Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.06.2008

OLG Düsseldorf: streitverkündung, verjährungsfrist, vernehmung von zeugen, zugehör, kontradiktorisches verfahren, anhörung, hauptsache, zustellung, gespräch, geschäftsführer

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 91/07

Datum:

24.06.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-21 U 91/07

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.05.2007 verkündete Urteil

der 7. Zi-vilkammer des Landgerichts Düsseldorf (7 O 05/06) wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufungsinstanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht der I. GmbH auf

Schadensersatz als Gesamtschuldner wegen einer Pflichtverletzung aus dem

Anwaltsvertrag in Anspruch. Die I. GmbH, deren Geschäftsführer der Ehemann der

Klägerin, der Zeuge S., ist, hatte den Beklagten zu 1.) damit beauftragt, eine

Werklohnforderung gegen einen Herrn E. im Verfahren Landgericht Krefeld 4 O 398/00

einzuklagen. Nachdem das Landgericht der I. GmbH die Klageforderung zugesprochen

hatte, legte der Beklagte E. Berufung ein. Der Beklagte zu 2.) vertrat die

Klägerin im Berufungsverfahren. Den Beklagten zu 1.) beauftragte die Klägerin als

Korrespondenzanwalt. Mit Urteil vom 12.04.2002 wies das Oberlandesgericht

Düsseldorf unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage ab (22 U 85/01).

Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird

gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des

angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat nach Durchführung einer

Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen durch Urteil vom 16.05.2007 die

Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis

der Beweisaufnahme stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte

zu 2.) seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag dadurch verletzt habe, dass er die

Sachverhaltsaufklärung nachlässig betrieben und weitere Nachfragen beim Zeugen S.

unterlassen habe. Zwar habe der Zeuge S. ausgesagt, der Beklagte zu 2.) habe die von

ihm überreichten Unterlagen zu den von der Firma I. erbrachten Zusatzleistungen mit

ihm weder besprochen, geschweige denn auf deren Unzulänglichkeit hingewiesen. Er

sei aber durchaus in der Lage gewesen, zu den näheren Umständen der mündlichen

Beauftragung der Zusatzarbeiten jedenfalls bis zum 14.12.2001 Stellung zu nehmen.

Der Aussage des Zeugen S. stünden aber die nicht minder glaubhaften Angaben des

Beklagten zu 2.) bei seiner persönlichen Anhörung entgegen, der erklärt habe, am

29.11.2002 habe eine persönliche Besprechung mit dem Zeugen S. stattgefunden.

Danach habe der Zeuge S. die Frage, ob er noch weitere Informationen liefern könne,

mit denen die Zusatzaufträge nach Ort, Zeit und Umständen konkretisiert werden

könnten, ausdrücklich verneint.

Aufgrund des Umstandes, dass der Zeuge S. als Geschäftsführer der vormaligen

Mandantin wirtschaftlich eigentlich Partei des Rechtsstreits sei und nur durch den

Formalakt der Abtretung die Zeugenstellung erlangt habe, könne dessen Angaben, so

das

Landgericht, nicht per se ein höheres Maß an Überzeugungskraft zugemessen werden

als den Angaben des Beklagten zu 2.) bei seiner persönlichen Anhörung. Darüber

hinaus spreche für die Richtigkeit der Bekundungen des Beklagten zu 2.) der im Termin

vorgelegte Gesprächsvermerk über das Gespräch am 29.11.2001. Damit sei die

Aussage des Zeugen S. in einem wesentlichen Punkt erschüttert, weil dieser bekundet

habe, dass die überreichten Unterlagen überhaupt nicht mehr besprochen worden

seien. Der Umstand, dass der vom Beklagten zu 2.) bekundete Inhalt der Besprechung

sich in dem Vermerk nur teilweise wiederfände, spreche nicht gegen die Glaubhaftigkeit

seiner Angaben. Eine solche Dokumentation habe sich, so das Landgericht, zwingend

nur dann angeboten, wenn der Vermerk vorausschauend für den Fall gefertigt worden

wäre, dass es später zu einer Auseinandersetzung über den Inhalt des Gespräches

komme. Das Gericht habe sich indes bei der persönlichen Anhörung des Beklagten zu

2.) einen Eindruck davon verschaffen können, dass eine solche generell absichernd,

misstrauische Grundhaltung nicht dessen Naturell entspreche.

Die Aussage des Zeugen S. sei letztlich nicht ergiebig, weil der Zeuge zur Übergabe

der Unterlagen nur Angaben vom Hörensagen habe machen können, ohne diese im

übrigen zeitlich präzisieren zu können. Schließlich spreche auch der Umstand, dass der

Zeuge S. nunmehr in diesem Prozess mit Schriftsatz vom 04.12.2006 die

Konkretisierung und Zuordnung der Angaben in weiten Teilen habe herstellen können,

nicht für die höhere Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen S.. Der Zeuge habe

nämlich bei seiner Vernehmung ausdrücklich erklärt, er habe die Daten wegen des

Zeitdrucks nicht zusammenstellen können. Daher erscheine es nicht abwegig, dass er

zum damaligen Zeitpunkt dem Beklagten zu 2.) eine abschlägige Auskunft erteilt habe.

Nach der unmissverständlich abschlägigen Antwort des Zeugen S. sei der Beklagte zu

2.) nicht verpflichtet gewesen, die Tagesberichte im einzelnen weiter durchzuarbeiten,

weil er auf die Richtigkeit der Angaben seines in besonderem Maße informierten und

sachkundigen Mandanten habe vertrauen dürfen. Daher sei er auch nicht gehalten

gewesen, sich weitergehende Informationen aus den Anlagen aus einem

Parallelprozess zu erarbeiten. Im Hinblick auf die besondere Sachkunde seines

Mandanten könne dem Beklagten zu 2.) keine schuldhafte Verletzung seiner

Risikohinweis-

pflicht vorgeworfen werden. Dem Zeugen S. sei vollständig klar gewesen, was er

eigentlich an Informationen hätte liefern müssen, um die Auflagen des

Oberlandesgerichtes im Vorprozess zu erfüllen.

Die Haftung des Beklagten zu 1.) scheide schon deshalb aus, weil dieser nach der

ausdrücklichen Bekundung des Zeugen S. von der Informationsweiterleitung an den

Beklagten zu 2.) ausgenommen worden sei. Damit treffe den Beklagten zu 1.) als

Korrespondenzanwalt ausnahmsweise keine Pflicht zur Mitwirkung bei der

Informationsaufbereitung und –weiterleitung an den Prozessanwalt. Wegen der

Einreichung einer unschlüssigen Klage hafte der Beklagte zu 1.) deshalb nicht, weil der

Zurechnungszusammenhang unterbrochen worden sei, nachdem nicht festgestellt

werden könne, dass die erforderliche Nachbesserung in der Berufungsinstanz an einer

Pflichtverletzung des Beklagten zu 2.) gescheitert sei.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese

fristgerecht begründet.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe die zugrundeliegenden

Tatsachen fehlerhaft gewürdigt und geltendes Recht fehlerhaft angewandt.

Sie vertritt die Ansicht, die Beklagten hätten bereits auf der Grundlage der ihnen

überreichten Unterlagen HA 1-11 , vor allem der Anlage HA 3, eine schlüssige Klage

erstellen können. Der jeweilige Sachverhalt ergebe sich unmittelbar aus der

umfangreichen Darstellung der Bauarbeiten, allenfalls wären kurze Nachfragen beim

Zeugen S. erforderlich gewesen. Dabei sei die Situation im Vorprozess besonders

günstig gewesen, weil sämtliche Beauftragungen, Ausführungen und

Abrechnungsvereinbarungen durch das Zeugnis des bauleitenden Architekten K. hätten

belegt werden können, was dem Beklagten zu 2.) ausweislich der – angeblichen -

Aktennotiz vom 29.11.2001 bekannt gewesen sei. Dem Beklagten zu 1.) sei die

Tätigkeit des Architekten K. ebenfalls bekannt gewesen, wie er selbst in der

Klageerwiderung ausführe.

