Urteil des OLG Düsseldorf vom 29.03.2007

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, persönliche anhörung, hauptsache, rechtliches gehör, rechtsschutz, verfügung, gewerbesteuer, billigkeit, interessenabwägung, bestandteil

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 466/06 (V)

Datum:

29.03.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-3 Kart 466/06 (V)

Normen:

§ 76 Abs. 3 EnWG

Leitsätze:

1. Hat die Regulierungsbehörde einem Antrag auf Entgelte für den

Netzzugang gemäß § 23 a Abs. 3 EnWG nur teilweise entsprochen und

verfolgt der Antragsteller die Genehmigung eines höheren Entgeltes mit

der Beschwerde weiter, richtet sich der Eilrechtsschutz nach § 76 Abs. 3

S. 1 i.V.m. § 72 EnWG.

2. Bei den Voraussetzungen einer Anordnung nach § 76 Abs. 3 S. 1

EnWG liegt es nahe, auf die zu § 123 VwGO entwickelten Grundsätze

zurückzugreifen. Der Antragsteller muss im Rahmen der speziellen

Gesetzeswertungen des EnWG einen Anordnungsanspruch und einen

Anordnungsgrund glaubhaft machen.

Beschl. vom 29.03.2007, Az. VI - 3 Kart 466/06 (V)

Tenor:

Die Anträge der Antragstellerin vom 29.12.2006, die aufschiebende

Wirkung ihrer Beschwerde vom 6.12.2006 gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 03.11.2006 (BK 9-06/160) anzuordnen und die

Netzentgelte aus dem Preisblatt des Antrags vom 30.01.2006 bis zu

einer Entscheidung in der Hauptsache zu genehmigen, werden

zurückgewiesen.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragstellerin, ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, betreibt ein

Gasverteilernetz der Druckstufen Hoch-, Mittel- und Niederdruck in M. und Umgebung.

Mit Schreiben vom 30.1.2006 beantragte sie die Genehmigung von Entgelten für den

Netzzugang gemäß § 23 a EnWG zum 1.8.2006, jedoch nicht früher als mit einer Frist

von 6 Wochen zum Monatsende nach Zustellung des Genehmigungsbescheids.

Mit Bescheid vom 3.11.2006, der Antragstellerin zugegangen am 8.11.2006, hat die

Antragsgegnerin Entgelte befristet bis zum 31.3.2008 genehmigt, dabei jedoch Kosten

in Höhe von ..... € nicht anerkannt. Gegen den Bescheid wendet sich die Antragstellerin

mit ihrer am 6.12.2006 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingereichten Beschwerde.

Daneben begehrt sie einstweiligen Rechtsschutz mit den Anträgen,

1. die aufschiebende Wirkung des angefochtenen Beschlusses anzuordnen,

2. ihr im Wege der vorläufigen Anordnung zu genehmigen, bis zur Entscheidung in

der Hauptsache die beantragten Entgelte aus dem Preisblatt des Antrags auf

Genehmigung der Netzzugangsentgelte vom 30.1.2006 zu erheben.

Sie trägt vor: Die Eilanträge seien nach § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 i.V.m. S. 4 EnWG sowie §

76 Abs. 3 i.V.m. § 72 EnWG zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid leide

an Begründungsmängeln. Zudem sei sie nicht genügend angehört worden. Ein

persönlicher Erörterungstermin sei ihr zu Unrecht verweigert worden. Eine Heilung der

Verfahrensfehler sei nicht möglich. Der Genehmigungsbescheid sei in der Sache

offensichtlich rechtswidrig. Gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr seien zu Unrecht

nicht anerkannt worden. Die kalkulatorische Bewertung des Sachanlagevermögens sei

unzutreffend. Auch die angesetzten Abschreibungen seien zu beanstanden. Die

kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sei fehlerhaft errechnet worden, namentlich in

Bezug auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das Umlaufvermögen, das

