entfallenden Anteils an den Verbindlichkeiten

gegenüber den Pensionären zur Verfügung stellt,

d) hilfsweise zu 2.a) – c):

festzustellen, dass in den Jahren 1996 – 1998 die Beteiligung des Klägers am

Gewinn der J. GbR mit Sitz in M. 46,66 %, die des Beklagten zu 1. 33,34 % und die

des Beklagten zu 2. 20 % betrug,

3. a) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 481.925,- € nebst

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen

Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

b) hilfsweise:

festzustellen, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in Höhe von mindestens

481.925,- € gegen die Beklagten als Gesamtschuldner aus der Realteilung des

Goodwills der J. GbR mit Sitz in M. zusteht.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2. verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Ansicht, die

Gesellschafter seien entsprechend § 733 BGB verfahren, weil sie das für die

Berichtigung der noch nicht fälligen Pensionsverpflichtungen "Erforderliche"

zurückgehalten und auf einem Anderkonto hinterlegt hätten. Darüber hinaus sei kein

Gesellschaftsvermögen vorhanden. Dem Ausgleich des negativen Kapitalkontos des

Beklagten stehe der Grundsatz der einheitlichen Schlussrechnung entgegen. Dem

Kläger stehe gegen die Beklagten kein Anspruch auf Differenzausgleich zu. Hierzu

behauptet er, die Gesellschafter hätten sich nicht darauf einigen können, dass jeder die

von ihm bearbeiteten Mandate fortführe. Die Mandanten seien einem der Gesellschafter

gefolgt oder hätten sich ganz abgewandt. Jeder Gesellschafter habe versucht, die

"heimatlos" gewordenen Mandanten für sich zu werben. Auch hätten er und der

Beklagte zu 2. nicht das behauptete Honorarvolumen übernommen. Der Kläger habe

unmittelbar nach Auflösung der Gesellschaft unter Ausschluss der Beklagten, die zu

diesem Zeitpunkt ortsabwesend gewesen seien, mit den Mandanten der Sozietät durch

das Schreiben vom 16. Dezember 1998 (Anlage 1, GA 780) Kontakt aufgenommen und

diese treuwidrig auf sich verpflichtet und dadurch den Goodwill der Sozietät zerstört.

Darin habe er u.a. um Übersendung einer Vollmacht lautend auf die Namen der neuen

Gesellschafter gebeten und den Zahlungsverkehr auf die "neuen Gesellschafter"

übergeleitet. Zur Zeit stehe auch noch nicht fest, dass der vom Kläger geforderte Betrag

diesem mindestens zustehe, weswegen diesem Anspruch die Durchsetzungssperre

entgegenstehe.

Der Beklagte zu 1. schließt sich der Begründung des Beklagten zu 2. an und verweist

darauf, dass Goette in seiner jüngsten Stellungnahme für Freiberufssozietäten

allgemein festgestellt habe, dass die natürliche Form der Auseinandersetzung die

Aufteilung der Sachwerte und die rechtlich unbeschränkte Möglichkeit, um Mandanten

zu werben, sei. Damit gebe es keinerlei Abfindungsansprüche.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zustimmung zu dem mit dem

Klageantrag zu 1. beantragten Gesellschafterbeschluss, weil dieser der gesetzlichen

Regelung des § 733 I BGB entspricht, eine abweichende Vereinbarung zwischen den

Gesellschaftern nicht getroffen worden ist, und der Beschluss zur Dokumentation im

Außenverhältnis und zwar gegenüber dem Notar H. benötigt wird.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts entfällt eine Verpflichtung der Beklagten

zur Zustimmung zu dem beantragten Gesellschafterbeschluss nicht im Hinblick darauf,

dass Gesellschafterbeschlüsse in den Kernbereich der Privatautonomie fallen und

deswegen Gesellschaftern ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer

Beurteilungsspielraum zusteht. Das Landgericht ist insoweit zwar zutreffend davon

ausgegangen, dass Differenzen über die Zweckmäßigkeit von

Geschäftsführungshandlungen nicht gerichtlicher Entscheidung unterliegen und

anderes mit Rücksicht auf die Pflicht der Gesellschafter zur sorgfältigen

Geschäftsführung - nur - dann gilt, wenn die fragliche Maßnahme im Interesse der

Gesellschaft geboten ist und den Geschäftsführern kein Entscheidungsspielraum

zusteht (MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. Auflage 2004, § 709 Rz. 42 m.w.N.). Bei der

Entscheidung der Beklagten, die Pensionsverpflichtungen nicht vorrangig aus dem

Guthaben auf dem Konto H. zu bedienen, handelt es sich jedoch nicht um eine solche,

nicht nachprüfbare Zweckmäßigkeitsentscheidung, sondern ein gegen die gesetzliche

Regelung verstoßendes Vorgehen.

Die Regelungen der §§ 730 ff. sind dispositiv (MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz. 9,

63) weswegen etwa zur Regelung der Auseinandersetzung getroffene Beschlüsse den

oben genannten Grundsätzen unterfallen. Da die Parteien jedoch keinen Beschluss

darüber gefasst haben, nach welchen Regeln die Liquidation der Gesellschaft erfolgen

soll, greifen grundsätzlich die gesetzlichen Regeln ein. Diese sehen nach § 733 I BGB

vor, dass die gemeinschaftlichen Schulden aus dem Gesellschaftsvermögen zu

berichtigen sind (§ 733 I 1 BGB) und für die Berichtigung noch nicht fälliger Schulden

das Erforderliche zurückzubehalten ist (§ 733 I 2 BGB).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts weicht die Vorgehensweise der Beklagten im

Ergebnis von dieser gesetzlichen Regelung ab. Da die Gesellschaft noch auf

unabsehbare Zeit Pensionszahlungen zu erbringen hat, die jetzt noch nicht fällig sind,

entspricht die Bildung von Rücklagen durch die Anlage des noch vorhandenen Geldes

auf einem Notaranderkonto zwar der gesetzlichen Regelung des § 733 I 2 BGB. Zu

berücksichtigen ist aber, dass diese Rückstellung gerade den Zweck verfolgt, die

Verbindlichkeiten, wenn sie fällig werden, zu bezahlen. Da die Pensionen sukzessive

fällig werden, müsste auch die gebildete Rücklage nach dem Gesetzeszweck für diese

Pensionen verwendet werden. Denn die Regelung des § 733 I 2 BGB hat den Sinn, zu

verhindern, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter

ausgezahlt wird, solange noch Forderungen gegen die Gesellschaft fällig werden

könnten, nicht aber, eine Auseinandersetzung möglichst lange herauszuschieben.

