Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.05.2006
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 138/05
Datum:
09.05.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 138/05
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. Juni 2005 verkündete Ur-
teil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückwei-
sung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt
neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.523,-- € nebst Zinsen in
Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
20. März 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 89 %
und die Beklagte zu 11 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden
in vollem Umfang dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur in geringem Umfang, nämlich
in Höhe von 504,60 € Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. Im Umfang
der Abänderung beruht das Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung, §§ 513,
546 ZPO.
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I.
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Der Berufungsantrag ist, anders als dies die Berufungserwiderung meint, hinreichend
bestimmt. Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen Schadensersatzanspruch über
22.411,20 € in dem Umfang weiter, in dem ihn das Landgericht abgewiesen hat. Das
sind 22.411,20 € abzüglich zuerkannter 2.018,40 € = 20.392,80 €. Das entspricht dem
Berufungsantrag. Es fehlt in dem Antrag lediglich ein ausdrücklicher Zusatz, aus dem
sich ergibt, dass dieser Betrag zusätzlich zu dem erstinstanzlich zugesprochenen
verlangt werden soll (im Sinne "weiterer" 20.392,80 €). Dass der Kläger dies erstrebt, ist
indes nach dem Inhalt der Berufungsbegründung nicht zweifelhaft.
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II.
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Der Kläger hat dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 Satz
1 UrhG wegen der Veröffentlichung seiner Fotos im Internet durch die Beklagte. Dies hat
das Landgericht mit Recht festgestellt; darüber sind die Parteien nicht unterschiedlicher
Auffassung. Die Beklagte hat demgemäß erstinstanzlich bereits einen Teil des
Anspruchs anerkannt. Ob die Fotografien des Klägers, der Berufungsbegründung
folgend, nicht nur als Lichtbilder im Sinne des § 72 Abs. 1 UrhG, sondern auch als
Lichtbildwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt sind, ist dafür nicht
maßgeblich. Die Regelung in § 72 Abs. 1 UrhG erschöpft sich ohnehin darin, die
Vorschriften des Ersten Teils des UrhG über Lichtbildwerke für entsprechend
anwendbar zu erklären.
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III.
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Der Höhe nach steht dem Kläger eine Schadensersatzforderung über 2.523,-- € nebst
Zinsen zu, was die vom Landgericht zuerkannte Hauptforderung von 2.018,40 €
geringfügig übersteigt.
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1. Ohne Erfolg beanstandet die Berufung die Berechnungsweise des Landgerichts
anhand der Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing (MFM).
Das Landgericht hat zu Recht die vom Kläger in erster Linie geltend gemachte konkrete
Berechnung anhand der beim Kläger üblichen Vergütungssätze als nicht ausreichend
dargelegt zurückgewiesen.
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Im Rahmen der §§ 249 ff. BGB, die für die Schadensberechnung maßgeblich sind, ist
der Verletzte so zu stellen, wie er ohne die Rechtsverletzung stände. Zu ersetzen ist
auch der entgangene Gewinn. Der Verletzte muss zur Darlegung seines konkret
berechneten Anspruchs Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass der Verletzte
den als Schadensersatz verlangten Betrag tatsächlich als Gewinn erzielt hätte, wenn
der Verletzer die urheberrechtsverletzende Handlung nicht vorgenommen hätte (v. Wolff,
in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl. 2006, § 97 Rn. 59). Maßgeblich für diese
Frage der haftungsausfüllenden Kausalität ist § 287 ZPO (v. Wolff, a.a.O.).
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Seinem in erster Linie geltend gemachten, konkret berechneten Schaden legt der Kläger
ohne Erfolg unter Bezugnahme auf eigene Rechnungen in anderen Fällen einen Betrag
von 690,-- € zu Grunde. Es ist nämlich nicht dargelegt und kaum anzunehmen, dass es
dem Kläger gelungen wäre, im Streitfall für die zusätzliche Veröffentlichung der Fotos im
Internet eine weitere Lizenzgebühr von 690,-- € netto pro Foto pro Jahr zu vereinbaren.