Vorratsvermögens sowie das Abzugskapital. Zu rügen sei auch der Ansatz der

kalkulatorischen Gewerbesteuer. Dauerschuldzinsen seien zu Unrecht nicht

berücksichtigt worden. Der Abzug der Gewerbesteuer bei sich selbst sei fehlerhaft

erfolgt. Der Anordnungsanspruch folge aus § 23 a Abs. 1 EnWG. Ihr stehe auch ein

Anordnungsgrund zur Seite. Ihr sei nicht zuzumuten, bis zum Ende des

Beschwerdeverfahrens nur die genehmigten Entgelte zu erheben. Eine Vorwegnahme

der Hauptsache liege nicht vor. Die Entscheidung nach § 76 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 72

EnWG habe keinen endgültigen Charakter. Jedenfalls wäre die Vorwegnahme der

Hauptsache hier zulässig. Ihr drohten nicht mehr ausgleichbare finanzielle Verluste in

einer Größenordnung von mehren Millionen Euro.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Das Genehmigungsverfahren genüge den gesetzlichen Anforderungen.

Ein Erörterungstermin habe nicht durchgeführt werden müssen. Ein Verstoß gegen die

Begründungspflicht liege nicht vor. Zudem hätten die vermeintlichen

Verfahrensverstöße die Entscheidung nicht beeinflusst. Die Rügen gegen die

Entgeltfestsetzung seien unbegründet. Weder bestehe ein Anordnungsanspruch, noch

ein Anordnungsgrund. Die begehrte vorläufige Genehmigung sei nicht erforderlich, um

schwere oder zumindest wesentliche Nachteile abzuwenden. Auch würde sie zu einer

Vorwegnahme der Hauptsache führen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst

Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung nebst deren Anlagen und die

Verfahrensakte der Antragsgegnerin verwiesen.

Die Anträge der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bleiben

ohne Erfolg. Der Eilrechtsschutz gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG ist nicht eröffnet. Die

Voraussetzungen einer Anordnung gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 72 EnWG liegen

nicht vor. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

I. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die

Entgeltgenehmigung gemäß dem Bescheid vom 3.11.2006 ist nicht statthaft. Nach § 77

Abs. 3 S. 1 Nr. 2 i.V.m. S. 4 EnWG kann das Beschwerdegericht auf Antrag die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anordnen, wenn die

Voraussetzungen des Satzes 1 Nr. 2 oder 3 erfüllt sind. Als ungeschriebene

Voraussetzung ist hierfür eine "Anfechtungslage" zu fordern. Das Hauptbegehren des

Antragstellers muss sich auf die Beseitigung eines Verwaltungsakts richten. Dies ist hier

nicht der Fall. Die Antragstellerin begehrt zwar auch die Aufhebung der bisherigen

Genehmigung. Ihr eigentliches Ziel ist jedoch die Verpflichtung der Antragsgegnerin

zum Erlass eines neuen Bescheids in Höhe der beantragten Netzentgelte.

Dementsprechend hat sie in der Hauptsache eine Verpflichtungsbeschwerde auf

Neubescheidung erhoben.

Allerdings ist der Antragstellerin zuzugeben, dass § 77 EnwG anders als § 75 Abs. 1, 3

EnWG nicht zwischen Anfechtungs- und einer Verpflichtungslagen unterscheidet. Indes

folgt daraus nicht, dass sich der Eilrechtsschutz in beiden Fällen nach § 77 Abs. 3 S. 4

EnWG bemisst. Das EnWG sieht in § 76 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 72 die Befugnis des

Beschwerdegerichts vor, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen zu

treffen. Dies entspricht der Befugnis des Gerichts nach § 123 Abs. 1 VwGO, eine

einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand oder ein streitiges

Rechtsverhältnis zu treffen. Die Übertragung der hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze

auf das EnWG liegt daher nahe. Wie in § 123 Abs. 5 VwGO, wonach die einstweilige

Anordnung nicht für die (Anfechtungs-) Fälle des § 80 VwGO gilt, gibt es in § 76 Abs. 3

S. 2 EnWG eine ausdrückliche Abgrenzung zu den Fällen des § 77 EnWG. Auch dies

stützt den Schluss, dass in Verpflichtungsfällen der Rechtsschutz nur nach § 76 Abs. 3

S. 1 EnWG eröffnet ist (offen lassend: OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007, VA 5/06

(Kart); a.A.: OLG München Beschl. v. 22.2.2007, Kart 2/06, Seite 5 des Umdrucks).