Soweit die Beklagten hingegen die Auffassung vertreten, dass eine Rückstellung im

Sinne des § 733 I 2 BGB bedeute, dass auf das Konto erst zurückgegriffen werden

könne, wenn die dort angelegten Beträge für die Berichtigung der heute noch nicht

fälligen Pensionsansprüche ausreiche, kann dem nicht gefolgt werden. Dass die

Beklagten an dieser Auffassung nicht konsequent festhalten, zeigt sich schon daran,

dass sie in Sachen L. zusammen mit dem Kläger einen anderen, ihrer Auffassung

entgegenstehenden Beschluss gefasst haben. Denn die Beklagten haben im Fall L., der

gegen die Gesellschaft ein Urteil auf Zahlung von 34.410,86 € Pension nebst Zinsen

erwirkt hat (Anlage F 30, GA 324), dem Kläger einen Beschlussvorschlag unterbreitet,

den Betrag von 95.000,- € von dem Notaranderkonto zu entnehmen (Anlage F 31, GA

337), dem der Kläger zugestimmt hat.

Die vorgenommenen Rückstellungen sind solche im Sinne des § 733 I 2 BGB für künftig

fällige Forderungen. Nimmt man den oben genannten Zweck der Rückstellung ernst,

müssen grundsätzlich mangels einer konkreten Vereinbarung der Gesellschafter

dahingehend, dass die Hinterlegung für einen bestimmten Zeitraum erfolgen soll, der

gesetzlichen Regelung folgend die sukzessive fällig werdenden Pensionen aus dieser

Rückstellung und damit den vorhandenen Geldern beglichen werden. Erst sobald diese

aufgebraucht wären müssten die Gesellschafter einspringen und Nachschüsse leisten.

Dies erfolgt nach der von den Beklagten erzwungenen Regelung nicht. Dadurch dass

diese für die Hinterlegung des noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens gesorgt

haben und dieses von dem Notar ohne ihre Einwilligung nicht freigegeben wird,

zwingen sie den Kläger dazu jeden Monat den auf ihn entfallenden Betrag an

Pensionslasten zu tragen, will er nicht das Risiko eingehen, von den Pensionären auf

Zahlung der Pension verklagt zu werden. Dadurch zwingen die Beklagten den Kläger

letztlich zu Nachschüssen im Sinne des § 735 BGB vor der Auseinandersetzung der

Gesellschaft. Denn dieser hat vor der Erstellung der Schlussrechnung ungeachtet der

Tatsache, ob er ein positives oder negatives Kapitalkonto aufzuweisen hat,

entsprechend seiner Verlustbeteiligung die Pensionen jedenfalls so lange anteilig zu

tragen, bis die Beklagten gegebenenfalls mit Rücksicht auf das zwischenzeitliche

Versterben von Pensionären und der damit verbundenen verringerten Verpflichtung sich

mit einem Verbrauch des Guthabens einverstanden erklären sollten, weil dieses

nunmehr zur Begleichung der noch nicht fälligen Forderungen ausreicht.

Da die von den Beklagten praktizierte Regelung von der gesetzlichen Regelung

abweicht und es diesbezüglich keine Beschlussfassung gibt, kann der Kläger die

Zustimmung der Beklagten zu der von ihm angestrebten, dem Gesetz entsprechenden

Regelung verlangen.

(1) Es entspricht einhelliger Meinung, dass jeder Gesellschafter beim Fehlen

abweichender Vereinbarungen auf der Einhaltung der Rangfolge des § 733 I bestehen

kann, weil mit Rücksicht auf seine gesamtschuldnerische Haftung an einer vorrangigen

Gläubigerbefriedigung ein berechtigtes Interesse hat (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 733

Rz. 12 m.w.N.). Mangels einer entsprechenden Beschlussfassung der Parteien, die die

von den Beklagten praktizierte Regelung einstimmig billigt, bleibt es bei der Geltung der

gesetzlichen Regelung. Denn von der Auflösung der Gesellschaft an steht die

Geschäftsführung nach § 730 II 2 BGB allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu und

zwar auch dann, wenn zuvor die Geschäftsführung anders geregelt war (Palandt-Sprau,

a.a.O., § 730 Rz. 3). Das bedeutet letztlich, dass von der Auflösung an, wenn der

Gesellschaftsvertrag für diesen Fall – wie hier - keine andere Regelung trifft, (wieder)

das Einstimmigkeitsprinzip gilt. Sind die Gesellschafter nicht in der Lage einen

einstimmigen Beschluss hinsichtlich einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme zu

treffen, greift also die gesetzliche Regelung.

Einer Zustimmung zu dem beantragten Beschluss, der nur die gesetzliche Regelung

festschreibt, bedarf es gleichwohl zur Dokumentation im Außenverhältnis, insbesondere

um gegenüber dem Notar H. nachzuweisen, dass die Gelder auf den Anderkonten

zunächst für die Pensionszahlungen verwendet werden dürfen.

(2) Ein Anspruch des Klägers auf Zustimmung zu diesem Beschluss entfällt auch nicht

im Hinblick auf die ihm obliegende gesellschaftliche Treuepflicht. Der Kläger könnte die

Zustimmung zu dem die Gesetzeslage zur Dokumentation nach außen wiedergebenden

Beschluss allenfalls dann unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Treuepflicht

nicht erzwingen, wenn im konkreten Fall der von den Beklagten gewählte, von der

gesetzlichen Regelung abweichende Weg im Interesse der Gesellschaft geboten wäre

und den Gesellschaftern insoweit kein Entscheidungsspielraum zustünde. Davon kann

nicht ausgegangen werden.

Es steht zwar jetzt schon fest, dass der hinterlegte Betrag nicht ausreichen wird, um in

der Zukunft alle Pensionsansprüche befriedigen zu können. Durch die Hinterlegung des

Geldes könnten zumindest (geringe) Zinsen erwirtschaftet werden, die wiederum einen

Teil der Forderungen abdecken könnten. Auch wird durch die praktizierte Regelung das

Risiko der Gesellschafter, im Falle der Insolvenz eines Gesellschafters auch den auf

diesen entfallenden Anteil der Pensionen tragen zu müssen, minimiert, da die

Rücklagen vorgehalten werden. Vor diesem Hintergrund erscheint die von den

Beklagten angestrebte Regelung dergestalt, dass die Rücklagen erst verbraucht werden

sollen, wenn sich abzeichnet, dass nicht mehr als der verbleibende Rest für die

Deckung der Pensionen gebraucht wird, zur Vermeidung von Insolvenzrisiken der

Gesellschafter zwar als nicht unzweckmäßig. Gleichwohl kann nicht davon

ausgegangen werden, dass diese Regelung im Interesse der Gesellschaft zwingend

geboten ist. Denn es bleibt andererseits völlig offen, wann auf die Gelder

zurückgegriffen werden soll, zumal immer nur näherungsweise berechnet werden kann,

wie viel Geld für die Zukunft noch benötigt werden könnte. Nach dem Grundgedanken

des § 735 I 2 BGB wird zudem das Insolvenzrisiko eines Gesellschafters den übrigen