Das Landgericht gehe zudem fehlerhaft davon aus, dass der Zeuge S. in

ausreichendem Maße über die Risiken der Prozessführung aufgeklärt worden sei.

Schon der Umstand, dass die Aktennotiz vom 29.11.2001 keinen entsprechenden

Risikohinweis dokumentiere, zeige, dass tatsächlich kein solcher Hinweis erfolgt sei.

Darüber hinaus sei die Beweiswürdigung durch das Landgericht insoweit fehlerhaft,

weil die Aussage des Zeugen S. nicht hinreichend gewürdigt worden sei. Aus dem

Inhalt der Aussage ergebe sich eindeutig, dass der Zeuge S. seinem Sohn dem Zeugen

S. nichts über einen Risikohinweis des Beklagten zu 2.) mitgeteilt habe. Darüber hinaus

folge aus der Aussage eindeutig, dass die vom Beklagten zu 2.) behauptete

Besprechung am 29.11.2001 nicht stattgefunden habe.

Soweit das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ausführe, es sei vorstellbar,

dass der Zeuge S. angesichts der Komplexität des Sachverhalts eine abschlägige

Auskunft erteilt habe, weil dieser die Daten wegen des Zeitdrucks nicht mehr habe

zusammenstellen können, verkenne das Eingangsgericht den Inhalt der

Zeugenaussage.

Die Aussage des Beklagten zu 2.) sei darüber hinaus schon deshalb nicht glaubhaft,

weil dieser bekundet habe, bei der Besprechung am 29.11.2001 die Anlagen HA 1-11

überflogen und den Zeugen S. nach weiteren Informationen hierzu befragt zu haben.

Angesichts des Umfangs der Anlagen sei es indes nicht denkbar, dass der Zeuge beim

Überfliegen der 300 Seiten habe feststellen können, ob sich in den Unterlagen

ausreichende Angaben über die Zusatzaufträge befinden.

Schließlich sei die Wertung des Landgerichts nicht haltbar, wonach es sich bei dem

Zeugen S. um einen in besonderem Maße informierten und sachkundigen Mandanten

handele. Gerade der Umstand, dass der Zeuge S. davon ausgehe, dass der

Zusatzauftrag exakt zeitlich habe bestimmt werden müssen sowie seine Ansicht, es

bestehe eine zwingende Mehrkostenankündigungspflicht, belegten die fehlende

Sachkunde des Zeugen.

Darüber hinaus überspanne das Landgericht die Anforderungen an einen schlüssigen

Klagevortrag im Vorprozess. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es gerade

nicht zwingend erforderlich gewesen anzugeben, wann die Zusatzaufträge jeweils erteilt

worden seien. Damit korrespondiere auch der Hinweisbeschluss des Oberlandesge-

richts Düsseldorf vom 26.10.2001 im Vorprozess. Entsprechend liege eine

Pflichtverletzung der Beklagten darin, dass sie den Zeugen S. unzutreffend über den

notwendigen Klagevortrag beraten hätten. Weder sei eine zeitliche Bestimmung der

einzelnen Zusatzaufträge erforderlich, noch für jeden Zusatzauftrag eine Erklärung zu

den entstehenden Mehrkosten notwendig. Vielmehr habe der Beklagte zu 2.)

unproblematisch Ausführungen zu allen Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Nr. 6

VOB/B machen können. Er habe ausführen können, dass bei jeder der jeweiligen

Beauftragungen über eine Vergütung gesprochen worden und das

Ankündigungserfordernis somit erfüllt worden sei. Für diese Behauptung habe der

Architekt K. als Zeuge zur Verfügung gestanden. Er habe weiter ausführen können, dass

der Bauherr durch den Architekten K. sachverständig vertreten worden sei und damit ein

Ausnahmetatbestand vom Erfordernis der Ankündigung von Mehrkosten vorgelegen

habe. Hilfsweise habe der Beklagte zu 2.) auf § 2 Nr. 8 VOB/B hinweisen können, weil

eine unverzügliche Mitteilung durch die regelmäßigen Baubesprechungen gewährleistet

gewesen sei und die Arbeiten technisch erforderlich gewesen seien. Schließlich habe

der Beklagte zu 2.) übersehen, dass ein Anspruch auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 6

VOB/B gerechtfertigt gewesen sein könnte.

Das Landgericht verkenne überdies die nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes an die Risikoaufklärung zu stellenden Anforderungen. Der

Beklagte zu 2.) habe den Zeugen S. schon nach seinen eigenen Bekundungen nicht

hinreichend auf die Unzulänglichkeit der überreichten Unterlagen und die sich daraus

ergebende Konsequenz der Klageabweisung hingewiesen. Darüber hinaus sei der

Risikohinweis, wonach die überreichten Unterlagen dürftig gewesen sein, falsch

gewesen.

Letztlich habe das Landgericht verkannt, welche Partei die Beweislast dafür trage, dass

das nach der Behauptung des Beklagten zu 2.) am 29.11.2001 geführte Gespräch

tatsächlich stattgefunden habe. Der Beklagte zu 2.) habe beweisen müssen, dass

tatsächlich ein Gespräch geführt worden sei. Dies sei ihm indes nicht gelungen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom

16.05.2007 – 7 O 5/06 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu

verurteilen, an sie 54.810,78 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz

seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1.) beruft sich auf die bereits erstinstanzlich erhobene Einrede der

Verjährung.

Er ist weiterhin der Ansicht, seine Haftung scheide, wie das Landgericht zu Recht

erkannt habe, allein deshalb aus, weil die Klägerin ihn ausdrücklich ab November 2001

nicht mehr in die weitere Prozessführung und Schriftsatzgestaltung einbezogen habe.

Überdies seien die Unterlagen HA 1 – 11 nur dem Beklagten zu 2.) übergeben worden,

was in erster Instanz unstreitig gestellt worden sei. Er habe von Anfang an auf die

Notwendigkeit hingewiesen, die Werklohnansprüche nach Kündigung des Bauvertrages

prüfbar abzurechnen. Der Zeuge S. sei von Anfang an auf die fehlenden schriftlichen

Nachträge hingewiesen worden. Gleichwohl habe er, der Beklagte zu 1.), Klage

erheben sollen.

Der Beklagte zu 2.) wiederholt ebenfalls die bereits in erster Instanz erhobene Einrede

der Verjährung.

Er vertritt darüber hinaus die Ansicht, die Entscheidung des 22. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.04.2002 sei grob fehlerhaft gewesen. Mit einer

solchen Entscheidung habe er nicht zu rechnen brauchen und sie deshalb auch nicht zu

verantworten. Der 22. Zivilsenat habe aufgrund des zweitinstanzlichen Vorbringens

Beweis erheben, wenn nicht gar die Berufung des früheren Beklagten zurückweisen

müssen.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze

Bezug genommen.

Der Senat hat die Akte Landgericht Krefeld 4 O 398/00 = OLG Düsseldorf 22 U 85/01

beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die Berufung ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie

hat indes keine Aussicht auf Erfolg.

1.)

Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.) wegen der

Verletzung von Pflichten aus dem Anwaltsvertrag aus abgetretenem Recht der Firma I.

GmbH steht die vom Beklagten zu 1.) erhobene Einrede der Verjährung entgegen (§

214 Abs. 1 BGB).

Grundsätzlich sind die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.) wegen der

Verletzung anwaltlicher Pflichten nach den §§ 611, 675 BGB a. F zu beurteilen.