Gegen eine vorläufige Entgeltgenehmigung bestehen keine grundsätzlichen Bedenken;

sie ist nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG sogar vorgesehen, wenn der Netzbetreiber den

Genehmigungsantrag nicht fristgerecht eingereicht hat (vgl. hierzu Kleinlein/von

Hammerstein, N@R 2007, 7 ff, 10).

II. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen einer Anordnung gemäß § 76 Abs. 3

S. 1 i.V.m. § 72 EnWG nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht

glaubhaft gemacht.

Auch bei den Voraussetzungen einer Anordnung nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG liegt es

nahe, auf die zu § 123 VwGO entwickelten Grundsätze zurückzugreifen (vgl.

Säcker/Schönborn/Wolf, NVwZ 2006, 865). Dem Antragsteller muss ein

Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund zustehen. In diesem Rahmen gelten

die speziellen Gesetzeswertungen des EnWG. Soweit im Bereich der

Entgeltregulierung nach dem Telekommunikationsgesetz auf das Vorliegen eines

Anordnungsgrundes verzichtet wird (§ 35 Abs. 5 S. 2 TKG), handelt es sich um eine

nicht verallgemeinerungsfähige Besonderheit des Telekommunikationsrechts (a. A.:

Kleinlein/von Hammerstein a.a.O. S. 10). Beim Anordnungsanspruch ist ferner zu

berücksichtigen, dass das EnWG nach § 77 Abs. 3 Nr. 2 einstweiligen Rechtsschutz in

Anfechtungsfällen nur bewilligt, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der

angefochtenen Verfügung bestehen. Dafür genügt nicht, dass die Rechtslage offen ist;

vielmehr müssen die Rechtswidrigkeit der Verfügung und die dadurch bedingte

Betroffenheit des Antragstellers überwiegend wahrscheinlich sein (vgl. OLG München

a.a.O.; OLG Bamberg a.a.O.; Senat, Beschl. v. 21.7.2006, VI-3 Kart 289/06 (V), ZNER

2006, 258; Beschl. v. 20.3.2006, VI-3 Kart 150/06, RdE 2006, 162, 163). Es ist kein

Grund ersichtlich, beim Eilrechtsschutz nach § 76 Abs. 3 S. EnWG einen milderen

Maßstab anzulegen. Der Netzbetreiber muss daher mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit glaubhaft machen, dass ihm in der Hauptsache ein höheres

Netzentgelt genehmigt werden wird. Soweit er mit seinem Antrag die Vorwegnahme der

Hauptsache begehrt, widerspricht ein solches Rechtsschutzziel allerdings grundsätzlich

der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes und bedarf daher einer besonderen

Rechtfertigung. Etwas anderes muss indes im Hinblick auf das Gebot effektiven

Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gelten, wenn ohne vorläufigen Rechtsschutz

schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren

nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage

wäre (vgl. BVerfGE 46, 166, 179; 79; 69, 74; BVerwG, Beschluss vom 21.3.1997, Az. 11

VR 3/97).

Daran gemessen liegt ein Anordnungsgrund im Streitfall nicht vor. Die beantragte

vorläufige Entgeltgenehmigung würde die Hauptsache faktisch vorwegnehmen. Hierfür

steht der Antragstellerin ein Rechtfertigungsgrund nicht zu. Zwar macht sie geltend,

wegen der sofortigen Vollziehbarkeit des Genehmigungsbescheides mit einem

Kürzungsvolumen von insgesamt ..... € der geltend gemachten Jahreskosten bis zu

einer Hauptsacheentscheidung mit ganz erheblichen, nicht mehr ausgleichbaren

finanziellen Verlusten belastet zu sein. Auch ist für die Annahme des

Anordnungsgrundes nicht zu fordern, dass der Netzbetreiber ohne den vorläufigen

Rechtsschutz in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet ist. Vielmehr genügt es, wenn

ihm erhebliche unwiederbringliche, auch finanzielle Nachteile drohen (vgl. für eine

Genehmigung nach der BTOElt: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v.

