Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.07.2002
OLG Düsseldorf: harmonisierungsamt für den binnenmarkt, muster und modelle, nichtigerklärung, widerklage, tee, kakao, speiseeis, unternehmen, werbung, feststellungsklage
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 119/97
Datum:
30.07.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 119/97
Tenor:
Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Düsseldorf vom 12. Juni 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens tragen die
Klägerin-nen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 105 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden,
wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin zu 1., eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts, ist eine von
insgesamt zwei Holdinggesellschaften des weltweit tätigen U.-Konzerns. Die Klägerin
zu 2. ist mittelbar eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1. und befasst sich
mit dem Vertrieb von kosmetischen Produkten des U.-Konzerns in Deutschland.
2
Die Klägerin zu 1. ist - soweit im Berufungsverfahren noch von Belang - als Inhaberin
folgender Marken eingetragen:
3
Marke 1 18… (Klagemarke 2):
4
Abbildung (Darstellung aus technischen Gründen nicht möglich)
5
Wortmarke 1 14… "F." (Klagemarke 3) mit nachfolgendem Verzeichnis
6
Abbildung
7
Die Beklagte ist Inhaberin der im Berufungsantrag näher bezeichneten Marken "F." und
beabsichtigt, unter diesen Marken verschiedene hochpreisige alkoholische Getränke,
u.a. Sekt, zu vertreiben.
8
Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen unter Berufung auf die vorstehend genannten
sowie weitere Marken - die im Berufungsverfahren nicht mehr von Belang sind - und
wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen die Beklagte auf Unterlassung,
Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf Löschung der
drei deutschen Marken in Anspruch genommen.
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Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, mangels
Warenähnlichkeit bestünden Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht, eine
Bekanntheit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht hinreichend dargetan.
10
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen. Im Berufungsverfahren haben die
Klägerinnen auch auf Löschung der Gemeinschaftsmarke der Beklagten angetragen.
Die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht
haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Ein erstes Senatsurteil, durch
welches die Berufung - unter Anwendung der herkömmlichen Grundsätze zur
Feststellung der Bekanntheit einer Marke - zurückgewiesen worden ist, ist vom
Bundesgerichtshof aufgehoben worden. Im zweiten Durchgang geht es nunmehr nur
noch um die Frage, ob die klägerischen Marken "F." - nach den im Revisionsurteil vom
Bundesgerichtshof übernommenen Kriterien des Europäischen Gerichtshofs (WRP
1999, 1130 – Chevy) - als bekannt anzusehen waren. Die Klägerinnen berufen sich
dabei auf einen Vertrieb einer Vielzahl von Waren durch die Klägerin zu 2. sowie
Lizenznehmer, für die umfangreich Werbung betrieben worden sei. Sie beantragen
daher,
11
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
12
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen
Geschäftsführer, zu unterlassen,
13
für Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere, Mineralwässer,
kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und
Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken sowie
alkoholische Getränke die Bezeichnung
14
"F."
15
zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf den genannten Waren oder ihrer
Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem genannten Zeichen Waren
anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu
besitzen oder unter dem genannten Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen
oder das genannte Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu nutzen,
16
2. in die Löschung der
17
a) für die Waren "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" am 22. beim
Deutschen Patentamt angemeldeten und am 13. August 1992 eingetragenen
Marke Nr. 2 018… "F."
18
und
19
b) der für die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere,
Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie
Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die
Zubereitung von Getränken, alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" am
22. Mai 1995 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 5. Oktober 1995
eingetragenen Marke "395 … "F."
20
und
21
c) der für die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere,
Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie
Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die
Zubereitung von Getränken" am 21. Juni 1995 beim Deutschen Patentamt
angemeldeten und am 24. November 1995 eingetragenen Marke 395 … "F."
22
gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen
23
sowie
24
3.
25
in die Löschung der für die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Speiseeis, Gewürze, Biere,
Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke,
Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung
von Getränken, alkoholische Getränke, Tabak, Raucherartikel, Streichhölzer" am 1.
April 1996 beim Europäischen Marken-amt angemeldeten und am 6. Oktober 1997
eingetragenen europäischen Marke 7… "F." gegenüber dem Europäischen
Markenamt einzuwilligen.
26
Die Beklagte beantragt,
27
die Berufung zurückzuweisen.
28
Sie macht geltend, auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs (WRP 1999, 1130 - Chevy) seien die klägerischen Marken zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung ihrer - der Beklagten - Marken nicht bekannt
gewesen.