Gesellschaftern ohne weiteres aufgebürdet. Durch die von den Beklagten gewählte

Vorgehensweise könnten zudem noch einige Jahre vergehen, bis auf die Gelder auf

den Notaranderkonten zurückgegriffen würde. Zugleich verhindern die Beklagten durch

diese Vorgehensweise praktisch die Auseinandersetzung der Gesellschaft. Da diese

Vorgehensweise im krassen Gegensatz zu der gesellschaftsrechtlichen Pflicht im

Abwicklungsstadium steht, die Abwicklung nach besten Kräften zu fördern und zur

raschen Beendigung der Auseinandersetzung beizutragen (MünchKomm-Ulmer, a.a.O.,

§ 730 Rz. 28), ist die von den Beklagten angestrebte Regelung nicht die allein dem

Interesse der Gesellschaft entsprechende Lösung, weswegen die Beklagten ihrerseits

gegenüber dem Kläger keinen Anspruch auf Zustimmung zu einer von der gesetzlichen

Regelung abweichenden Regelung haben.

Bezüglich des Klageantrags zu 2. hat der Kläger lediglich den mit dem Hilfsantrag zu 2.

d) geltend gemachten Anspruch auf Feststellung der Gewinnverteilung.

a) Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 2. kein Anspruch auf Zahlung von

126.424,73 € an die Jahnel Haas Wirtz Steuerberatungsgesellschaft i.L. wegen

überhöhter Entnahmen gemäß § 812 I BGB zu, weil der Geltendmachung eines

etwaigen Anspruchs schon die Durchsetzungssperre entgegensteht.

Grundsätzlich kann ein Gesellschafter im Wege der actio pro socio Sozialansprüche

gegen Mitgesellschafter im eigenen Namen geltend machen. Dazu zählen auch die

Ansprüche auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen (BGH Urt. v. 08. November

1999, II ZR 197/98, juris Rz. 5 = NJW 2000, 505 f.). Eine solche Möglichkeit ist jedoch

nicht mehr im Auseinandersetzungsstadium im Hinblick auf die dann bestehende

Durchsetzungssperre gegeben.

Nach der ständigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen

Rechtsprechung führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dazu, dass

die Gesellschafter die ihr gegen die gesamte Hand (und gegen die Mitgesellschafter)

zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem Wege der Leistungsklage

durchsetzen können (sog. Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als

unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung

(Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem

noch etwas zu fordern hat (BGH Urt. v. 03. April 2006, II ZR 40/05, juris Rz. 17 m.w.N.;

MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz. 49 m.w.N.). Der Grund hierfür ist, dass der Gefahr

von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll (BGH a.a.O.). Der BGH hat im

Hinblick hierauf ausgesprochen, dass bei der Auseinandersetzung der Gesellschaft

Ansprüche auf Rückzahlung unzulässiger Entnahmen regelmäßig nicht mehr

selbständig geltend gemacht werden können (BGH Urt. v. 03. Mai 1999, II ZR 32/98,

juris Rz. 9 = NJW 1999, 2438 ff.; vgl. auch OLG Frankfurt 19 U 9/06, juris Rz. 22 = OLGR

Frankfurt 2007, 97 f.).

Andererseits hat die Rechtsprechung eine Reihe von Ausnahmen für den Fall der

Auseinandersetzung zugelassen, wenn Gelder für die Abwicklung benötigt werden. So

gilt im Auseinandersetzungsstadium, dass die Durchsetzung von

Schadensersatzansprüchen durch den einzelnen Gesellschafter im Wege der actio pro

socio möglich ist (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 730 Rz. 33). Das gilt dann nicht, wenn

die Einziehung für die Zwecke der Liquidation nicht mehr erforderlich ist und dem

ersatzpflichtigen Gesellschafter per Saldo ein Auseinandersetzungsguthaben zusteht

(BGH NJW 1960, 433, 434; OLG Köln NZG 2000, 1171, 1173). Auch Beitragsansprüche

können im Liquidationsstadium geltend gemacht werden. Im Hinblick auf

Beitragsansprüche, wird teilweise unter Verweis auf eine BGH-Entscheidung

angenommen dass die Geltendmachung ausschließlich den Liquidatoren vorbehalten

sei (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 730 Rz. 33). Teilweise wird befürwortet, dass auch die

Gesellschafter diese Ansprüche im Wege der actio pro socio einklagen können. Die

Leistung darf aber nur dann eingefordert werden, wenn und soweit die Beiträge für den

Abwicklungszweck benötigt werden (MünchKomm-Ulmer, §§ 733, Rz. 31, 34, § 730 Rz.

30; OLG Köln NZG 2000, 1171, 1173). Ansonsten ist die Nichterbringung ausstehender

Beiträge in der Schlussabrechnung zu berücksichtigen (MünchKomm-Ulmer, a.a.O., §

730 Rz. 30; OLG Düsseldorf NZG 1999, 989, 990).

Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsanspruchs auf

Rückzahlung zu viel getätigter Entnahmen greift keine der oben genannten Ausnahmen

ein. Selbst wenn man die Regeln über die Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen für anwendbar hielte, wäre im Ergebnis ein Anspruch des

Klägers nicht gegeben. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Gelder, die der

Gesellschaft noch gegen ihre Gesellschafter zustehen, im wesentlichen benötigt

werden, um die Pensionszahlungen zu bedienen. Diese beziffert der Kläger nunmehr

mit insgesamt 596.387,11 €. Da der Kläger nach dem oben Gesagten aber einen

Anspruch auf Zustimmung dazu hat, dass die hinterlegten Beträge – der gesetzlichen

Regelung entsprechend - zur Befriedigung der sukzessive anfallenden

Pensionszahlungen verwendet werden und der hinterlegte Betrag nicht erst verwendet

wird, wenn abzusehen ist, dass dieser Betrag für die restlichen Pensionsansprüche

ausreicht, sind die Gesellschafter nicht gezwungen, zunächst aus ihrem Privatvermögen

die demnächst fällig werdenden Pensionen zu bezahlen. Es besteht damit kein

unmittelbarer Kapitalbedarf, um auch die Pensionen zu begleichen, für die das

hinterlegte Geld nicht ausreicht. Dieser besteht vielmehr erst dann, wenn das hinterlegte

Geld verbraucht ist, was nach den Berechnungen des Klägers in etwa vier Jahren der

Fall sein soll. Dann aber wäre, weil kein Vermögensgegenstand mehr vorhanden ist,

sowieso die Auseinandersetzungsrechnung zu erstellen, in der auch der gegen den

Beklagten zu 2. etwa bestehende Anspruch auf Rückzahlung zu viel erhaltener

Einnahmen zu berücksichtigen wäre. Gleichzeitig wären dann aber die nach dem

eigenen Vorbringen des Klägers derzeit vorhandenen negativen Kapitalkonten aller

Gesellschafter auszugleichen. Da der Kläger unstreitig inzwischen seine Zahlungen an

die Pensionäre eingestellt hat, dürften die Beklagten ihre negativen Kapitalkonten

zwischenzeitlich weiter abbauen, wenn sie freiwillig oder wegen der zwischenzeitlich

eingereichten Klage einiger Pensionäre den Anteil des Klägers mit übernehmen sollten.