18.8.2006, 22 CE 06.2601, S. 6 des Umdrucks - entgegen VG Gießen, Beschl. v.

13.2.2006, Az. 10 G 115/06; für § 123 VwGO: OVG NW, Beschl. v. 19.6.2002, 21 B

589/02, NVwZ-RR 2003, 800; Senat, Beschl. v. 22.11.2006, VI-3 Kart 455/06 (V), S. 5).

Solch schwere Nachteile sind hier jedoch nicht ersichtlich. Welches Gewicht die

behaupteten Einbußen für ihr Unternehmen hat, stellt die Antragstellerin nicht

nachvollziehbar dar. Insoweit bleibt für die Betrachtung nur der absolute Betrag. Dabei

fällt ins Gewicht, dass 61 % der gekürzten Kosten auf Plankosten entfallen, die - sollten

sich die Kürzungen als unzutreffend erweisen - als Ist-Kosten im Folgejahr geltend

gemacht werden könnten. Dies mindert die wirtschaftlichen Folgen der gerügten

Kürzungen erheblich. Auch kann ein Netzbetreiber zur Abwendung unwiederbringlicher

Nachteile die Nachzahlung der später rechts- bzw. bestandskräftigen Entgelte mit den

Netznutzern vereinbaren (vgl. zur Nachzahlungsklausel Senat, Beschl. v. 30.8.2006, VI-

3 Kart 295/06 (V)). Privatrechtliche Rechtsgeschäfte, die einer behördlichen

Genehmigung bedürfen, werden mit der Erteilung der Genehmigung rückwirkend

wirksam (vgl. BVerwGE 120, 54, Urt. v. 21.1.2004, 6 C 1.03; Palandt-Heinrichs, BGB,

64. Aufl., Einf. vor §§ 182, 183 Rn. 6). Auch die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG

ist rückwirkungsfähig (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.11.2006, 205 EnWG 1/06, S. 11 ff

des Umdrucks). Zwar kommt ihr eine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung nicht zu, da

sie nur ein Höchstentgelt zum Gegenstand hat (vgl. Senat, Beschl. vom 2.11.2006, VI-3

Kart 165/06 (V)). Diese weniger einschneidende Rechtswirkung spricht indes umso

mehr dafür, ihr auch eine Rückwirkungsfähigkeit zuzubilligen. Der gegenüber

Nachzahlungsklauseln der Netzbetreiber erhobene Einwand, diese würden den

Netznutzer dem Risiko aussetzen, dass sich seine Kalkulation im Fall der

nachträglichen Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte als unrichtig erweist und

die von ihm vereinbarten Endkundenpreise nicht ausreichten, um die

Vorleistungskosten zu decken, steht ihrer Zulässigkeit nicht durchgreifend entgegen.

Aufgrund der ex-ante-Entgeltregulierung gelangen die Netznutzer in den Genuss

regulierter Vorleistungspreise. Dass Netzbetreiber gegen die Kürzungen der

Regulierungsbehörde Rechtsmittel erheben und höhere Genehmigungen erstreiten, ist

in einer ex-ante-Regulierung angelegt und daher ein für alle Marktteilnehmer gleich

vorhersehbares Geschehen. Angesichts der Vorzüge regulierter (und damit niedrigerer)

Vorleistungspreise erscheint es für die Netznutzer hinnehmbar, für etwaige

Nachzahlungen Rückstellungen zu bilden und Abschätzungen bei der Kalkulation

vorzunehmen. Das Abschätzen unbekannter, nicht beeinflussbarer Kalkulationsfaktoren

ist typischer Bestandteil unternehmerischer Tätigkeit. Umgekehrt widerspricht es nicht

der Billigkeit, wenn Netznutzer im Ergebnis die rechtlich zulässigen Entgelte zahlen.