29
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten
gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.
30
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
31
Die Berufung der Klägerinnen hat auch unter Zugrundelegung ihres ergänzenden
Vortrages keinen Erfolg.
32
A.
33
Die Klage ist unzulässig, soweit sie auf die Einwilligung der Beklagten in die Löschung
der Gemeinschaftsmarke 7. gerichtet ist (Klageantrag zu 3.).
34
I.
35
Dem Umstand, dass nach Art. 52 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über
die Gemeinschaftsmarke (GMVO) anders als nach dem Sprachgebrauch des MarkenG
nicht eine Löschung, sondern eine "Nichtigerklärung" zu erfolgen hätte, kann allerdings
noch durch eine entsprechende Auslegung des Klagantrages Rechnung getragen
werden. Auch ist klar, dass im diesbezüglichen Antrag eine Einwilligung gegenüber
dem "Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)" gemäß
Art. 2 GMVO gemeint.
36
II.
37
Nach Art. 52 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Art. 8 Abs. 5 GMVO kann eine Gemeinschaftsmarke für
nichtig erklärt werden, wenn sie die Wertschätzung einer älteren nationalen Marke ohne
rechtfertigenden Grund unlauter ausnutzt oder beeinträchtigt.
38
III.
39
Der Senat ist jedoch nicht dafür zuständig, die angegriffene Gemeinschaftsmarke für
nichtig zu erklären, ungeachtet seiner Stellung als Gemeinschaftsmarkengericht.
40
1.
41
Anders als bei der Parallelregelung in § 55 MarkenG kann eine Nichtigerklärung nach
Art. 52 Abs. 1, 1. Hs. GMVO nur entweder beim Amt (Harmonisierungsamt) oder "auf
Widerklage im Verletzungsverfahren" erfolgen (vgl. insoweit Ingerl/ Rohnke, MarkenG, §
55 Rdnr. 4). Mit letzterer ist die Widerklage nach Art. 92 lit. d), Art. 95, Art. 96 GMVO
gemeint. Danach kann das Gemeinschaftsmarkengericht (Art. 92 lit. d) GMVO) eine
Gemeinschaftsmarke nur dann für nichtig erklären, wenn der Beklagte eines
Verletzungsverfahrens (Art. 92 lit.a) GMVO) wegen angeblicher Verletzung einer
Gemeinschaftsmarke Widerklage erhebt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die
Beklagte macht keine Ansprüche aus ihrer Gemeinschaftsmarke gerichtlich geltend, so
dass die Klägerinnen nicht im Wege einer (Wider-)Widerklage deren Nichtigerklärung
verlangen können. Die Möglichkeit, gemäß Art. 95 Abs. 3 GMVO wegen eines älteren
Rechts den Einwand der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke zu erheben, kommt aus
den gleichen Gründen nicht in Betracht, ganz abgesehen davon, dass dies nicht zu der
begehrten Nichtigerklärung führen würde. Dass der potentielle Beklagte einer
Verletzungsklage des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke nicht im "Vorgriff" deren
Nichtigerklärung durch ein Gemeinschaftsmarkengericht erreichen kann, ergibt sich
zudem eindeutig aus der Regelung des Art. 95 Abs. 2 GMVO. Durch die
Nichterwähnung des Art. 92 lit.b) GMVO im Rahmen des Art. 95 Abs. 3 GMVO ist
schließlich klargestellt, dass im Rahmen einer negativen Feststellungsklage diese
Frage nicht einmal inzidenter geprüft werden kann.
42
Die Klägerinnen können vor den Gerichten gemäß Art. 106 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 8 Abs.
5 GMVO allenfalls "Ansprüche wegen Verletzung älterer Rechte" geltend machen.
Damit sind, wie zum Einen aus der Abschnittsüberschrift hervorgeht und sich zum
Anderen aus der bereits geschilderten Systematik der GMVO ergibt, lediglich
"Ansprüche zum Zweck der Untersagung der Benutzung der Gemeinschaftsmarke", also
auf Unterlassung des Vertriebs der Waren und Dienstleistungen u. a. unter der
43
Gemeinschaftsmarke gemeint (wie sie - teilweise - Gegenstand des Klageantrages zu 1.
sind). Eine Nichtigerklärung ist bereits deswegen nicht möglich, weil ein nationales
Gericht einen Gemeinschaftsakt (um einen solchen handelt es sich bei der Eintragung
der Gemeinschaftsmarke) grundsätzlich nicht für nichtig erklären kann (vgl. nur Art. 234
Abs. 1 lit.b) EGV) und es für das Gegenteil ausdrücklicher Ausnahmevorschriften bedarf.