Dagegen spricht vor allem, dass der Kläger von der Beklagten bereits entsprechend der
vertraglichen Vereinbarungen für die Verwendung der Bilder in den Broschüren der
Beklagten insgesamt 7.513,16 € erhalten hatte. Darin noch nicht einmal enthalten sind
die 6.077,45 €, auf deren Zahlung die Parteien sich später wegen der in den Broschüren
unterbliebenen Benennung des Klägers als Urheber einigten. Zweifellos stellt diese
Verwendung der Bilder in den Broschüren der Beklagten die in erster Linie bezweckte
und vertraglich vorausgesetzte Verwendungsform dar. Dass der Kläger darüber hinaus
einen weiteren Betrag von 690,-- € je Bild je Internetveröffentlichung hätte vereinbaren
können, erscheint wenig wahrscheinlich. Dieser Betrag übersteigt deutlich den vom
Landgericht festgestellten, nach den Honorarempfehlungen der MFM üblichen Betrag.
Letzterer beträgt 435,-- € netto je Foto, und zwar ohne eine zeitgleiche,
vergütungspflichtige anderweitige Veröffentlichung der Fotos. Die Empfehlungen der
MFM (Bl. 39 GA) sehen im Gegenteil ausdrücklich einen Nachlass auf diesen Betrag
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von 50 % bei einer "zeitgleichen Veröffentlichung in Zeitungen/Zeitschriften" vor. Das
Landgericht hat im vorliegenden Fall einer zeitgleichen Veröffentlichung in Broschüren
einen Abschlag von 20 % angenommen; hierauf wird noch näher einzugehen sein. Aber
auch auf dieser Grundlage ergibt sich nach den Empfehlungen der MFM eine Vergütung
je Bild von höchstens 348,-- € und damit immer noch nur gut die Hälfte dessen, von dem
der Kläger meint, er hätte dies seinerzeit durchsetzen können.
Der Vortrag des Klägers enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es ihm entgegen
dieser Praxis, die in den Empfehlungen der MFM zum Ausdruck kommt, gelungen wäre,
gleichwohl den deutlich höheren Betrag gerade mit der Beklagten zu vereinbaren. Die
vom Kläger vorgelegten Rechnungen vom 22.5.2002 (Anlage K 6) und vom 10.1.2003
(Anlage K 7) belegen dies keineswegs. Sie betreffen andere Fälle. Der Kläger stellte
darin einen Betrag von 690,-- € netto für Fotos in Rechnung, die der Auftraggeber
"online" verwendete. Die Rechnungen legen nahe, dass dies die einzige
vergütungspflichtige Veröffentlichung der Fotos war. Es finden sich keinerlei
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im Rahmen dieser Verträge berechtigt sein sollte,
den in Rechnung gestellten Betrag zusätzlich zu einer Vergütung für die
Veröffentlichung in Broschüren zu verlangen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der
Kläger die im Auftrag der Beklagten für deren Verwendung erstellten Fotos zugleich
anderen Interessenten hätte anbieten dürfen und auf diese Weise die beanspruchte
zusätzliche Vergütung hätte erzielen können.
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2. Der Schaden ist vielmehr nach der üblichen Vergütung zu berechnen. Diese Art der
Schadensberechnung nach einer angemessenen Lizenzgebühr ist seit längerem
anerkannt (v. Wolff, a.a.O. m. w. Nachw.). Sie macht der Kläger selbst hilfsweise
geltend. Danach steht dem Kläger als Schadensersatz nach den Grundsätzen der
Lizenzanalogie eine angemessene und übliche Vergütung bei der Verwertung von
Lichtbildern (Werbefotografien) zu (vgl. Urteil des Senats vom 11.11.1997 – 20 U 31/97,
NJW-RR 1999, 194 = MMR 1998, 147 = OLGR Düsseldorf 1998, 386 m. w. Nachw.). In
derartigen Fällen sind im Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO bei der
Ermittlung der üblichen Vergütung die Honorarempfehlungen der MFM
zugrundezulegen (Senat a.a.O.). Hierauf bezieht der Kläger sich in der Klageschrift
selbst ausdrücklich.
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a) Auf dieser Grundlage hat das Landgericht seiner Berechnung zutreffend einen Betrag
von 435,-- € je Bild zugrundegelegt. Dies folgt aus der Tabelle der MFM (Bl. 39 GA).
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b) Anders, als vom Landgericht angenommen, sind von diesem Betrag wegen der
zeitgleichen Veröffentlichung in Broschüren nicht nur 20 %, sondern 50% abzuziehen.