Soweit das Leistungsstörungsrecht durch das Gesetz zur Modernisierung des

Schuldrechts geändert worden ist, gilt die Neuregelung nur für Schuldverhältnisse, die

seit dem 01.01.2002 geschlossen worden sind (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 des

Modernisierungsgesetzes). Der Beklagte zu 1.) ist im Jahr 2000 mandatiert worden.

Deshalb ist das alte Leistungsstörungsrecht anzuwenden, auch wenn jedenfalls ein

Schaden erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten ist. Die Anknüpfung an das alte Recht

erstreckt sich auf das gesamte Schuldverhältnis, also auf dessen Entstehung, den Inhalt

und die Abwicklung (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der

Anwaltshaftung, 2. Aufl., 2006, RN 1098).

Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) im Rahmen seiner Tätigkeit als

Korrespondenzanwalt im Berufungsverfahren scheidet, wie das Landgericht im

Ergebnis zu Recht erkannt hat, aus. Der Zeuge S. hat ausdrücklich bekundet, der

Beklagte zu 2.) habe ihm die Überlegungen erläutert, die dem Hinweis- und

Auflagenbeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2001 zugrunde

lagen. Ein Kontakt mit dem Beklagten zu 1.) nach dem Erlass des Hinweis- und

Auflagenbeschlusses habe nur insoweit stattgefunden, als es um die Frage gegangen

sei, ob dieser einen Gesprächstermin mit dem Beklagten zu 2.) vermittele oder er sich

direkt mit diesem in Verbindung setzen wolle. Der Zeuge hat weiter bekundet, er habe

sich wegen der Kürze der Zeit selbst mit dem Beklagten zu 2.) in Verbindung gesetzt

und diesem dann die Informationen übermittelt, mit denen er den im Beschluss des 22.

Zivilsenates vom 26.10.2001 formulierten Auflagen nachkommen wollte. Dem Beklagten

zu 2.) oblag damit allein die Aufbereitung und Weiterleitung der Informationen an das

Gericht. Zwar hat der Beklagte zu 1.) selbst bei seiner persönlichen Anhörung erklärt,

auch er habe dem Zeugen S. den Hinweisbeschluss im Wortlaut erläutert. Dieses

Gespräch ist aber vor dem Hintergrund der Bekundungen des Zeugen S. lediglich von

untergeordneter Bedeutung gewesen. Insbesondere war der Beklagte zu 2.) von der

Aufbereitung und Weiterleitung der zusätzlichen Informationen an das Gericht

ausgeschlossen.

Damit war der Beklagte zu 1.) nicht verpflichtet, selbst zu überprüfen, inwieweit die vom

Beklagten zu 2.) dann schließlich mit dem Schriftsatz vom 13.12.2001 dargelegten

Erläuterungen der Schlussrechnung den Auflagen des Oberlandesgerichts genügten.

Es spricht aber vieles dafür, dass der Beklagte zu 1.) seine Pflichten aus dem

Anwaltsvertrag verletzt hat, indem er eine unschlüssige Klage erhoben hat. Die nach

Klageänderung erhobene Klage aus der von der Firma I. GmbH gestellten

Schlussrechnung vom 12.11.2000 in dem Verfahren Landgericht Krefeld, Aktenzeichen

4 O 398/00 war nicht schlüssig.

aa) Diese Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) ist von der Klägerin erstinstanzlich in

das Verfahren eingeführt worden. Zwar hat die Klägerin ihre Klage zunächst nur darauf

gestützt, dass die Beklagten es pflichtwidrig unterlassen haben, die I. GmbH zu

veranlassen, die zur Erfüllung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

26.10.2001 benötigten Auskünfte zu erteilen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom

12.01.2007, dessen Inhalt das Gericht seinem Urteil zugrunde gelegt hat, hat die

Klägerin dann aber auch die Einreichung einer unschlüssigen Klage durch den

Beklagten zu 1.) im Vorprozess zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht.

bb) Jedenfalls nachdem der Beklagte zu 1.) mit dem Schriftsatz vom 01.12.2000 die

Klage umgestellt und statt aus der letzten Abschlagsrechnung vorzugehen, die Zahlung

aus der Schlussrechnung vom 12.11.2000 in Höhe von 76.834,16 DM geltend gemacht

hat, hätte es weiterer Darlegungen hinsichtlich der Titel 15 und 16 der Schlussrechnung

bedurft. Der Beklagte zu 1.) hat im Vorprozess lediglich darauf abgestellt, dass die

Parteien einen Einheitspreisvertrag abgeschlossen haben. Auf dieser Grundlage hat er

darauf verwiesen, dass die abgerechneten Massen und Stundenlohnarbeiten durch die

Massenermittlung und Stundenzettel belegt seien. Er hat weiter erklärt, dass

typischerweise der tatsächliche Bedarf bei Abbruch- und Umbauarbeiten nicht

abgeschätzt werden könne. Alle Leistungen seien auf der Grundlage des "erteilten

Einheitspreisvertrages auf der Basis des Angebotes vom 4.12.1999 (Anlage K 1) und

30.3.2000 (Anlage K 4)" erbracht worden. Weiterhin seien, so der Beklagte zu 1.) im

Vorprozess, die Leistungen von der I. GmbH ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht

worden. Damit hat der Beklagte zu 1.) verkannt, dass die I. GmbH mit den Titeln 15 und

16 – mittlerweile unstreitig – jedenfalls ganz überwiegend zusätzliche Leistungen

abgerechnet hat. Der Beklagte des Vorprozesses E. hat entsprechend auch

vorgetragen, weitergehende Aufträge nicht erteilt zu haben. Dem Beklagten zu 1.) hätte

es daher zunächst oblegen, den klägerischen Vortrag auf der Grundlage der ihm

vorliegenden Unterlagen aufzubereiten. Wie sich aus der Gerichtsakte des Vorprozess

ergibt, standen dem Beklagten zu 1.) – entgegen seinem Vortrag im hiesigen Verfahren -

die Stundenlohnzettel sowie die Tagesberichte zur Verfügung (vgl. Anlagen zum

Schriftsatz des Beklagten zu 1.) im Vorprozess vom 01.12.2000; Anlagenkonvolut). Der

Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst

erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet (vgl. BGH, NJW 2007, 2485

(2486)). Der Beklagte zu 1.) musste erkennen und hat nach seinem eigenen Vortrag

auch erkannt, dass die I. GmbH mit den Titeln 15.) und 16.) zusätzliche Leistungen

abgerechnet hat. Er

trägt nämlich selbst in der Berufungserwiderung vor, der Zeuge S. als Geschäftsführer

der I. GmbH, sei im Vorprozess auf die fehlenden schriftlichen Nachträge hingewiesen

worden. Damit war der Beklagte zu 1.) aber nicht der Pflicht enthoben, den Zeugen S.

dazu zu befragen, in welcher Weise die Zusatzaufträge mündlich erteilt worden sind und

den Sachverhalt auch zu den weiteren Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B zu

ermitteln.

Soweit der Beklagte zu 1.) im Vorprozess darüber hinaus für die I. GmbH die Auffassung

vertreten hat, der Nachweis, dass diese die abgerechneten Werkleistungen erbracht hat,

könne durch den Prüfvermerk des Architekten K. auf der Schlussrechnung geführt

werden, ist dies verfehlt. Nach ganz herrschender Auffassung kann der Unternehmer

aus dem Prüfvermerk des Architekten in der Regel nichts herleiten, weil dieser mit der

Rechnungsprüfung eine Aufgabe erfüllt, die ihm gegenüber dem Bauherrn obliegt. Dies

gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die geprüfte und abgezeichnete

Schlussrechnung an den Auftragnehmer weiterleitet (Werner/Pastor, Der Bauprozess,

12. Aufl. 2008, RN 2032).

cc) Entgegen der Auffassung des Eingangsgerichts steht der Haftung des Beklagten zu

1.) nicht schon der Umstand entgegen, dass der Zurechnungszusammenhang dadurch

unterbrochen wurde, dass Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2.) in der

Berufungsinstanz in Rede stehen.