Dies wird durch Art. 103 GMVO bestätigt (vgl. zur Geltung dieser Vorschrift im Rahmen
eines Verfahrens nach Art. 106 GMVO s. Ingerl, Die Gemeinschaftsmarke, G.III).
Der Einwand der Klägerinnen, dadurch würden sie an einer Nichtigerklärung gehindert,
wenn nicht der Inhaber der Gemeinschaftsmarke seinerseits Klage wegen Verletzung
erhebe, trifft nicht zu. Es bleibt ihnen die Möglichkeit, gemäß Art. 55 Abs. 1 lit. b) i.V.m.
Art. 42 Abs. 1 lit. a) GMVO auf Grund älterer Marken im Sinne des Art. 8 Abs. 2, 5 GMVO
beim Harmonisierungsamt die Einleitung des Verfahrens auf Erklärung der Nichtigkeit
der Gemeinschaftsmarke zu beantragen. Ein Verfahren vor dem
Gemeinschaftsmarkengericht ist demgegenüber nicht vorgesehen. Im Gegenteil ergibt
sich aus diesem Beispiel der Klägerinnen, dass es nach der GMVO eindeutig
unzulässig ist (vgl. die obigen Ausführungen zu Art. 95 Abs. 2 und 3 GMVO im Rahmen
einer negativen Feststellungsklage). Durch eine Missachtung der Kompetenzregeln aus
Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten würde das austarierte System der Zuständigkeiten
der Gemeinschaftsmarken-gerichte untereinander sowie im Verhältnis zum
Harmonisierungsamt (vgl. die Begründungserwägungen 12 und 13 zur GMVO)
erheblich gestört.
44
2.
45
Der Senat verstößt damit auch nicht gegen die Vorschrift des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. (= §
563 Abs. 2 ZPO n.F.). Der Bundesgerichtshof hat in seinem aufhebenden Urteil vom 12.
Juli 2001 zur Löschungsklage insgesamt sowie zur Klage auf Löschung insbesondere
der Gemeinschaftsmarke keine zusätzlichen Rechtsausführungen gemacht. Nur die
tragenden Gründe der Aufhebung (ratio decidendi), nicht aber etwaige stillschweigende
Annahmen der aufhebenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs binden den Senat
nach der Zurückverweisung (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 563 Rdnr. 4).
46
3.
47
Das Verschlechterungsverbot wird dadurch nicht missachtet. Zwar darf der Senat die
Klägerinnen nicht schlechter stellen, als sie es durch das Senatsurteil vom 2. März 1999
waren, da nur sie, nicht aber die Beklagte Rechtsmittel dagegen eingelegt haben. Die
Abänderung der Abweisung der Klage als unbegründet - wie sie durch das vom
Bundesgerichtshof aufgehobene Urteil des Senats vom 2. März 1999 erfolgt ist - in eine
solche als unzulässig bleibt aber möglich (vgl. BGH NJW 1999, 1113 unter I.1. m.w.N.)
48
B.
49
Soweit die Klage zulässig ist, ist sie nicht begründet. Markenrechtliche Ansprüche
stehen den Klägerinnen nicht zu.
50
I.
51
Dabei kann zugunsten der Klägerin zu 1. davon ausgegangen werden, dass die für sie
streitende Vermutung des § 28 Abs. 1 MarkenG durch das Vorbringen der Beklagten
52
nicht widerlegt ist. Die Vereinbarung vom 4. November 1993 erstreckt sich auch auf die
Klagemarken 2 und 3. Es handelt sich nicht nur um eine bloße Eintragungsbewilligung,
vielmehr auch um materiellrechtliche Willenserklärungen über die Übertragung der
Marken. Dies geht aus der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin zu 1. hervor, mit der
sie die Übertragung annimmt. Die Tatsache, dass die Klägerin zu 1. als reine
Holdinggesellschaft entgegen dem Text der Vereinbarung keinen Geschäftsbetrieb
erhalten sollte, steht der Wirksamkeit der Vereinbarung nicht entgegen; soweit sie sich
auf die Marken bezog, behielt der Text auch ohne die gleichzeitige Übertragung des
Geschäftsbetriebs seinen Sinn.