Einen Rabatt in dieser Höhe sehen die Honorarempfehlungen vor. Zuzugeben ist dem
Landgericht, dass dies die "zusätzliche zeitgleiche Veröffentlichung in
Zeitungen/Zeitschriften" betrifft. Der hier gegebene Fall einer Veröffentlichung in
Broschüren ist nicht ausdrücklich genannt. Hierfür ist aber kein anderer, insbesondere
kein geringerer Abzug gerechtfertigt. Das Landgericht hat seine abweichende Ansicht
mit dem gegenüber Zeitungen oder Zeitschriften geringeren Verbreitungsgrad von
Broschüren begründet. Dies hält der Senat nicht für ausschlaggebend. Welches Medium
einen höheren Verbreitungsgrad hat, dürfte im Einzelfall höchst unterschiedlich und in
allgemeiner Form kaum zweifelsfrei feststellbar sein. Es gibt auch (Fach-)Zeitschriften
mit geringer Auflage und einem demgemäß eher geringen Verbreitungsgrad. Zudem
und vor allem stellen die Honorarempfehlungen der MFM auf diesen Gesichtspunkt
nicht ab. Eine Verbreitung durch Broschüren erscheint dem Senat daher durchaus unter
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Berücksichtigung gewisser, im Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO
unvermeidlicher Pauschalierungen mit einer Verbreitung durch Zeitungen/Zeitschriften
vergleichbar zu sein. Maßgeblich für den "Rabatt", den die MFM angibt, dürfte sein, dass
eine Vergütung auch wegen der anderweitigen Veröffentlichung der Fotos anfällt. Dies
soll zur Folge haben, dass eine Veröffentlichung im Internet nur in einem geringeren
Umfang zu vergüten ist, als dies der Fall wäre, wenn letzteres die einzige
Veröffentlichungsform wäre. Dieser Gesichtspunkt trifft uneingeschränkt auch auf den
vorliegenden Fall zu, in dem der Kläger eine Vergütung vertragsgemäß in erster Linie
für die Broschüren-Veröffentlichung erhält.
In dieser, die Höhe des Abzugs betreffenden Abweichung vom landgerichtlichen Urteil
liegt kein Verstoß gegen § 528 Satz 2 ZPO. Danach darf das angefochtene Urteil nur
insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist. Die Beklagte, zu deren
Gunsten sich ein höherer Abzugsbetrag auswirkt, hat kein (Anschluss)Rechtsmittel
eingelegt. Gleichwohl ist dem Senat die abweichende Schadensberechnung möglich,
solange die vom Landgericht zugesprochene Endsumme nicht unterschritten wird. In der
bloßen Änderung der Entscheidungsgründe liegt nämlich kein Verstoß gegen das
Verschlechterungsverbot; auch die Änderung unselbständiger Rechnungsposten
innerhalb eines Anspruchs unter Beibehaltung der Endsumme stellt keine verbotene
Verschlechterung dar (BGH NJW-RR 2004, 95). Um nichts anderes geht es im
vorliegenden Fall. Der "Rabatt" dient allein dazu, den nach den Honorarempfehlungen
der MFM maßgeblichen Betrag zu bestimmen. Ohne seine Einbeziehung ist eine
Schadensberechnung überhaupt nicht möglich.
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c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ein Aufschlag wegen der fehlenden
Urheberbenennung vorzunehmen. Diesen Teil des Anspruchs hat das Landgericht zu
Unrecht verneint. Gemäß § 13 Satz 1 UrhG hat der Urheber das Recht auf Anerkennung
seiner Urheberschaft an dem Werk. Er kann dazu gemäß Satz 2 dieser Vorschrift
bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche
Bezeichnung zu verwenden ist. Das ist bei den fünf Bildern, die die Beklagte im Internet
veröffentlichte, nicht geschehen.
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Wegen dieser Unterlassung des Bildquellennachweises steht dem Kläger ein Anspruch
auf eine Verdoppelung der Lizenzgebühr zu. Der Senat hat, dem Bundesgerichtshof
folgend, in der bisherigen Rechtsprechung das uneingeschränkte Recht des Urhebers
darauf betont, bei jeder Verwertung seines Werks auch als solcher benannt zu werden.