Zwar hat das Landgericht Krefeld im Vorprozess der Klage stattgegeben, obwohl diese

unschlüssig war. Wäre auf Veranlassung des Beklagten zu 1.) aber ergänzender

Vortrag zu den einzelnen Aufträgen in den Prozess eingeführt worden, hätte dies zur

Folge haben können, dass die Klage in der Berufungsinstanz nicht als unschlüssig

abgewiesen worden wäre. Zwar war der Beklagte zu 2.) nach dem wechselseitigen

Parteivorbringen und der Aussage des Zeugen S. dafür zuständig, die von diesem auf

den Hinweis- und Auflagenbeschluss erteilten Informationen aufzubereiten und an das

Gericht weiterzuleiten wie das Landgericht zu Recht erkannt hat. Der

Zurechnungszusammenhangs zwischen dem pflichtwidrigen Handeln eines Anwalts

und dem entstandenen Schaden wird aber nicht dadurch unterbrochen, dass ein zweiter

Anwalt mit der Sache befasst worden ist, der noch in der Lage gewesen wäre, den

Schadenseintritt zu

verhindern, wenn er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht beachtet hätte (BGH, NJW

2007, 2485 (2487); OLG Düsseldorf <9. ZS>, MDR 1998, 994 (995); Fischer in

Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee-Fischer, a. a. O., RN 1021). Eine Unterbrechung des

Ursachenzusammenhang kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn ein Dritter

in völlig ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift

und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt (BGH, NJW

2002, 1117 (1120)). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

dd) Es kann indes dahinstehen, ob bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zu 1.)

im erstinstanzlichen Verfahren die Firma I. GmbH vor dem Oberlandesgericht

Düsseldorf obsiegt hätte oder jedenfalls der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts

Düsseldorf in eine Beweisaufnahme hätte eintreten müssen.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen der Erhebung

einer unschlüssigen Klage im Vorprozess ist seit dem 13.04.2005 gemäß § 51 b BRAO

verjährt. Die Klage ist aber erst nach Eintritt der Verjährung am 02.01.2006 bei Gericht

eingegangen. Der Beklagte zu 1.) kann der Klägerin als neuer Gläubigerin die zum

Zeitpunkt der Abtretung am 13.12.2005 bereits bestehende Einrede der Verjährung

entgegen halten. Der in der Vorschrift des § 404 BGB verwandte Begriff der

"Einwendungen" ist im weitesten Sinn zu verstehen. Er umfasst auch die Einrede der

Verjährung (Palandt-Grüneberg, 67. Aufl., 2008, § 404, RN 2).

(1) Die Vorschrift des § 51 b BRAO, die für die Verjährung von

Schadensersatzansprüchen aus der anwaltlichen Berufsausübung gilt, ist im

vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Durch das Gesetz vom 09.12.2004 zur

Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des

Schuldrechts wurden die besonderen Verjährungsvorschriften für vertragliche

Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwälte mit Ablauf des 14.12.2004

aufgehoben. Seit dem 15.12.2004 gilt für vertragliche Regressansprüche gegen

Rechtsberater das neue Verjährungsrecht der §§ 194 ff., 634 a BGB. Nach Art. 229 § 12

Abs. 1 EGBGB, eingeführt durch Art. 6 des Gesetzes zur Anpassung von

Verjährungsvorschriften vom 09.12.2004, ist als Überleitungsvorschrift zum

Verjährungsrecht grundsätzlich Art. 229 § 6 EGBGB anzuwenden. An die Stelle des dort

genannten Stichtages 01.01.2002 tritt der 15.12.2004, an die Stelle des dort

genannten Stichtages 31.12.2001 der 14.12.2004. Danach ist für den Beginn der

nunmehr grundsätzlich maßgeblichen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195

BGB, die hinsichtlich der Dauer mit der zuvor geltenden Verjährungsvorschrift für die

Haftung von Rechtsanwälten übereinstimmt, für den Zeitraum vor dem 15.12.2004 das

damals geltende Recht entsprechend Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB maßgeblich. Im

zu entscheidenden Fall richtet sich also der Beginn der Verjährungsfrist nach § 51 b

BRAO, wenn die Verjährung am 15.12.2004 bereits angelaufen war (vgl. zum

Geltungsbereich des alten und des neuen Verjährungsrechts auch Zugehör in

Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a. a. O., RN 1260 ff.). Diese Voraussetzung ist vorliegend

erfüllt, weil die Verjährungsfrist mit Erlass des Urteils des Oberlandesgerichts

Düsseldorf zu laufen begonnen hat (siehe unten bb). Hinsichtlich der Dauer der

Verjährungsfrist ist ein Vergleich zwischen der alt- und neurechtlichen Verjährungsfrist

vorzunehmen, der nach der Sachlage des konkreten Einzelfalles zum 15.12.2004

vorzunehmen ist (Art. 229 § 12 Abs. 1 mit Art. 229 § 6 Abs. 3, 4, EGBGB). Insoweit

ergeben sich vorliegend keine Unterschiede, weil die regelmäßige Verjährungsfrist des

§ 195 BGB von drei Jahren einschlägig ist, die der Frist des § 51 b BRAO entspricht.

(2) Nach § 51 b BRAO verjährt der gegen einen Rechtsanwalt gerichtete

Schadensersatzanspruch in drei Jahren nach der Entstehung des Anspruchs,

spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Mandats. Dieser Zeitpunkt

ist mit der Verkündung des Urteils des 22. Zivilsenates des Oberlandesgerichts

Düsseldorf vom 12.04.2002, mit dem auf die Berufung des Beklagten E. die Klage der I.

GmbH abgewiesen wurde, anzusetzen.

Ein Schadensersatzanspruch ist dann entstanden, wenn aus der Pflichtverletzung ein

Schaden entstanden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes tritt ein

durch einen Fehler des Rechtsberaters bei der Führung eines Prozesses verursachter

Schaden mit Erlass der ersten daraufhin ergehenden, für den Mandanten nachteiligen

gerichtlichen Entscheidung ein. Dabei ist ausschlaggebend für die Anknüpfung an

diesen Zeitpunkt, dass sich damit die Vermögenslage des Betroffenen objektiv spürbar

verschlechtert hat und es unsicher ist, ob diese Vermögensverschlechterung durch eine

spätere Aufhebung der Entscheidung wieder wegfällt (BGH, NJW 2002, 1414 (1415) m.

w. N. zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes).

(3) Die Verjährung des Anspruches ist nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB n. F. durch

die Zustellung der Streitverkündung im Vorprozess gehemmt worden.

Ab dem 01.01.2002 sind die §§ 203 – 213 BGB n. F. auch auf vor diesem Stichtag

entstandene Ansprüche anzuwenden (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB), so dass § 204 BGB

grundsätzlich Anwendung findet. Damit ist die Regelung des § 215 Abs. 2 BGB a. F.,

wonach die Unterbrechungswirkung dann entfiel, wenn nicht innerhalb einer

Ausschlussfrist von sechs Monaten nach der Beendigung des Prozesses der Anspruch

eingeklagt wird, ersatzlos weggefallen (vgl. Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.

a. O., RN 1428, 1517).

Es kann insoweit zunächst dahinstehen, ob eine im Rahmen der Erhebung der

Nichtzulassungsbeschwerde erklärte Streitverkündung grundsätzlich geeignet ist, die

Verjährung zu unterbrechen. Die gegenüber dem Beklagten zu 1.) mit Schriftsatz vom

06.06.2002, diesem zugestellt am 11.06.2002, erklärte Streitverkündung, nennt als

Grund der Streitverkündung ausdrücklich allein Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1.)

im Berufungsverfahren E. ./. I. GmbH. Damit konnte die Verjährung des

Regressanspruches wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten im erstinstanzlichen

Verfahren durch die Zustellung der Streitverkündungsschrift nicht gemäß § 204 Abs. 1

Nr. 6 BGB unterbrochen werden.