Des Weiteren kann zugunsten der Klägerin zu 2. davon ausgegangen werden, dass sie
auf Grund des Konzernverhältnisses zur Klägerin zu 1. zur Nutzung der Klagemarken 2
und 3 berechtigt ist und - durch die gemeinsame Klageerhebung dokumentiert - zur
Verteidigung der Klagemarken ermächtigt worden ist (§ 30 Abs. 3 MarkenG). Diese
Vorschrift ist auch bei einer Löschungsklage, die an sich nach § 55 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG dem Inhaber der älteren Marke vorbehalten ist, anzuwenden (vgl. BGH NJW
1998, 3781 unter II.4. - MacDog).
53
II.
54
Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, auf die sich die Klägerinnen unter
Zugrundelegung des Revisionsurteils allein noch stützen können, sind nicht hinreichend
dargetan.
55
Nach dem Urteil, die auf den Rechtsausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der
Entscheidung "Chevy" (WRP 1999, 1130) zu Art. 5 Abs. 2 der Markenrichtlinie beruht,
hat der erkennende Senat alle Umstände des Falls, insbesondere den Marktanteil der
Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung
sowie den Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt
hat, zu berücksichtigen. Danach kann eine "Bekanntheit" der klägerischen Marken "F."
zu den maßgeblichen Zeitpunkten (dazu 1.) im maßgeblichen Gebiet (dazu 2.) nicht
festgestellt werden (vgl. 4). Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund des Fehlens
jedweder Angaben zu den Marktanteilen (dazu 3.). Weiterer Feststellungen zu den
Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs bedarf es daher nicht (vgl. 5.).
56
1.
57
a) Maßgeblich ist, da es um die Kennzeichnung von Waren auf Grund eingetragener
Marken durch die Beklagte geht, nach § 6 Abs. 1 MarkenG der Anmeldezeitpunkt der
jeweiligen Marke (§ 6 Abs. 2 MarkenG; vgl. auch BGH NJW 1998, 3781 - MacDog;
Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdnrn. 423, 450; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, § 14
Rdnr. 482). Dies ergibt sich auch aus den ausdrücklichen Regelungen in § 22 Abs. 1 Nr.
1 sowie § 51 Abs. 3 MarkenG (s. dazu Fezer, a.a.O, § 22 Rdnr. 2; § 51 Rdnr. 13;
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 22 Rdnrn. 5 - 8; § 51 Rdnr. 9; Althammer/Ströbele/Klaka,
MarkenG, 6. Aufl., § 22 Rdnrn. 1, 2, § 51 Rdnr. 5).
58
b) Danach ist maßgeblich
59
- für die Beklagtenmarke 1 (Nr. 2 018…) der 22. April 1992,
60
- für die Beklagtenmarke 2 (Nr. 395 21…) der 22. Mai 1995,
61
- für die Beklagtenmarke 3 (Nr. 395 25...) der 21. Juni 1995.
62
Da es sich um einen in die Zukunft gerichteten Anspruch handelt, muss die Bekanntheit
auch jetzt noch bestehen. Allerdings reicht es nach dem zuvor Gesagten nicht aus, eine
Bekanntheit nur für spätere Zeitpunkte darzulegen.
63
c) Dementsprechend sind die Angaben der Klägerinnen für den Zeitraum ab Juni 1995
nicht unmittelbar erheblich. Allenfalls können aus einer Entwicklung gemäß den
Angaben Rückschlüsse für den Zeitraum zuvor gezogen werden.
64
2.
65
Maßgeblich sind, wie im Termin vom 25. Juni 2002 erörtert worden ist, allein die
Verhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland. Die Feststellung der Bekanntheit kann
sich nur auf das Markenterritorium, also auf die Bundesrepublik Deutschland erstrecken.
Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs zum Umfang der territorialen Nutzung
(WRP 1999, 1130, Rdnrn. 28 ff.) beziehen sich nur auf die Frage, ob die Marke im
ganzen Markenterritorium bekannt sein muss oder eine Bekanntheit in Teilen desselben
ausreicht. Die Bemerkungen des Bundesgerichtshofs und des Europäischen
Gerichtshofs können mithin nicht so verstanden werden, als ob es auch auf eine
Bekanntheit im Markenausland ankommen könne.