Es bleibt deswegen eine Gefahr des Hin- und Herzahlens, solange nicht feststeht, dass

der Beklagte zu 2. in jedem Fall den genannten Betrag aufbringen muss, bzw. nicht

ausgeschlossen ist, dass er im Ergebnis noch einen Anspruch geltend machen kann. Es

ist gerade Aufgabe der Schlussabrechnung, dies zu klären.

b) Dem Kläger steht auch nicht der mit dem Hilfsantrag zu 2. b) geltend gemachte

Feststellungsantrag zu.

Dem Kläger ist zuzugeben, dass für den Fall, dass der Leistungsantrag keinen Erfolg

hat, der Antrag nach ständiger Rechtsprechung in einen Feststellungsantrag

dahingehend umzudeuten ist, den Betrag als unselbständigen Posten in die

Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist (MünchKomm-Ulmer, a.a.O., § 730 Rz.

51). Der Hilfsantrag zu 2. b) entspricht dem aber nicht, weil der Kläger nicht Einstellung

in die Auseinandersetzungsrechnung begehrt, sondern Feststellung einer

Zahlungsverpflichtung des Beklagten zu 2. gegenüber den Pensionsgläubigern nach

Aufbrauchen des Guthabens auf den Anderkonten. Ein solcher Anspruch auf

Feststellung besteht nicht, weil aus den oben genannten Gründen die

Durchsetzungssperre eingreift und erst die Auseinandersetzungsrechnung zu fertigen

ist. Daraus kann sich zwar unter Umständen ein Freistellungsanspruch des Klägers

auch gegenüber dem Beklagten zu 2. im Außenverhältnis ergeben. Bis dahin muss er

sich darauf beschränken, einen Posten der Auseinandersetzungsrechnung feststellen

zu lassen.

c) Aus den gleichen Gründen ist der Klageantrag zu 2. c) unbegründet. Denn er stellt

letztlich nur eine Variante dar, wie die Zahlung durch den Beklagten zu 2. an die

Pensionäre sichergestellt werden soll.

d) Der Feststellungsantrag zu 2. d) ist hingegen begründet.

Der erstmals in zweiter Instanz gestellte Antrag ist nach § 533 ZPO sachdienlich weil er

geeignet ist, die Auseinandersetzung zu fördern, da nach einer Entscheidung über

diesen Antrag zumindest Rechnungsgrößen geklärt sind, und der Antrag auf Tatsachen

gestützt werden kann, die der Senat ohnehin der Entscheidung zugrunde zu legen hat.

Im Umwandlungsbeschluss sind die Gewinnanteile der Gesellschafter für den Kläger

mit 46,66 %, für den Beklagten zu 1. mit 33,34 % und für den Beklagten zu 2. mit 20 %

ausgewiesen worden, was ihren Anteilen an dem Stammkapital der umgewandelten

Gesellschaft entsprach. Gleichzeitig sah der Beschluss vor, dass sich die Gesellschafter

vorbehalten, hiervon abweichende jährliche Gewinnverteilungsbeschlüsse zu treffen.

Soweit sich die insoweit beweispflichtigen Beklagten darauf berufen, es sei abweichend

vom Umwandlungsbeschluss eine Gewinnbeteiligung von jeweils ein Drittel für die

Jahre 1996 – 1998 vereinbart worden, ist eine solche Beschlussfassung nicht

feststellbar.

Nach dem Vorbringen der Beklagten hat es keinen ausdrücklichen Beschluss

dahingehend gegeben, die Gewinnverteilung zu ändern. Die Beklagten berufen sich

lediglich darauf, dass in der mit Unterschrift aller Gesellschafter abgegebenen

Einkommenssteuererklärung für das Jahr 1996 die Gewinnverteilung abweichend vom

Umwandlungsbeschluss angegeben worden sei und die Gesellschafter - unbestritten –

in annähernd gleicher Höhe monatlich Entnahmen getätigt haben.

Dieses Vorbringen ist nicht ausreichend, um einen konkludent gefassten Beschluss zur

Abänderung der Gewinnbeteiligung zu belegen. Geht man davon aus, dass eine

Vereinbarung über die Abänderung der Gewinnverteilung auch durch stillschweigende

Übereinkunft zustande kommen kann, sind strenge Anforderungen an die Ermittlung des

Inhalts der konkludenten Willenserklärungen, durch die der Vertrag zustande

gekommen sein soll, sowie die Feststellung des Willens zur rechtlichen Bindung zu

stellen.

(1) Für die Jahre 1997 und 1998 kann ein konkludenter Beschluss, die

Gewinnverteilung zu ändern, nicht festgestellt werden, weil es bereits an einer

diesbezüglichen Erklärung aller Gesellschafter fehlt.

Die Gewinnverteilung sollte nach dem oben Gesagten nur jährlich abänderbar sein. In

den Jahren 1997 und 1998 gab es unstreitig keine Erklärung der Beklagten

untereinander oder nach außen gerichtet, die geeignet wäre, einen solchen Beschluss

für diese Jahre zu dokumentieren, zumal für diese Jahre keine gemeinsamen

Erklärungen zur Einkommenssteuer gefertigt wurden. Die Tatsache, dass alle

Gesellschafter ungefähr gleiche Entnahmen getätigt haben, obwohl die Sozietät hohe

ungesicherte Bankverbindlichkeiten gehabt habe, zeugt nicht von einem

entsprechenden Beschluss, sondern lediglich von dem Bestreben der Parteien, sich

ungeachtet der wirtschaftlichen Situation der Sozietät ein bestimmtes Einkommen zu

sichern. Allenfalls mag die etwa gleiche Entnahme die Hoffnung darauf beinhaltet

haben, dass die Sozietät den Gewinn hergibt und gegebenenfalls eine gleiche

Gewinnverteilung beschlossen werden könnte, weil – so die Behauptung der Beklagten

– sie eine wesentlich höhere Akquisetätigkeit als der Kläger entfaltet, mit anderen

Worten für höhere Umsätze gesorgt hätten. Dabei kann aber das Argument des Klägers

nicht unberücksichtigt bleiben, dass in der Regel innerjährlich nicht der gesamte

Jahresüberschuss entnommen wird, weswegen gleiche Entnahmen nicht auf eine

gleiche Gewinnverteilung schließen ließen.