Nach § 73 ZPO ist der Grund der Streitverkündung in der Streitverkündungsschrift zu

bezeichnen. Damit ist das Rechtsverhältnis gemeint, aus dem sich Rückgriffsansprüche

gegen den Dritten ergeben sollen. Dieses Rechtsverhältnis ist unter Angabe der

tatsächlichen Grundlagen so genau anzugeben, dass der Streitverkündungsempfänger

prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten (BGH, BauR

2008, 711 (714); BGH, NJW 2002, 1414 (1416)).

Die I. GmbH hat in der Streitverkündungsschrift ausgeführt, der Beklagte zu 1.)

habe die Aufgabe gehabt, dafür Sorge zu tragen, dass dem Berufungsgericht in der

Berufungsinstanz ein schlüssiger Vortrag unterbreitet werde. Da dies unterblieben sei,

hafte der Beklagte zu 1.) mit dem Prozessbevollmächtigten im Berufungsverfahren -

insbesondere vor dem Hintergrund der mit Hinweis- und Auflagenbeschluss des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2001 erteilten Hinweise -

gesamtschuldnerisch. Damit ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1.) im Rahmen

seines Prozessvortrages im erstinstanzlichen Verfahren gerade nicht als Grund der

Streitverkündung gemäß § 73 Satz 1 ZPO genannt worden. Zwar ist es im Rahmen der

Angabe des Grundes der Streitverkündung regelmäßig nicht erforderlich, den

Regressanspruch, dessen Verjährung gehemmt werden soll, in einer den

Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Weise näher zu

bezeichnen, er muss sich nur in gegenständlich zuzuordnender Weise ergeben

(Staudinger-Peters, Neubearbeitung 2004, § 204, RN 77). Hat der Gläubiger aber den

Grund der Streitverkündung in der hier geschehenen Art und Weise eindeutig

eingegrenzt, so muss er sich hieran festhalten lassen. Der Beklagte zu 1.), der auf der

Grundlage der Streitverkündungsschrift in die Prüfung eintreten musste, ob es für ihn

angebracht ist, dem Verfahren beizutreten, konnte dies nur im Hinblick auf die Frage, ob

er im Rahmen des Berufungsverfahrens anwaltliche Pflichtverletzungen begangen hat,

tun. Er durfte davon ausgehen, dass die I. GmbH sich keiner Ansprüche gegen ihn

wegen anwaltlicher Pflichtverletzungen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens

berühmt.

Voraussetzung für die Unterbrechungswirkung der Streitverkündung ist nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch nach der Neufassung der Vorschrift des

§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB, die die Hemmung der Verjährung durch die Zustellung der

Streitverkündung bestimmt, die Zulässigkeit der Streitverkündung im Sinne der §§ 72,

73 ZPO. Dies ergibt sich schon aus der amtlichen Begründung des Gesetzes. Der

Vergleich mit den anderen Hemmungstatbeständen des § 204 Abs. 1 BGB steht dem

nicht entgegen. Zwar kommt es etwa für die Hemmung der Verjährung durch Erhebung

einer Klage nicht auf deren Zulässigkeit an. Ebenso verlangt das Gesetz nicht, dass der

Kläger eine für ihn günstige Sachentscheidung erstreitet. Die Streitverkündung

unterscheidet sich aber wesentlich von den übrigen in § 204 Abs. 1 BGB genannten

Verfahrensanträgen, weil über die Wirkungen der Streitverkündung erst im

Folgeprozess entschie-

den wird. Darüber hinaus stellt die Streitverkündung gegenüber einem Dritten lediglich

dessen förmliche Benachrichtigung dar, dass zwischen anderen Prozessparteien ein

Rechtsstreit anhängig ist. Der Streitverkünder erhebt keinen sachlich-rechtlichen oder

prozessualen Anspruch gegen den Streitverkündeten. Die Rechtsverfolgung als solche

hat noch nicht begonnen. Sinn und Zweck der Streitverkündung, die den Gläubiger der

Notwendigkeit entheben sollen, mehrere Prozesse gegen verschiedene in Betracht

kommende Anspruchsgegner gleichzeitig anstrengen zu müssen, sprechen gegen die

Ausdehnung des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB auf alle Fälle einer unzulässigen

Streitverkündung (BGH, BauR 2008, 711).

Bezogen auf die verjährungsunterbrechende Wirkung liegt der Zweck der Vorschrift des

§ 73 ZPO darin sicherzustellen, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung

der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruchs sich der

Streitverkündende gegen ihn berühmt. Fehlen die erforderlichen Mindestangaben wird

die Verjährung nicht gehemmt (BGH, BauR 2008, 711 (712 ff.)).

(4) Entgegen der von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.05.2008

geäußerten Rechtsansicht, ist die unzureichende Angabe des Grundes für die

Streitverkündung hier nicht nur ein Verfahrensfehler, der durch rügelose Einlassung (§

295 ZPO) in der nächsten auf den Beitritt folgenden mündlichen Verhandlung geheilt

worden wäre.

Die Heilungsvorschriften finden nur dann Anwendung, wenn der unvollständige

Streitverkündungsschriftsatz den Klageanspruch und die Regressmöglichkeit gegen

den Streitverkündungsempfänger insoweit erkennen lässt, dass dieser sich

gegebenenfalls durch Akteneinsicht die erforderliche Klarheit für seinen Entschluss

verschaffen kann, ob er dem Rechtsstreit beitreten soll (BGH, BauR 2008, 711 (715);

BGH, NJW 1975, 292 (293)). Eine solche Situation ist im vorliegenden Fall indes gerade

nicht gegeben, weil der Beklagte zu 1.) ausweislich der Streitverkündungsschrift nur

wegen seiner Tätigkeit in der zweiten Instanz in Anspruch genommen werden sollte.

Darüber hinaus kommt eine Heilung von Verfahrensmängeln nach allgemeinen

Grundsätzen überhaupt nur dann in Betracht, wenn die betroffene Partei den Mangel

kannte oder kennen musste (§ 295 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte zu 1.) wurde von der

Klägerin aber im hiesigen Verfahren zunächst wiederum nur wegen Pflichtverletzungen

im Rahmen seiner Tätigkeit als Korrespondenzanwalt im Berufungsverfahren in

Anspruch genommen. Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht

nachgelassenem Schriftsatz vom 12.01.2007 hat die Klägerin auch Pflichtverletzungen

des Beklagten zu 1.) im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Landgericht

Krefeld zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Damit kommt eine Heilung nach

§ 295 Abs. 1 ZPO auch aus diesem Grund nicht in Betracht.

(5) Der Beklagte zu 1.) darf sich auf die im April 2005 eingetretene Verjährung berufen.

Der Gläubiger eines aus Verletzung des Mandatsvertrages haftenden Anwalts erlangt

gegen diesen einen sogenannten Sekundäranspruch darauf, dass die Einrede der

Verjährung nicht erhoben wird, wenn der Anwalt ein während des Laufs der

Verjährungsfrist bestehendes Mandatsverhältnis erneut dadurch schuldhaft verletzt,

dass er trotz gegebenen Anlasses nicht auf seine Verpflichtung, dem Auftraggeber

Schadensersatz zu leisten, hinweist und diesen nicht über die Verjährung des

Schadensersatzanspruches zutreffend belehrt. Auf dieser erneuten Pflichtverletzung

muss der Eintritt der Verjährung beruhen; andernfalls entsteht der

Schadensersatzanspruch auf Unterlassung der Einrede nicht (BGH, NJW 1987, 326, zu

§ 51 BRAO a. F.).