66
Für eine mögliche Ausnahme durch "Überschwappen" (Deutsche begegnen im Ausland
in großem Umfange der Marke, was im Inland den Wiedererkennungswert steigern
könnte; über eine Werbung im Ausland wird im Inland berichtet, vgl. Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 14 Rdnr. 481) ist nichts vorgetragen.
67
Der Umfang der Nutzung im Ausland, für die die Klägerinnen umfangreiches Material
vorlegen, ist daher - jedenfalls soweit es um das Merkmal der "Bekanntheit" geht -
unerheblich.
68
3.
69
Angaben zu den Marktanteilen legen die Klägerinnen nicht vor, obwohl ihnen die
Notwendigkeit dazu bewusst ist (vgl. SS vom 30.04.2002 Bl. 6 = Bl. 400 GA). Auch im
Termin vom 25. Juni 2002 konnten sie dazu nichts vortragen.
70
Aus den Umsatzangaben (s. dazu näher unter 4.) können keine Rückschlüsse auf den
Marktanteil gezogen werden. Bei den Waren (Schmuck, Stoffe, Geschenkartikel,
Sonnenbrillen, Deodorante) handelt es sich der Gattung nach um "Massenwaren". Nach
dem Revisionsurteil ist der Markt dabei nicht auf die "Luxusausführung" von Schmuck,
Seidenstoffen, Brillen, Deodoranten usw. beschränkt. Dadurch ist die Gesamtgröße der
jeweiligen Märkte für den Senat auch nicht annähernd abschätzbar.
71
4.
72
Auf Grund der vorliegenden Unterlagen kann danach eine "Bekanntheit" nicht
festgestellt werden, auch wenn man zugunsten der Klägerinnen von der Richtigkeit der
Angaben ausgeht.
73
a) Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter 1. und 2. sind allein folgende
Unterlagen relevant:
74
(1) Lizenznehmer Fa. V. M.
75
Er soll seit Oktober 1989 hochpreisige Schmuckwaren "F." vertreiben (ein Lizenzvertrag
liegt allerdings erst für den Zeitraum ab 01.01.1994 vor - Anl. K 46).
76
Die Angaben Bl. 10 der Klageschrift (= Bl. 10 GA) betreffen entweder den weltweiten
Umsatz oder (für die ersten drei Quartale 1995) den Umsatz in Deutschland und
Nachbarländern (Schweiz, Belgien, Niederlande, Luxemburg). Die
Werbeaufwendungen werden für Gesamteuropa mitgeteilt.
77
Nähere Angaben für Deutschland finden sich nur im Schriftsatz vom 28.02.1997 Bl. 8/9
(= Bl. 99/100 GA). Danach soll der Umsatz mit F.-Schmuckwaren von 1,6 Mio. DM 1992
auf 5,5 Mio. DM 1995 bei Werbeaufwendungen zwischen 300.000,00 und 500.000,00
DM jährlich gestiegen sein.
78
(2) Fa. A. D. A. & D.
79
Dieses Unternehmen soll seit dem 01.01.1990 auf Grund eines Lizenzvertrages (Anlage
K 48) Seidenstoffe vertreiben.
80
Die Klägerinnen haben zunächst (Bl. 11 GA) nur Angaben zum Weltumsatz (für
1994/1995) vorgelegt. Die Angaben für Deutschland (Bl. 101 GA) weisen einen Umsatz
zwischen 643.000,00 DM (1991) und 2.238.000,00 DM (1994) auf, wobei auffällt, dass
diese Zahl mit der auf Bl. 11 GA für den weltweiten Umsatz genannten Zahl
übereinstimmt. Als Werbeaufwendungen werden Beträge zwischen 129.000,00 DM
(1992) und 329.000,00 DM (1994) genannt.
81
(3) L. d. M. S.A.
82
Sie soll seit dem 01.06.1992 Brillen unter "F." vertreiben (Lizenzvertrag Anlage K 49).
Mitgeteilt werden für Deutschland Umsätze von 1.665.890,00 DM (Jan. bis Sept. 1995,
Bl. 12) sowie Umsätze zwischen 1.283.500 FF(1993) und 1.452.775,00 FF (1995) bei
Werbeaufwendungen von rund 100.000,00 FF jährlich.
83
(4) F. M.
84
Dieses Unternehmen soll seit 1986 Geschenkartikel (einschließlich Schmuck)
vertreiben (vgl. Anlage K 51).