(2) Für das Jahr 1996 beinhaltet die Einkommenssteuererklärung ein Indiz für eine

abweichende Vereinbarung über die Gewinnverteilung. Gerade wenn gegenüber dem

Finanzamt eine Erklärung zur Steuerlastverteilung abgegeben wird, die üblicherweise

auf der Gewinnverteilung beruht, ist dies in der Regel ein Indiz für die vereinbarte

Gewinnverteilung und damit auch für einen entsprechend gefassten Beschluss der

Gesellschafter. Dieses Indiz reicht jedoch angesichts der strengen Anforderungen an

die Feststellung eines die Gewinnverteilung im Umwandlungsbeschluss abändernden

Beschlusses nicht aus, den Schluss auf eine beschlossene abweichende

Gewinnverteilung zuzulassen. Denn bei einer so einschneidenden Veränderung der

vertraglichen Grundlagen wäre zu erwarten, dass die Parteien über die Gründe für eine

mögliche Abänderung der Gewinnverteilung zu irgendeinem Zeitpunkt gesprochen

hätten. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger seinen Gewinnanteil ohne einen

triftigen Grund hätte kürzen lassen, zumal er unstreitig den Kaufpreis für die Erhöhung

seines Gesellschaftsanteils finanziert hat. Eine solche Änderung der Gewinnanteile

wäre vielmehr zum alleinigen Vorteil des Beklagten zu 2. gewesen. Es wäre deswegen

zu erwarten gewesen, dass dieser den Kläger darum gebeten hätte, einen solchen

Beschluss zu fassen und er Gründe dafür dargelegt hätte, die den Kläger zu einem

solchen Verzicht hätten bewegen können. Dass es eine solche Anfrage des Beklagten

zu 2. oder eine Diskussion der Gesellschafter über eine Änderung der Gewinnverteilung

für das Jahr 1996 gegeben hätte, wird jedoch von den Beklagten weder behauptet noch

dargelegt. Soweit sie pauschal behaupten, dass die Beiträge des Klägers zur

Gesellschaft geringer gewesen seien machen sie gerade nicht geltend, dass dieses

Problem von den Parteien besprochen und zum Anlass für eine Änderung der

Gewinnverteilung genommen worden sei. Im Übrigen wäre nicht nachzuvollziehen,

warum in diesem Fall ein Verzicht des Klägers nur zugunsten des Beklagten zu 2., nicht

aber auch zugunsten des Beklagten zu 1. hätte erklärt werden sollen, obwohl doch

beide Beklagten für die höheren Umsätze und Gewinne verantwortlich gezeichnet

haben sollen.

Weder haben die Beklagten einen anderen Grund, der den Kläger hätte veranlassen

können, auf einen Teil seines Gewinnanspruchs zu verzichten, dargelegt noch, dass

über eine Änderung der Gewinnverteilung im Jahr 1996 überhaupt irgendwelche

Gespräche geführt worden sind. Nur wenn aber solche Gespräche geführt worden

wären, hätte die Unterzeichnung der gemeinsamen Einkommenssteuererklärung als

Einverständniserklärung des Klägers dahingehend gewertet werden können, dass er mit

einer Änderung der Gewinnverteilung für das Jahr 1996 einverstanden ist, bzw. als

Bestätigung eines diesbezüglich gefassten Beschlusses. Im Hinblick hierauf erscheint

die vom Kläger gegebene Erklärung plausibel, die Steuererklärung sei schlicht

fehlerhaft gewesen, weil irrtümlich die Beteiligungen aus der Vorgängergesellschaft –

die bezüglich der damaligen Gesellschafter unstreitig je 1/3 betragen hat – auch im

ersten Jahr nach der Umwandlung angesetzt worden seien, was er erst nach der

Auflösung der Gesellschaft bemerkt habe.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des mit dem Klageantrags zu 3. geltend

gemachten Betrages, weil ihm kein Anspruch auf Ausgleich des der Gesellschaft

zusteht.

a) Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch steht nicht ohne weiteres die

Durchsetzungssperre entgegen. Denn nach der Rechtsprechung besteht eine

Ausnahme von der Durchsetzungssperre dann, wenn feststeht, dass der Gesellschafter

jedenfalls einen bestimmten Betrag von der Gesellschaft verlangen kann (BGH Urt. v.

07. April 2008, II ZR 181/04, juris Rz. 30 = DStR 2008, 1340). Zur Feststellung bedarf es

einer vorläufigen Auseinandersetzungsrechnung. Werden hiervon einzelne Positionen

bestritten, sind diese Streitpunkte notfalls durch Beweisaufnahme zu klären (BGH Urt. v.

12. November 1990, II ZR 232/89, juris Rz. 4 = NJW 1991, 549).

b) Die Berechnung des Klägers ist jedoch nicht geeignet, ein Mindestguthaben in der

geltend gemachten Höhe zu belegen, weil ihm der in die Rechnung eingestellte

Differenzausgleich nicht zusteht.

Der Kläger baut seine Rechnung darauf auf, dass ihm nach seiner Berechnung gegen

die übrigen Mitgesellschafter ein Ausgleichanspruch in Höhe von 919.924,- € zustehe,

weil diese den größeren Teil des Umsatzes, d.h. mehr bzw. umsatzträchtigere Mandate

mitgenommen hätten. Ihm geht es um den Ausgleich des Goodwill, der insbesondere

aus den Mandanten und dem aus dem aus dem aufgebauten Vertrauensverhältnis zu

den Mandanten erzielten und erzielbaren Umsatz beruhe.

Bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nach

Berichtigung der Schulden und Rückerstattung der Einlagen nach § 734 BGB der

Überschuss entsprechend den Gewinnanteilen aufzuteilen. Dabei ist jedoch nicht ohne

weiteres auch der Goodwill in Form des Wertes der Mandate zu berechnen und

aufzuteilen, wenn nach dem Ergebnis der Teilung die einzelnen Gesellschafter nicht ein

Umsatzvolumen mitgenommen haben sollten, das ihrem Anteil am Gewinn entspricht.

Vielmehr kommt es zunächst darauf an, ob die Parteien eine Einigung hinsichtlich des

Ausgleichs getroffen haben. Ist dies nicht der Fall, kommen die allgemeinen Regeln zur

Anwendung.

(aa) Die Parteien haben sich ausdrücklich nicht auf die Art der Auseinandersetzung

geeinigt. Nachdem der Kläger seinen Wunsch mitgeteilt hat, die Sozietät zu beenden,

hat er vielmehr zunächst seine Mandanten angeschrieben und sie von der

bevorstehenden Auflösung der Sozietät unterrichtet. Die Mandanten scheinen in der

Folgezeit, wie bei Freiberuflern üblich, ganz überwiegend bei den sie betreuenden

früheren Mitgliedern der Sozietät, also bei "ihrem" Steuerberater geblieben zu sein,

soweit sie die Trennung der Parteien nicht zum Anlass genommen haben, einem

anderen Steuerberatungsbüro einen Auftrag zu erteilen.

(bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann eine konkludente

Auseinandersetzungsvereinbarung nicht deswegen angenommen werden, weil alle

Gesellschafter ihre Mandanten angeschrieben haben und der Kläger keinen Vorbehalt

dahingehend erklärt haben soll, dass durch die Mitnahme der Mandanten eine

endgültige Einigung erzielt werden solle.

Zum einen folgt aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des BGH und der

Anmerkung von Goette (BGH DStR 1995, 856 m. Anm. Goette) nicht etwa zwingend,

dass für den Fall, dass kein Vorbehalt erklärt wird, der Differenzausgleich

ausgeschlossen sein soll. Zum anderen hat der Kläger nach seinem Vorbringen in dem

nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2007 dargelegt, dass er bereits vor

Auflösung der Gesellschaft einen Ausgleich gefordert habe. In dem dort erwähnten

Schreiben an die Beklagten vom 30. September 1998 hat der Kläger unstreitig darauf

hingewiesen, dass ihm ein Ausgleichsanspruch von 1,9 Mio. DM zustehe (Anlage F 45,

GA 531). Auf der Zahlung wolle er nicht beharren, wenigstens aber von Schulden in

Höhe von 960.000,- DM freigestellt werden. Auch in dem Schreiben vom 12. Oktober

1998 (Anlage F 46, GA 536) hat der Kläger geltend gemacht, dass sich auf der Basis

seines Gewinnanteils ein ideeller Wertanteil von 4,2 Mio. DM zu seinen Gunsten

ergebe. Eine Realteilung auf dieser Basis lasse sich nicht durchführen, da die anderen

Gesellschafter ihm schwerlich Mandanten übergeben und auch noch garantieren

könnten, dass diese eine Reihe von Jahren bei ihm blieben. Gerade letzteres beinhaltet

einen Vorbehalt gegen eine Realteilung durch bloßes Mitnehmen der eigenen Mandate.

(cc) Mangels Einigung der Parteien steht dem Kläger jedoch kein Anspruch auf

Differenzausgleich zu. Denn sämtlichen Sozien haben die rechtliche und tatsächliche

Möglichkeit gehabt, um die Mandanten zu werben.

(1) Zu berücksichtigen ist, dass der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende

Goodwill in einer Sozietät von Freiberuflern in aller Regel den entscheidenden Wert der

Gesellschaft ausmacht. Deswegen haben Abfindungsklauseln – die hier allerdings

fehlen - für den Fall des Ausscheidens des Gesellschafters, die diesen Wert

einbeziehen, grundsätzlich zur Voraussetzung, dass ein ausscheidender Gesellschafter

den Mandantenstamm seinen Partnern überlassen muss (BGH Urt. v. 08. Mai 2000, II

ZR 308/98, juris Rz. 10 = MDR 2000, 977 f.). Wird dem ausscheidenden Gesellschafter

hingegen das rechtlich nicht beschränkte Recht zur Mitnahme der Mandanten

eingeräumt, wird dies als angemessene Art der Auseinandersetzung angesehen (BGH

Urt. v. 07. April 2008, II ZR 181/04, juris Rz. 20 = DStR 2008, 1340), das heißt, er kann

keinen Abfindungsanspruch darüber hinaus geltend machen. Dies gilt unabhängig

davon, ob er es schafft, tatsächlich einen Mandantenstamm und den darin liegenden

Umsatz an sich zu binden, der im Ergebnis seinem Gewinnanteil entspricht. Gibt es

keine Abfindungsregelung, gelten die allgemeinen Regeln. Nach diesen steht den

ausscheidenden Gesellschaftern das rechtlich uneingeschränkte Recht zu, um die

Mandanten der Sozietät zu werben, sie haben Anteil am Gesellschaftsvermögen und

sind an den schwebenden Geschäften zu beteiligen (BGH Urt. v. 07. April 2008, II ZR

181/04, juris Rz. 21, 26 = DStR 2008, 1340).

(2) Diese Grundsätze sind auch zu berücksichtigen bei der Frage, ob im Falle der

Auflösung einer Sozietät ohne entsprechende Vereinbarung ein Differenzausgleich

verlangt werden kann (OLG München, 16. Juli 2001, 17 U 4308/98, juris Rz. 35 = DStRE

2001, 1191 f.). Denn die natürliche Form der Auseinandersetzung einer

Freiberuflersozietät ist die Aufteilung der Sachwerte und die rechtlich unbeschränkte

Möglichkeit, um die Mandanten zu werben. In diesem Fall gibt es keinerlei

Abfindungsansprüche (Goette, Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur

Freiberuflersozietät, AnwBl 2007, 637, 643 m.w.N.)

Ein interner Ausgleichsanspruch kann allerdings in Ansatz zu bringen sein, wenn sich

ein Teil der Gesellschafter auf Grund tatsächlicher Umstände wesentliche

Vermögenswerte aus dem Gesellschaftsvermögen allein nutzbar macht, während

andere Gesellschafter hieran nicht teilhaben (MünchKomm-Ulmer, a.a.O. § 734 Rz. 9).

Die insoweit ergangene Rechtsprechung umfasst Fälle, in denen es z.B. um die

Aneignung eines Alleinvertriebsrechts und des damit verbundenen Kundenstamms

unter Verletzung der gesellschaftlichen Pflichten (BGH Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR

218/78 juris Rz. 22 f. = NJW 1980, 1628), die Verwertung von Importquoten (BGH Urt. v.

19. Mai 1958, II ZR 53/57, juris = MDR 1958, 584) aber auch die Fortführung der

ehemaligen Steuerberater-Gemeinschaftspraxis als Einzelpraxis (BGH Urt. v. 27. März

1995, II ZR 3/94, juris, Rz. 9 = ZIP 1995, 1085 f.) ging.

Gerade der letzte Fall ist aber mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar. Denn in

dem dortigen Fall hatte der dortige Kläger erklärt, weder an der Übernahme von

Mandaten noch von Mitarbeitern interessiert zu sein (BGH Urt. v. 27. März 1995, II ZR

3/94, juris, Rz. 2 = ZIP 1995, 1085 f.). Der dortige Beklagte hatte dann durch sein

Verhalten eine gemeinsame Geschäftsführung vereitelt, den Kläger von allen

erforderlichen Maßnahmen ausgeschlossen, ihm untersagt, die Praxisräume zu betreten

und die vorher von der Sozietät betreuten Mandate vollständig auf sich übergeleitet

(BGH Urt. v. 27. März 1995, II ZR 3/94, juris, Rz. 9 = ZIP 1995, 1085 f.). Hier hingegen

haben alle Gesellschafter ihre Tätigkeit weitergeführt und hätten zumindest die

Möglichkeit gehabt, weitere Mandanten zu werben.