Das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung gehört zu den wesentlichen
urheber-persönlichkeitsrechtlichen Berechtigungen, die ihren Grund in den besonderen
Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk haben (Urteil des Senats vom 11.11.1997 –
20 U 31/97, NJW-RR 1999, 194 = MMR 1998, 147 = OLGR Düsseldorf 1998, 386 mit
Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH, LM § 5 UrhG Nr. 1 = GRUR 1972, 713
[714] - Im Rhythmus der Jahrhunderte; GRUR 1995, 671 [672] = NJW 1994, 2621 -
Namensnennungsrecht des Architekten). Dem Lichtbildner im Sinne von § 72 UrhG ist
eine gleiche Rechtsposition zuzuerkennen (Senat a.a.O.). In derartigen Fällen entspricht
es der Verkehrsüblichkeit, dem Berechtigten im Fall eines unterlassenen
Bildquellennachweises bei der Verwertung einen Zuschlag von 100% auf das
Grundhonorar zuzubilligen (Senat a.a.O.). Ein solcher Zuschlag ist rechtlich als eine
Vertragsstrafe zu bewerten, weil er nicht in erster Linie der vereinfachten Durchsetzung
eines als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruchs dient, sondern die
Erfüllung eines Hauptanspruchs sichern und auf den anderen Teil Druck ausüben soll,
sich vertragsgerecht zu verhalten (Senat a.a.O. unter Hinweis auf BGH, NJW 1975,
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1887), nämlich bei einer Verwertung von Fotografien die Bildquelle anzugeben.
Demgemäß hat die Beklagte sich bereits außergerichtlich mit dem Kläger auf einen
entsprechenden Zuschlag für die Veröffentlichungen in den Broschüren verständigt.
Entsprechendes gilt aber auch für die weitergehende Veröffentlichung im Internet. Das
Landgericht entnimmt seine gegenteilige Auffassung dem Umstand, dass die
Weglassung der Bildquellenangabe branchenüblich sei, wenn die Anbringung der
Urheberbezeichnung aus technischen Gründen erschwert oder unmöglich sei (Urteil S.
8 = Bl. 81R GA). Es mag sein, dass dies in einigen Bereichen branchenüblich ist. Die
vom Landgericht zitierte Entscheidung des OLG Hamburg in GRUR-RR 2002, 249, die
Handy-Klingeltöne zum Gegenstand hatte, ist als Beleg für den vorliegenden Fall
allenfalls insoweit geeignet, als das OLG ein "Weglassen wegen Branchenüblichkeit"
nicht generell ausgeschlossen hat. Im zu entscheidenden Fall hat das OLG aber gerade
eine Verletzung von § 13 UrhG angenommen, weil ein Urhebervermerk auf der CD, mit
der die Klingeltöne verbreitet wurden, hätte angebracht werden können. Für den
direkten "download" eines Klingeltons aus dem Internet hat das OLG die Frage offen
gelassen, aber darauf hingewiesen, dass auch dort die Urheberbezeichnung ohne
weiteres direkt am Link angebracht werden könnte (a.a.O., S. 250). Mit dieser
Entscheidung zeigt sich eine auch vom Senat für richtig gehaltene Tendenz, die ebenso
in der Literatur vertreten wird (vgl. etwa Kroitzsch, in: Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl.
2000, § 13 Rn. 20): Danach bedarf die Annahme einer Branchenüblichkeit sorgfältiger
Prüfung im Einzelfall, damit Missbräuchen vorgebeugt werden kann; sie darf nicht
leichtfertig bejaht werden. Im vorliegenden Fall spricht hierfür nichts.
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Es ist insbesondere nicht nachzuvollziehen, wieso bei einem im Internet veröffentlichten
Foto die Angabe der Bildquelle technisch nicht möglich sein soll. Dass die vom
Landgericht beschriebenen "dynamischen Gestaltungsmöglichkeiten" einem
Urhebervermerk in unmittelbarer Nähe des Fotos entgegenstehen könnten, ist nicht
verständlich. Es gibt in jedem Fall genügend Möglichkeiten, einen entsprechenden
Vermerk anzubringen. Das kann unmittelbar auf dem Foto durch einen entsprechenden
"Aufdruck" oder auch außerhalb des Fotos auf der Internetseite geschehen. Es mag
zutreffen, dass es unüblich ist, auf oder an Werbefotos der vorliegenden Art einen
derartigen Urhebervermerk anzubringen. Das kann dann aber gemäß § 13 UrhG nur auf
einer Entscheidung des Urhebers bzw. auf entsprechenden Nutzungsvereinbarungen
beruhen und steht der Annahme eines Schadensersatzanspruchs für den Fall nicht
entgegen, in dem der Urheber ohne seine Einwilligung nicht genannt wird.