Auch sonst ergibt die Interessenabwägung nicht, dass dem privaten

Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse

der Vorrang einzuräumen ist. Bei der Abwägung im Einzelfall ist ein Seitenblick auf die

Rechtslage zu werfen. Je wahrscheinlicher die Genehmigung eines höheren

Netzentgeltes ist, umso größeres Gewicht kommt dem Anordnungsinteresse des

Netzbetreibers zu. An dem Fortbestand einer offensichtlich rechtsfehlerhaften

Regulierung kann die Allgemeinheit kein Interesse haben. Im vorliegenden Fall ist

jedoch nicht feststellbar, dass die Entscheidung der Beschwerdegegnerin evident

rechtswidrig ist und ein höheres Entgelt zu genehmigen sein wird. Die von der

Antragstellerin gerügten Verfahrensfehler greifen nicht durch. Nachdem die

Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21.2.2006 (Anlage Ast 5) den Eingang des Antrags

bestätigt hatte, forderte sie die Antragstellerin mit Schreiben vom 9.3.2006 zur

Ergänzung. Dem kam die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.3.2006 (Ast 7) nach. Mit

Schreiben vom 14.6.2006 (Ast 8) informierte die Antragsgegnerin über den Stand ihrer

Ermittlungen und gab der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu

angekündigten Kürzungen. Die Antragstellerin antwortete mit Schreiben vom 21.7.2006

(Ast 9). Mit Schreiben vom 17.8.2006 (Ast 25) lehnte die Antragsgegnerin die

Durchführung eines Erörterungstermins ab. Mit Schreiben vom 29.9.2006 (Anlage Ast

26) teilte sie der Antragstellerin mit, dass sie nur Kosten in Höhe von ..... € anerkennen

werde. Gleichzeitig forderte sie die Antragstellerin auf, ein entsprechendes Preisblatt

nebst Verprobungsrechnung und Aufteilung des anerkennungsfähigen

Netzkostenblocks auf die einzelnen Hauptkostenstellen mitzuteilen. Mit Schreiben vom

11.10.2006 (Anlage Ast 26) kam die Antragstellerin der Aufforderung nach. Ihrer

erneuten Bitte vom 25.10.2006 um einen Erörterungstermin entsprach die

Antragsgegnerin wiederum nicht, sondern gab ihr Gelegenheit, bis zum 26.10.2006

(12.00 Uhr) zu den Plankosten ergänzend vorzutragen und ihren Standpunkt am selben

Tag in einer Telefonkonferenz zu begründen. Dieser Verfahrensablauf zeigt, dass der

Antragstellerin umfassend rechtliches Gehör gewährt worden. Einen darüber

hinausgehenden Anspruch auf eine persönliche Anhörung hatte sie nicht. Sie zeigt

auch nicht auf, was eine persönliche Anhörung an dem Verfahrensergebnis geändert

hätte. Die Antragsgegnerin verteidigt ihre Kürzungen auch noch in der

Beschwerdeinstanz. Was die von der Antragstellerin aufgeworfenen materiellen

Streitpunkte angeht, sind die von der Antragsgegnerin eingenommenen Auffassungen

zumindest vertretbar, jedenfalls aber nicht evident rechtswidrig. Eine gefestigte

Rechtssprechung zur Entgeltregulierung nach § 23 a EnWG besteht noch nicht.

Insgesamt ist daher nicht veranlasst, das allgemeine Interesse an einer möglichst

zügigen Durchführung der Regulierung wegen greifbarer Rechtsfehler zurücktreten zu

lassen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist.

Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse

des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das

Anordnungsverfahren gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG ist keine Hauptsache im Sinne

des Gesetzes, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs.

Laubenstein van Rossum Winterscheidt