Der fruchtlose Ablauf der Verjährungsfrist ist jedoch wegen solcher entgegenstehender

Umstände dann nicht durch die pflichtwidrige Versäumung der Belehrung während des

Mandatsverhältnisses verursacht worden, wenn der Mandant nach dem Ende des

Anwaltsvertrages, aber noch so rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 51 b

BRAO von seinem Anspruch und dem Zeitpunkt der Verjährung erfahren hat, dass er

bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Verjährung durch gerichtliche

Geltendmachung hätte unterbrechen können (BGH, NJW 1987, 326 (327)). Wird der

Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist in der Regressfrage anwaltlich

beraten, so entfällt die sekundäre Hinweispflicht des Rechtsanwalts. In diesen Fällen

bedarf der Mandant keiner entsprechenden Aufklärung durch den haftpflichtigen

Rechtsanwalt.

Die primäre vertragliche Beratungspflicht des neuen Rechtsanwalts tritt an die Stelle der

sekundären Hinweispflicht des haftpflichtigen Rechtsberaters, wenn das Mandat auch

die Aufgabe umfasst, einen Regressanspruch gegen diesen zu prüfen (vgl. BGH, WM

2006, 927 (932)).

Der Umstand, dass die Rechtsanwälte B. für die I. GmbH im Rahmen der

Nichtzulassungsbeschwerde dem Beklagten zu 1.) den Streit verkündet und in der

Streitverkündungsschrift ausgeführt haben, dieser habe seine anwaltlichen Pflichten im

Rahmen des Berufungsverfahrens verletzt, zeigt, dass diese mit der Prüfung von

Regressansprüchen gegen diesen befasst waren. Zwar haben die "neuen"

Rechtsanwälte der I. GmbH dem Beklagten zu 1.) nur den Streit wegen anwaltlicher

Pflichtverletzungen im Rahmen des Berufungsverfahrens verkündet. Dennoch ist davon

auszugehen, dass die Rechtsanwälte sich umfassend mit der Frage befasst haben oder

jedenfalls hätten befassen müssen, ob der Beklagte zu 1.) wegen Anwaltsverschuldens

haftet. Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst

erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet (vgl. BGH, NJW 2007, 2485

(2486)).

2.)

Es kann ebenso letztlich dahinstehen, ob Schadensersatzansprüche der Klägerin

gegen den Beklagten zu 2.) gemäß den §§ 611, 675 BGB a. F., § 398 BGB aus dem

Anwaltsvertrag bestehen, weil diese jedenfalls verjährt sind.

Eine Haftung des Beklagten zu 2.) wegen Pflichtverletzungen im Rahmen des

Berufungsverfahrens kommt grundsätzlich insbesondere unter den im folgenden

aufgeführten Gesichtspunkten in Betracht.

aa)

Der Beklagte zu 2.) könnte seine Pflicht verletzt haben, die ihm vom Zeugen S. zur

Verfügung gestellten Unterlagen in der gebotenen Weise schriftsätzlich aufzubereiten.

Der Anwalt ist im Rahmen der Prozessführung verpflichtet, den Versuch zu

unternehmen, die zur Entscheidung berufene Stelle davon zu überzeugen, dass seine

Auffassung richtig ist. Möglichen Fehlern des Gerichts muss der Rechtsanwalt

entgegenwirken und diese zu verhindern suchen. Der Anwalt ist verpflichtet, dafür

einzutreten, dass die zugunsten seines Mandanten sprechenden tatsächlichen

Umstände und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend wie möglich ermittelt und bei

der Entscheidung des Gerichts berücksichtigt werden. Zwar weist das Gesetz die

Entscheidung und damit die rechtliche Beurteilung des Streitfalles dem Gericht zu. Es

widerspricht jedoch der tatsächlichen und rechtlichen Stellung des

Prozessbevollmächtigten in den Tatsacheninstanzen, dessen Aufgaben allein in der

Beibringung des Tatsachenmaterials zu sehen. Die Möglichkeit, auf die rechtliche

Beurteilung des Gerichts Einfluss zu nehmen, entspricht im Verhältnis zum Mandanten,

der Pflicht diese Möglichkeit zu nutzen (Sieg in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a. a. O.,

RN 674, 675 mit vielen Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Hat

der Anwalt die ihm übertragene Aufgabe nicht in der gebotenen Art und Weise erledigt

und dadurch tatsächliche oder rechtliche Risiken und Schwierigkeiten hervorgerufen, so

handelt es sich dabei um ihm zuzurechnende Wirkungen. Folglich haftet im Grundsatz

auch der Anwalt für den Schaden aus der gerichtlichen Fehlentscheidung, sofern diese

maßgeblich auf Problemen beruht,

deren Auftreten der Anwalt durch sachgerechtes Arbeiten gerade hätte vermeiden

müssen (BGH, NJW 1996, 48 (51)).

Der Beklagte zu 2.) durfte, nachdem das Oberlandesgericht Düsseldorf mit dem

Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 26.10.2001 deutlich gemacht hatte, dass es

weiteren Vortrag dazu erwartet, dass die mit den Titeln 15 und 16 der Schlussrechnung

abgerechneten Leistungen nicht von dem gemäß den Angeboten der I. GmbH vom

04.12.1999 sowie vom 30.03.2000 erteilten Auftrag umfasst waren, sondern zusätzliche

Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B darstellten, nicht darauf vertrauen, dass die

bereits zur Akte gereichten Tagesberichte im Zusammenhang mit den dann noch

überreichten Erläuterungen hierzu sowie weiteren Zeichnungen über

Leistungsänderungen ausreichen würden. Ihm musste vielmehr klar sein, dass der 22.

Zivilsenat hohe Anforderungen an die gebotene Darlegung der Voraussetzungen des §

2 Nr. 6 VOB/B stellt. Ihm oblag es daher, die vom Geschäftsführer der I. GmbH, dem

Zeugen

S., überreichten umfangreichen Unterlagen mit diesem im einzelnen durchzugehen und

auf dieser Grundlage zu den einzelnen Positionen detailliert vorzutragen und den

Sachverhalt weiter aufzubereiten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Behauptung

des Beklagten zu 2.) zutrifft, wonach er bei einem am 29.11.2001 mit dem Zeugen S.

geführten Gespräch die Tagesberichte überflogen und diesen gefragt hat, ob es noch

weitere Informationen zu Zusatzaufträgen gibt. Der Beklagte zu 2.) konnte bereits auf der

Grundlage der ihm vorliegenden Unterlagen den Vortrag aufbereiten. Es bestehen aber

erhebliche Zweifel daran, ob sein auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss ergangener

Schriftsatz vom 15.10.2001, der lediglich drei Seiten Text umfasst, den zu stellenden

Anforderungen an die Darlegung der Zusatzaufträge genügt hat.

bb)

Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2.) kommt darüber hinaus insoweit in Betracht,

als dieser nicht schriftsätzlich vorgetragen hat, dass die I. GmbH durch den Zeugen S.

vorab auf die Vergütungspflicht der Zusatzaufträge hingewiesen hat. Der Beklagte zu 2.)

hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung erklärt, der Zeuge S. sei darauf

hingewiesen worden, dass hinsichtlich der Zusatzaufträge vorab auf die

Vergütungspflicht hingewiesen werden müsse. Damit korrespondiert die Aussage des

Zeugen S., der erklärt hat, ihm sei klar gewesen, dass vor Erteilung eines

Zusatzauftrages darauf hingewiesen werden müsse, dass hiermit eine Zusatzvergütung

verbunden sei. Der Beklagte zu 2.) hat weiter erklärt, der Zeuge S. habe ihm auf

Nachfrage erklärt, er könne die Ankündigung der Zusatzvergütung nicht näher nach Zeit,