Auch der vom Kläger zitierte Fall des OLG Schleswig (OLG Schleswig, Urt. v. 29. Januar

2004, 5 U 46/97, juris = OLGR Schleswig 2004, 172 ff., Arztpraxis) gibt keine

Veranlassung, hier einen solchen Ausnahmefall anzunehmen. Denn auch in diesem

Fall hat das OLG die grundsätzliche Möglichkeit gesehen, dass der Goodwill durch die

bloße Mitnahmemöglichkeit der Patienten als realisiert anzusehen ist, wenn denn dem

dortigen Kläger eine den Behandlungsmöglichkeiten des dortigen Beklagten

vergleichbare tatsächliche Möglichkeit, bisherige Patienten an sich zu binden, gegeben

gewesen wäre (OLG Schleswig, Urt. v. 29. Januar 2004, 5 U 46/97, juris Rz. 43 = OLGR

Schleswig 2004, 172 ff.). Dies schied in dem zu entscheidenden Fall aber aus, weil der

Beklagte ein ausgesprochener Dialysespezialist war und dadurch ein erhebliches

Ungleichgewicht bestanden hat.

Mangels Vorliegens eines Ausnahmefalles ist bei der Auseinandersetzung einer

Sozietät, soweit es um die Verteilung des Goodwill geht und es keine vertraglichen

Vereinbarungen dazu gibt, vielmehr der in den Fällen zum Ausscheiden eines

Gesellschafters geprägte Grundsatz zu berücksichtigen, dass die unbeschränkte

Möglichkeit zur Mitnahme von Mandanten grundsätzlich einen hinreichenden Ersatz für

die Beteiligung an dem Wert der Sozietät darstellt (OLG München, 16. Juli 2001, 17 U

4308/98, juris Rz. 35 = DStRE 2001, 1191 f.). Dabei ist von Bedeutung, dass bei der

freiberuflichen Tätigkeit das persönliche Vertrauensverhältnis im Vordergrund steht. Die

Möglichkeit, um Mandanten zu werben, verkörpert somit das Berufsbild des Freiberuflers

(OLG München, 16. Juli 2001, 17 U 4308/98, juris Rz. 338 f. = DStRE 2001, 1191 f.). Die

starke Personengebundenheit der Betreuung lässt keinen nachhaltigen Goodwill

entstehen (OLG Celle, NZG 2002, 862, 864 in Bezug auf eine Arztpraxis, vgl. dazu auch

BGH Urt. v. 06. Dezember 1993, II ZR 242/92, juris Rz. 10 = NJW 1994, 796).

Mandanten neigen zwar dazu, bei ihrem Betreuer zu bleiben, reagieren aber auch z.T.

unmittelbar auf Änderungen in der Betreuung meist z.B. bei Nachlassen der

Leistungsfähigkeit, weswegen die Klientel von Freiberuflern auch als leicht flüchtiges

Gut bezeichnet wird (OLG Celle, a.a.O.). Hinzu kommt, dass auch der Wert eines

Mandatsverhältnisses für die Zukunft schlecht bestimmbar ist, weil der weitere

Geschäftsverlauf von vielen Unwägbarkeiten beeinflusst wird (OLG München, a.a.O.,

Rz. 43). Da Mandanten nach Auflösung einer Sozietät nicht dazu gezwungen werden

können, bei dem einen oder anderen Sozius zu bleiben, wird es häufiger vorkommen,

dass Mandanten den Berater wechseln, wobei es genauso möglich ist, dass sie sich

einem anderen der Gesellschafter zuwenden, als auch, dass sie sich einer vollkommen

anderen Sozietät zuwenden. Gerade wenn die rechtliche Möglichkeit besteht, dass die

Mandanten mitgenommen werden können und andere Mandanten geworben werden

können, ist jeder Gesellschafter in der Lage, den Goodwill für sich zu realisieren.

Soweit das OLG Hamm dem gegenüber einen anderen Ansatz zu verfolgen scheint,

vermag der Senat dem nicht zu folgen. Das OLG Hamm geht davon aus, dass ein

existierender Kundenstamm als solcher in die Auseinandersetzungsrechnung

aufzunehmen ist (OLG Hamm Urt. v. 20. Januar 1999, 8 U 217/98, juris Rz. 25 = NZG

1999, 655 f.). Da eine Vereinbarung über eine Aufteilung von Patienten und die

Auswirkung auf Abfindungsansprüche in dem konkreten Fall nicht getroffen worden sei,

gehe es um die zutreffende Anwendung der gesetzlichen Regelungen (OLG Hamm

a.a.O. Rz. 29). Inwieweit Patienten übernommen worden seien, wirke sich lediglich bei

der Berechnung der Höhe des Abfindungsanspruches aus (OLG Hamm a.a.O. Rz. 30).

Diesen Ansatz hält der Senat nicht für überzeugend. Nach den gesetzlichen

Vorschriften ist zwar jedes Gesellschaftsvermögen bei der

Auseinandersetzungsrechnung zu berücksichtigen. Der Mandantenstamm bei einer

Freiberuflersozietät lässt aus den oben genannten Gründen allerdings nicht einen

besonders nachhaltigen Goodwill entstehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass für den

Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters mangels entsprechender Vereinbarung

über eine Abfindungsregelung nach der Rechtsprechung des BGH die allgemeinen

Regeln gelten (BGH Urt. v. 07. April 2008, II ZR 181/04, juris Rz. 20 = DStR 2008, 1340).

Es ist nicht einzusehen, warum im Falle des Ausscheidens aus der Gesellschaft die

rechtliche Möglichkeit der Mitnahme der Mandanten zum Ausgleich des Goodwill

ausreichen soll, nicht aber im Falle der Auflösung der Gesellschaft. Denn in beiden

Fällen werden letztlich die Mandanten aufgeteilt, wobei nicht von vornherein feststeht,

ob diese Aufteilung der vereinbarten Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft

entsprechen wird.

(3) Kommt es demnach lediglich darauf an, ob die Gesellschafter nach Auflösung der

Sozietät die tatsächliche Möglichkeit der Mitnahme von Mandanten hatten, scheidet hier

ein Differenzausgleich aus. Denn eine solche Mitnahme von Mandanten war hier auch

praktisch möglich, weil nicht nur der Kläger in M. tätig ist, sondern auch die

verbleibenden Gesellschafter weiter ein Büro in M. betrieben haben.