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d) Unter Berücksichtigung dieser Umstände errechnet sich der
Schadensersatzanspruch des Klägers wie folgt:
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5 Bilder à 435,-- € netto 2.175,-- €
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abzüglich 50 % wegen der Broschüren-Veröffentlichung 1.087,50 €
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zuzüglich 100 % wegen unterlassener Urheberbenennung 1.087,50 €
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Zwischensumme netto 2.175,-- €
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zuzüglich 16 % MWSt 348,-- €
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Summe brutto 2.523,-- €
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3. Im Übrigen bleiben Klage und Berufung des Klägers ohne Erfolg.
27
a) Eine Erhöhung des zu ersetzenden Schadens wegen der Einstellung der Fotos nicht
nur auf der deutschen, sondern auch auf der tschechischen Internetseite der Beklagten
ist nicht eingetreten. Der Kläger geht gegen die Beklagte nicht wegen
Verletzungshandlungen, die in der Tschechischen Republik vorgenommen worden
wären, vor. Zudem ist nach der Erörterung im Senatstermin zwischen den Parteien nicht
streitig, dass die Fotos lediglich auf einem Server gespeichert wurden, der sich in
Deutschland befindet. Vor diesem Hintergrund handelt es sich wegen der vom
Landgericht zu Recht näher beschriebenen Umstände in Wirklichkeit nur um eine
einzige Veröffentlichung der Fotos im Internet. Ein zusätzlicher Schaden, der nicht
bereits von den Honorarempfehlungen der MFM abgedeckt wäre, ist dem Kläger
dadurch nicht entstanden. Die dort genannte Vergütung betrifft ausdrücklich eine
Veröffentlichung im Internet, auf die naturgemäß stets weltweit zugegriffen werden kann.
Eine gewisse Verbreitung über die Landesgrenzen hinaus ist aus diesem Grunde bei
der Vergütungsempfehlung bereits berücksichtigt.
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Es ist zuzugeben, dass wegen der auch tschechischsprachigen Veröffentlichung
darüber hinaus mit einem vermehrten Zugriff auf die Seite von tschechischsprachigen
Nutzern, insbesondere aus Tschechien selbst, zu rechnen ist. Aber auch dieser
Umstand ist in den Honorarempfehlungen bereits berücksichtigt. Der oben angesetzte
Betrag betrifft ausdrücklich die "mehrsprachige" Werbung. Ob darüber hinaus allein der
Umstand, dass es sich um einen auf "cz" endenden Domain-Namen handelt, zu einer
nennenswert erhöhten Zugriffszahl zu führen vermag, ist zweifelhaft. Es sind jedenfalls
im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dies in einem Umfang
der Fall gewesen sein könnte, der bei der Schadensschätzung im Rahmen des § 287
ZPO zugunsten des Klägers berücksichtigt werden müsste.
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Der Hinweis der Berufung auf § 19a UrhG, den der Prozessbevollmächtigte des Klägers
auch im Senatstermin in diesem Zusammenhang herausgestellt hat, führt zu keinem
abweichenden Ergebnis. Die Vorschrift enthält eine Definition des Rechts der
öffentlichen Zugänglichmachung, wie sie in § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UrhG genannt ist.
Danach ist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung Teil des Rechts des
Urhebers, das Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der
öffentlichen Wiedergabe, § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG). Es kann dahin stehen, ob mit der
Wiedergabe der Fotos im Internet eher diese Verletzungsform als die vom Landgericht
angenommene, die Verwertung in körperlicher Form betreffenden §§ 16, 17 UrhG
gegeben ist. Es ist indes nicht ersichtlich, welchen Einfluss dies auf die Höhe des nach
den Empfehlungen der MFM zu berechnenden Schadensersatzanspruch haben könnte.
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b) Entsprechendes gilt aus den vom Landgericht näher ausgeführten Gründen für die
Verwendung von vier Fotos in einer internen Bilddatenbank der Beklagten. Auch dies
begründet keinen zusätzlichen ersatzfähigen Schaden.
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4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 280, 286, 288 BGB.
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IV.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
34
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.392,80 €.
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B. Sch. Dr. M.
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