Ort und Umständen eingrenzen. Diese Ankündigungen seien während der mehrmals

wöchentlich stattfindenden Baubesprechungen erfolgt. Nach dem Inhalt von Ziffer 11

des vom Beklagten zu 2.) über das von ihm behauptete Gespräch gefertigten Vermerks

konnte der Inhalt der Baubesprechungen durch das Zeugnis des Architekten K. unter

Beweis gestellt werden. Der Beklagte zu 2.) hat diese von ihm behauptete Erklärung

des Zeugen S. aber gerade nicht schriftsätzlich vorgetragen. Er hat vielmehr zu der

Ankündigung der Mehrvergütung gar keine Ausführungen gemacht. Ein entsprechender

Hinweis findet sich auch in dem vom Beklagten zu 2.) gefertigten Schriftsatz vom

13.12.2001 nicht. Darüber hinaus hat der Beklagte zu 2.) es versäumt, den

Geschäftsführer der I. GmbH darauf hinzuweisen, dass eine Ankün-

digung von Mehrkosten nicht in jedem Fall erforderlich ist. Hätte er den Zeugen S. über

die Ausnahmen von der Ankündigungspflicht hingewiesen, hätte dieser ihm

gegebenenfalls weitere Informationen dazu geben können, ob die Voraussetzungen

vorlagen.

cc)

Soweit die unter dem Titel 15 mit den Positionen 15.01.001 sowie 15.01.002 der

Schlussrechnung abgerechneten Stundenlohnarbeiten betroffen sind, wäre der

Beklagte zu 2.) verpflichtet gewesen, die I. GmbH darauf hinzuweisen, dass sie

darlegen muss, wann Vereinbarungen dazu getroffen worden sind, welche Arbeiten im

Stundenlohn zu vergüten sind. Er hätte weiter darüber aufklären müssen, dass die

Leistungen gegebenenfalls bei Fehlen von Stundenlohnvereinbarungen nach

Einheitspreisen zu vergüten sind. Der Rechtsanwalt ist zur zutreffenden Beurteilung der

Rechtslage verpflichtet. Im Rahmen der vom Beklagten zu 2.) übernommenen

Bearbeitung eines baurechtlichen Mandats war daher die Kenntnis der Vorschrift des §

2 Nr. 10 VOB/B vorauszusetzen. Einen solchen Hinweis auf die Vorschrift des § 2 Nr. 10

VOB/B hat der Beklagte zu 2.) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nicht

behauptet. Er hat lediglich allgemein ausgeführt, der Zeuge S. habe erklärt, über die

Tagelohnzettel hinaus nichts weiter bekunden zu können.

Schadensersatzansprüchen der Klägerin aus abgetretenem Recht wegen

Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2.) im Rahmen der anwaltlichen Beratung der I.

GmbH im Berufungsverfahren steht aber die vom Beklagten zu 2.) auch im

Berufungsverfahrens erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

Schadensersatzansprüche sind seit April 2005 verjährt. Die Klage ist erst nach Eintritt

der Verjährung am 02.01.2006 bei Gericht eingegangen. Der Beklagte zu 2.) kann der

Klägerin als neuer Gläubigerin die zum Zeitpunkt der Abtretung im Dezember 2005

bestehende Einrede der Verjährung entgegen halten (§ 404 BGB).

100

101

Die Vorschrift des § 51 b BRAO ist einschlägig. Der Lauf der Verjährungsfrist begann

wegen der in Rede stehenden Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2.) ebenfalls mit

dem Erlass des Urteils des 22. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Düsseldorf am

12.04.2002 als der ersten auf die Pflichtverletzung ergehenden nachteiligen

gerichtlichen Entscheidung,

102

103

Die Verjährung ist nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB durch die Zustellung der

Streitverkündungsschrift an den Beklagten zu 2.) im Rahmen der beim

Bundesgerichtshof erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde am 10.06.2002 gehemmt

worden. Eine Hemmung der Verjährung durch diese Streitverkündung hätte allerdings

zur Folge, dass die Verjährung nicht eingetreten wäre. Nach § 209 BGB n. F. wird der

Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt worden ist, in die Verjährungsfrist

nicht einberechnet. Die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 BGB endet

sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung des eingeleiteten Verfahrens (§

204 Abs. 2 BGB). Das durch die Nichtzulassungsbeschwerde der I. GmbH eingeleitete

Verfahren fand seine Beendigung am 27.03.2003 durch die Entscheidung des

Bundesgerichtshofes, mit der die Beschwerde der I. GmbH gegen die Nichtzulassung

der Revision im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.04.2002

zurückgewiesen wurde. Wäre der Zeitraum von rund fünfzehn Monaten in die

Verjährungsfrist nicht einzuberechnen, so wäre die im April 2002 angelaufene

Verjährungsfrist von drei Jahren bei Klageerhebung im vorliegenden Verfahren am

02.01.2006 noch nicht abgelaufen gewesen.

104

105

In der Streitverkündungsschrift der I. GmbH vom 06.06.2002 gegenüber dem Beklagten

zu 2.) wird als Grund der Streitverkündung dessen Anwaltsverschulden im Rahmen der

Prozessvertretung im Berufungsverfahren genannt. Damit genügt die Streitverkündung

den Anforderungen des § 73 ZPO.

106

107

Allerdings ist eine im Rahmen der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde beim

Bundesgerichthof erklärte Streitverkündung grundsätzlich nicht geeignet, die Verjährung

108

gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB zu hemmen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn

die Nichtzulassungsbeschwerde als Zulassungsgrund der Revision die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geltend macht, wie

dies vorliegend der Fall ist.

109

Die Hemmung der Verjährung setzt eine den Anforderungen der §§ 72, 73 ZPO

entsprechende Streitverkündung voraus (BGH, BauR 2008, 711 (715)). Gemäß § 72

Abs. 1 ZPO ist die Streitverkündung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des

Rechtsstreits möglich. Der Rechtsstreit muss anhängig geworden und noch nicht

endgültig entschieden worden sein. Nach allgemeiner Auffassung ist die

Streitverkündung auch in der Rechtsmittelinstanz zulässig (BGH, NJW 1999, 2046,

(2047) zur Zulässigkeit der Nebenintervention im Revisionsverfahren; Zöller-

Vollkommer, Zivilprozessordnung, 26. Aufl., 2007, § 66, RN 15; Musielak-Weth,

Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl., 2007, § 66, RN 2; MüKo-Schultes

Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2007, § 66, RN 24; Stein/Jonas-Bork,

Zivilprozessordnung, 22. Aufl., 2004, § 72, Rn 10 a).

110

Die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO stellt aber kein

Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache dar.

111

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist ein spezieller Rechtsbehelf, der in erster Linie dem

Zweck dient, die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht einer

Überprüfung durch das Revisionsgericht zuzuführen und dort die Zulassung der

Revision zu erreichen (Musielak-Ball, a. a. O., § 544, RN 2). Im Verfahren der

Nichtzulassungsbeschwerde geht es allein um die Überprüfung einer

Nebenentscheidung des Berufungsurteils, die nicht erfolgte Zulassung der Revision.

Erst mit der Zulassung der Revision

112

wird die volle Überprüfung des Berufungsurteils eröffnet. Darin unterscheidet sich das

Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von dem früheren Annahmeverfahren, bei

dem die Entscheidung über die Annahme auch die eingelegte Revision gegen die

Hauptsacheentscheidung zum Gegenstand hatte (BGH, NJW 2004, 1048 (1049)). Die

Nichtzulassungsbeschwerde ist kein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache. Ihre

Einlegung hemmt zwar gemäß § 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO den Eintritt der Rechtskraft des

Berufungsurteils, ihr fehlt jedoch hinsichtlich der Hauptsache der Devolutiveffekt (BGH,

NJW-RR 2006, 1508). Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wird allein die negative Zu-

113

lassungsentscheidung des Berufungsgerichts einer rechtlichen Nachprüfung

unterzogen, nicht aber dessen Sachentscheidung (Piekenbrock/Schulze, JZ 2002, 911

(912)).