85
Nach den Unterlagen K 30 (von den Klägerinnen nicht aufbereitet) und den Angaben Bl.
103 GA schwankte der Umsatz zwischen rund $ 800.000,00 (1. Quartal 1992), $
983.000,00 (4. Quartal 1994) und $ 314.000 (3. Quartal 1995).
86
(5) Die Klägerin zu 2. behauptet selbst, seit September 1991 Deodorante zu vertreiben.
Mit "H." will sie in Deutschland zwischen 1991 und 1994 zwischen 3.780.000,00 DM
und 11.178.000,00 DM Umsatz gemacht haben (Bl. 15). Die weiteren Angaben in den
Anlagen F 27 und F 28 beziehen sich auf Umsätze ab 1996.
87
b) Eine "Bekanntheit" scheitert allerdings nicht bereits daran, dass die Klagemarken erst
am 04.07.1989 (Klagemarke 2) bzw. 13.01.1990 (Klagemarke 3) angemeldet worden
sind. Zwar ist der Zeitraum insbesondere bis zur Anmeldung der Beklagtenmarke 1 am
22.04.1992 verhältnismäßig kurz. Es ist aber vorstellbar, dass durch eine intensive
Benutzung, schon vor der Anmeldung/Eintragung massiven Marktauftritt das nach
und/oder Benutzung "ähnlicher" Marken binnen kurzem eine Bekanntheit der
Klagemarken erreicht werden kann.
88
c) Jedoch deuten die vorgelegten Zahlen darauf hin, dass die Klägerinnen zu den
maßgeblichen Zeitpunkten nur ein "Wettbewerber unter vielen" waren. Sowohl bei
Schmuck als auch bei Geschenkartikeln als auch bei Sonnenbrillen handelt es sich um
einen "Massenmarkt" mit einer Vielzahl von Anbietern und hohem Umsatz. Nach der
den Senat insoweit bindenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist dabei nicht nur
auf hochpreisige Güter, sondern auf sämtliche Güter abzustellen. Demgegenüber sind
die mitgeteilten Angaben, soweit sie für Deutschland vorliegen, verhältnismäßig gering.
Angaben zu Marktanteilen werden dementsprechend auch nicht vorgelegt. Nur bei
Vorlage derartiger Zahlen könnte eingeschätzt werden, in welchem Verhältnis die
vorgetragenen Umsätze und "Investitionen" (insbesondere Werbeaufwendungen) zum
Gesamtmarkt der jeweiligen Warengruppe stehen.
89
Das gilt auch für die Deodorante, auf die sich die Klägerinnen ausweislich ihrer
Erklärungen im Termin vom 25. Juni 2002 vor allem stützen wollen. Unter
Zugrundelegung ihrer Zahlen ist zwar damit ein Millionenumsatz erzielt worden. Ohne
vergleichbare Zahlen zu Konkurrenten sowie zu dem Gesamtumsatz von Deodorantien
in Deutschland kann die Bedeutung der genannten Zahlen jedoch nicht eingeschätzt
werden.
90
d) Hinzu kommt - ohne dass es nach dem zuvor Gesagten noch darauf ankäme -, dass
bei den Deodoranten "B." und "A." ausweislich der vorgelegten Produktabbildungen (F
22 ff., die sich allerdings weitgehend auf das Ausland beziehen) die Bezeichnung "F."
zwar auf der Verpackung erscheint (allerdings als Firmenkennzeichen, nicht als Marke,
was entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von vornherein gegen eine Stärkung
der Klagemarken sprechen würde), dies jedoch nur klein, teilweise sogar nicht lesbar.
Im Vordergrund stehen ganz die Produktbezeichnungen. Diese Art der Benutzung
vermochte daher nur begrenzt die Bekanntheit der Klagemarken zu stärken.
91
e) Auf Unklarheiten, inwieweit sämtliche in der Aufstellung unter "F." genannten Waren
unter Bezug auf dieses Wort vertrieben wurden, kommt es danach nicht mehr an.
Ausweislich des Lizenzvertrages vom 23. April 1986 mit der F. M. Company (Anlage F
28c) waren nicht nur "F.", "I. C. F." und "H. O. I. C. F.", sondern auch das "cyrillic ‘F’"
lizenziert. Jedenfalls die Benutzung allein des kyrillischen "F" führt nicht zur Bekanntheit
von "F."; es wäre nicht in der Lage, die Marke "F." bekannt zu machen. Die Klägerinnen
legen nicht dar, dass der Verkehr das kyrillische "F" als Abkürzung für "F." ansieht.