Dem steht nicht entgegen, dass vorliegend zwischen den Gesellschaftern tatsächlich

kein Wettbewerb stattgefunden hat, sondern die Gesellschafter anscheinend die von

ihnen betreuten Mandate im wesentlichen übernommen haben. Selbst wenn sich die

Gesellschafter nicht darum bemüht hätten, auch noch Mandate der jeweils anderen

Gesellschafter für sich nutzbar zu machen, ändert dies nichts daran, dass sowohl die

tatsächliche als auch die rechtliche Möglichkeit bestanden hätte, um diese Mandate zu

werben. Die einseitige Erklärung des Klägers, er bestehe auf einer Abfindung, weil die

Übernahme von Mandaten der anderen Gesellschafter zum Ausgleich nicht realistisch

sei, vermag eine Ausgleichspflicht nicht zu begründen. Es hätte den Parteien, die als

Steuerberater immerhin rechtserfahren sind, freigestanden, Vereinbarungen für den Fall

der Auflösung der Gesellschaft zu treffen. Hierzu hätte der Kläger insbesondere

Veranlassung gehabt, als er eine Teil des Geschäftsanteils des Herrn D. erworben hat,

er anscheinend aber nicht dessen Mandate in vollem Umfang übernommen hat, sondern

diese von dem Beklagten zu 2. übernommen worden sind, soweit es diesem überhaupt

gelungen ist, die Mandanten von D. zu halten. Da eine solche Regelung nicht getroffen

worden ist, gelten die allgemeinen Regeln mit der Folge, dass jedem Gesellschafter das

unbeschränkte Recht zugestanden hat, um die Mandanten der Sozietät zu werben. Der

tatsächliche Verzicht insbesondere desjenigen Gesellschafters auf dieses Recht, der im

Verhältnis der Gesellschafter untereinander und unter Berücksichtigung der

Gesellschaftsanteile weniger und/oder umsatzschwächere Mandanten betreut, ist nicht

geeignet, einen Ausgleichsanspruch zu begründen.

Dieses Ergebnis erscheint hier auch unter Berücksichtigung der

gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gerechtfertigt, selbst wenn die Beklagten – hier

unterstellt – bezogen auf den Anteil der Gesellschafter am Aktivvermögen prozentual

einen größeren Mandantenstamm übernommen haben.

Dabei sind folgende Umstände von Belang:

Die "Amortisation" der seinerzeit vom Kläger an Herrn D. gezahlten Kaufpreises für

seinen erhöhten Gesellschaftsanteil war nach § 5 des Geschäftsanteilskauf- und

abtretungsvertrags (Anlage F 5, GA 61 ff.) im Grunde genommen nur bis Juni 2000

gewährleistet. Danach bestand zugunsten des Klägers jedenfalls rechtlich gesehen kein

Mandantenschutz mehr im Verhältnis zu D.. Auch der Beklagte zu 2. hat für die

Mandate, die er jetzt mitgenommen hat, seinerzeit bezahlt. In seinem Schreiben vom 30.

September 1998 (dort S. 3 Abs. 3, GA 532) hat der Kläger dargestellt, dass er mit seiner

eigenen Mandantschaft "sehr viel rentabler" arbeitet, als etwa der Beklagte zu 1., der für

die Leistung, die der Kläger alleine erwirtschaftet, vier teuer bezahlte Steuerberater

benötigt. Das wiederum bedeutet, dass der Kläger sicher war, mit weniger – nämlich nur

mit seinen eigenen – Mandanten ein wesentlich besseres Ergebnis erzielen zu können,

als etwa der Beklagte zu 1. mit einer größeren Mandantenzahl. Exakt auf dieser Ebene

liegt es, wenn der Kläger in seinem Mandantenrundschreiben (GA 206) als "Hintergrund

der Überlegungen" seine Auffassung mitgeteilt hat, er könne, "mit einer kleiner

zugeschnittenen Gesellschaft straffer organisieren". Der Kläger versprach sich mithin

von der Trennung ein künftig wesentlich kostengünstigeres Arbeiten. Konnte der Kläger

mit (nur) seinen eigenen Mandanten, befreit von dem durch den Beklagten zu 1.

produzierten "Kostenballast" künftig wirtschaftlicher Arbeiten, erlitt er praktisch nicht

wirklich einen Nachteil durch die von ihm nicht zuletzt selbst gewählte Art der

Auseinandersetzung, sondern hatte die Aussicht, letztlich mit seinen Mandanten einen

höheren Gewinn zu erzielen. Wenn er auch vor diesem Hintergrund auf eine Werbung

der Mandanten der Beklagten verzichtet hat, um nicht einen Wettbewerb zu eröffnen, der

für jeden der Sozien mit der Gefahr verbunden gewesen wäre, eigene Mandanten an die

anderen Sozien zu verlieren, lagen darin für ihn auch erhebliche Vorteile.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Beklagte zu 2.

im Zuge der Gespräche über eine etwaige Auseinandersetzung der Gesellschaft

bürgerlichen Rechts unter der Prämisse, dass er sich zusammen mit dem Kläger von

dem Beklagten zu 1. trennen könnte, seinerseits einen von dem Beklagten zu 1. zu

zahlenden Ausgleichsbetrag errechnet hat. Vielmehr ist für die Frage des Bestehens

eines Ausgleichsanspruchs allein entscheidend, ob im Zeitpunkt der Trennung der

Gesellschafter zum 31. Dezember 1998 aufgrund des Liquidationsbeschlusses vom 11.

Dezember 1998 eine tatsächliche und rechtliche Möglichkeit der Mitnahme von

Mandaten bestand. Dies war der Fall, weil die Gesellschafter eine solche

Mitnahmemöglichkeit nicht ausgeschlossen haben.

dd) Mangels eines Anspruchs des Klägers auf Differenzausgleich ist seine vorläufige

Auseinandersetzungsrechnung – alle Werte hier als richtig unterstellt - unbrauchbar und

führt nicht zur Feststellung des begehrten Ausgleichsanspruches. Da insbesondere

noch nicht feststeht, wie hoch die zu zahlenden Pensionen sein werden, kann ein

Mindestbetrag, der nach endgültiger Abrechnung gegebenenfalls noch auf den Kläger

entfallen könnte, nicht festgestellt werden.

c) Der Kläger kann auch die mit dem Klageantrag zu 3. b) begehrte Festellung nicht

verlangen. Denn der Kläger begehrt hierdurch Feststellung eines nach Saldierung

sämtlich im Außenverhältnis bestehender Verbindlichkeiten unter Berücksichtigung der

negativen Kapitalkonten aller Gesellschafter noch bestehenden Zahlungsanspruches.

Da ein Zahlungsanspruch des Klägers in der geltend gemachten Höhe aus den

genannten Gründen nicht gegeben, ist auch der Feststellungsantrag insoweit

unbegründet. Der Kläger hätte allenfalls im Wege der Feststellungsklage die

Feststellung einzelner Rechnungsposten begehren können, nicht aber die Feststellung

eines Saldos.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird bezüglich des Klageantrags zu 3. zugelassen, weil die Rechtssache

insoweit grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 II Nr. 1 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 638.349,73 € festgesetzt (Antrag zu

1.: 30.000,- €, Antrag zu 2. 126.424,73 €, Antrag zu 3. 481.925,- €).