114

Zwar wird das Beschwerdeverfahren im Falle der Zulassung der Revision durch das

Revisionsgericht als Revisionsverfahrens fortgesetzt. In diesen Fällen gilt die form- und

fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision.

Die Revisionsbegründungsfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung (§ 544 Abs.

6 ZPO). Wird der Nichtzulassungsbeschwerde aber wie im zu entscheidenden Fall nicht

stattgegeben, so ist die Hauptsache in der Revisionsinstanz nicht angefallen.

115

Aus dem Umstand, dass die Hauptsache im Verfahren über die Entscheidung der

Nichtzulassungsbeschwerde nicht angefallen ist, folgt, dass eine direkte Anwendung

116

des § 72 ZPO ausscheidet. Zwar ist das Urteil bis zur Entscheidung über die

Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht rechtskräftig geworden. Der Rechtsstreit, für

den Fall dessen ungünstigen Ausgangs, die I. GmbH einen Anspruch auf

Schadloshaltung gegen den Beklagten zu 2.) erheben zu können geglaubt hat, ist aber

nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde geworden.

Gegen die Zulässigkeit der Streitverkündung im Verfahren der

Nichtzulassungsbeschwerde spricht, dass der Streitverkündungsempfänger im Rahmen

der Nichtzulassungsbeschwerde keinen Einfluss auf die Entscheidung nehmen kann.

117

Der Bundesgerichtshof hat die im Jahr 1986 entschiedene analoge Anwendung der

Vorschriften über die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren mit deren

Zweck begründet. Dieser liegt darin, einem Dritten die Einflussnahme auf einen zwi-

schen anderen Parteien anhängigen Prozess durch Unterstützung einer Partei zu

ermöglichen, wenn sich die Entscheidung des Verfahrens auf seine Rechtsstellung

auswirken kann. Die Regelungen der §§ 66 ff. ZPO gewährleisten zunächst das

rechtliche Gehör, dienen aber auch der Vermeidung widersprüchlicher

Prozessergebnisse und der Verringerung der Zahl der Prozesse. Diese Gesichtspunkte

seien für das selbständige Beweisverfahren genauso von Bedeutung wie für den

Hauptprozess. Darüber hinaus sei das selbständige Beweisverfahren in der Regel ein

kontradiktorisches Verfahren zwischen Antragsteller und Antragsgegner (BGHZ 134,

190 ( 193f.)).

118

Überträgt man diese Überlegungen auf die Nichtzulassungsbeschwerde so ist eine

Anwendung der Vorschriften über die Streitverkündung nicht geboten.

119

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüft das Revisionsgericht auf der

Grundlage des Beschwerdevorbringens und von Amts wegen, ob die Voraussetzungen

der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO erfüllt sind (BGH, NJW-RR 2004,

712 (713)). Dabei sind nur Zulassungsgründe zu prüfen, die in der

Beschwerdebegründung schlüssig und substantiiert dargelegt worden sind (BGHZ 152,

7 (8f.); BGHZ 153, 254 (255); NJW-RR 2006, 142, Zöller-Gummer, a. a. O., § 544, RN

12; a. A.: Musielak-Ball, 5. Aufl. 2007, § 544, RN 22 a). Maßgeblich sind die

Zulassungsgründe, auf die der Beschwerdeführer sich berufen oder die er der Sache

nach geltend gemacht hat (BGH, NJW 2003, 754 f.) Rechtsfragen von grundsätzlicher

Bedeutung sollen nur dann zur Zulassung nötigen, wenn der Rechtsmittelführer sich zu

ihnen geäußert hat (BGH, NJW 2004, 71 (72)), eine Divergenz nur dann beachtlich sein,

wenn der Beschwerdeführer sie geltend macht (BGH, NJW 2003, 2319 (2320)).

120

Da allein der Beschwerdeführer es in der Hand hat, den Prüfungsumfang des

Revisionsgerichts im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde zu bestimmen, steht

dem Dritten nicht die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Verfahren offen. Der

Beklagte zu 2.) konnte im Falle eines Beitritts im Verfahren der

Nichtzulassungsbeschwerde allenfalls Rechtsausführungen machen. Diese wären vom

Bundesgerichtshof aber überhaupt nur dann zu beachten gewesen, wenn sie sich in

dem von der I. GmbH als Beschwerdeführerin gesteckten Rahmen der dargelegten

Zulassungsgründe gehalten hätten. Diese Möglichkeit der Einflussnahme auf das

Verfahren ist zu gering zu veranschlagen, als dass eine Anwendung der Vorschriften

über die Streitverkündung gerechtfertigt werden könnte.

121

Auch der Gesichtspunkt der Vermeidung widersprechender Prozessergebnisse, der

122

vom Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung in Bezug genommen worden

ist, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes im

Rahmen der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde würde in einem

Folgeprozess jedenfalls keine Wirkung entfalten. Dem Beklagten zu 2.) stünde nämlich

Folgeprozess die Einrede nach §§ 68 Halbsatz 2, 74 Abs. 3 ZPO zu, weil ihm ein Beitritt

nicht mehr zuzumuten gewesen wäre. Besteht für den Dritten nicht die Möglichkeit, den

Prozess angemessen zu führen, so steht ihm diese Einrede zu (vgl. Stein/Jonas-Bork, a.

a. O., § 72, RN 10a, § 74, RN 4; Zöller-Vollkommer, a. a. O., § 68, Rn 12, vgl. auch Urteil

des Brandenburgischen Oberlandesgericht vom 27.07.2006, Aktenzeichen 5 U 134/05,

zitiert nach juris, RN 36). Der Beklagte zu 2.) aber konnte aus den dargestellten

Erwägungen keinen Einfluss auf das von der Firma I. GmbH geführte Verfahren der

Nichtzulassungsbeschwerde nehmen.

123

Schließlich ist eine Zulässigkeit der Streitverkündung im Rahmen der

Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht deshalb geboten, weil dadurch der Gläubiger

der Notwendigkeit enthoben würde, zur Hemmung der Verjährung mehrere Prozesse

gegen verschiedene in Betracht kommende Anspruchsgegner gleichzeitig anstrengen

zu müssen, von denen er allenfalls einen gewinnen kann (vgl. BGH, BauR 2008, 711

(714)). Da im Rahmen der Zulassungsentscheidung die Erfolgsaussicht der Revision in

der Hauptsache nicht geprüft wird (vgl. Zöller-Gummer, a. a. O., § 544, RN 12) könnte

ein Folgeprozess gegen den Beklagten zu 2.) auch dann notwendig werden, wenn der

Bundesgerichtshof die Revision zugelassen hätte.

124

Da die Vorschrift des § 72 ZPO mit derjenigen des § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB in einem

korrespondierenden Verhältnis steht, hat die fehlende Anwendung der Vorschriften über

die Streitverkündung zugleich zur Folge, dass § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB keine

Anwendung findet (vgl. BGHZ 134, 190 (194)).

125

126

Der Beklagte zu 2.) darf sich ebenso wie der Beklagte zu 1.) auf die Einrede der

Verjährung berufen (vgl. die Ausführungen zu 1.) c) cc) (5)) .

127

3.)

128

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

129

4.)

130

Die Revision wird zugelassen. Die Beantwortung der Frage, ob der Streitverkündung im

Rahmen der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision

verjährungshemmende Wirkung zukommt, hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von

§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

131

5.)

132

Streitwert für die Berufungsinstanz: 54.810,78 €

133