92
f) Des Weiteren reichen auch die vorgelegten Umfragen nicht aus. Dabei kann
offenbleiben, ob eine "Bekanntheit" von Marken nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs überhaupt nicht mehr durch
Umfrageergebnisse - also die unmittelbare empirische Feststellung des Befunds -
nachgewiesen werden kann oder ob vielleicht diese Ergebnisse ihrerseits als Indizien
auf bestimmte Marktanteile und/oder Werbeaufwendungen hindeuten können. Auch
wenn man zugunsten der Klägerinnen davon ausgeht, dass sie nicht jede Bedeutung
93
verloren haben, vermögen sie eine "Bekanntheit" nicht nachzuweisen.
Sie betreffen zum Einen Zeitpunkte, die nach den Kollisionszeitpunkten liegen (Emnid
Oktober/November 1996; INRA-Umfrage September/Oktober 1997). Sie müssten daher
auf die maßgeblichen Zeitpunkte zurückgerechnet werden. Dies stößt bereits deshalb
auf Schwierigkeiten, weil die Klägerinnen ausweislich ihres Vorbringens das
"Markenverwertungssystem F." laufend, insbesondere auch ab 1995, ausgebaut haben.
Die Auswirkungen der zwischenzeitlichen Maßnahmen auf die Bekanntheit von "F."
lässt sich nicht abschätzen.
94
Zum anderen geben diese Zahlen, soweit sie im Rahmen einer Gesamtabwägung zu
berücksichtigen sein sollten, auch zu wenig für eine Bekanntheit her. Das gilt selbst
dann, wenn man der Kritik der Revisionsbegründung an der Bewertung einzelner
Umfangergebnisse folgen und entgegen dem ersten Senatsurteil keine Abzüge machen
sollte. Eine "Bekanntheit" scheitert dann daran, dass entgegen der damals vertretenen
Auffassung der Klägerinnen nicht nur auf Personen mit höherem Einkommen und
höherer Bildung abzustellen ist, sondern auf die Gesamtverbraucherschaft. Danach war
"F." weniger als 20 % der in Frage kommenden Verkehrskreise bekannt.
95
III.
96
Die Klägerinnen können nicht Löschung der deutschen Marken verlangen.
97
1.
98
Die Voraussetzungen der § 55 Abs. 1, § 51 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG liegen
nach dem unter II. Gesagten nicht vor.
99
2.
100
Gegenstand des Verfahrens ist nicht mehr ein Löschungsantrag auf Grund Verfalls
wegen Nichtbenutzung (§ 55 Abs. 1, § 49 MarkenG).
101
Die Klägerinnen haben ihren Löschungsantrag hinsichtlich der Beklagtenmarke 1 im
ersten Durchgang vor dem Senat zwar auch darauf gestützt (vgl. ihre Erklärungen im
Termin vom 16. Juni 1998 [Bl. 332R]). Die Abweisung dieses Antrages im Senatsurteil
vom 2. März 1999 (Bl. 23/24 UA) haben sie jedoch hingenommen. Dieser Antrag war
nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Auch nach Zurückverweisung des
Rechtsstreits sind die Klägerinnen in dem erneuerten Rechtszug vor dem Senat darauf
nicht zurückgekommen.
102
C.
103
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO.
104
Soweit der Rechtsstreit im ersten Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt
erklärt worden ist, hat der Senat im Urteil vom 2. März 1999 die Kosten den Klägerinnen
auferlegt. Daran ist der Senat gebunden. Es kann mangels entsprechender Begründung
im Revisionsurteil nicht davon ausgegangen werden, dass der Bundesgerichtshof von
seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91a Rdnr.
56 m.w.N.) abweichen wollte, derzufolge das Revisionsgericht diesen Teil der
105
Kostenentscheidung nicht überprüfen kann.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) sind nicht
ersichtlich. Die grundsätzlichen Rechtsfragen sind durch das vorliegende
Revisionsurteil bereits geklärt. Bei der nunmehr erfolgten Umsetzung handelt es sich um
eine Einzelfallentscheidung. Die Klägerinnen haben auch keine grundsätzlichen
Einwendungen gegen die wortlautgemäße Auslegung des Art. 52 GMVO vorgebracht.
106
Berufungsstreitwert: 1.000.000,00 DM
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