Urteil des OLG Düsseldorf vom 13.01.2010

OLG Düsseldorf (einstweilige verfügung, auftraggeber, verfügung, bieter, verbot der diskriminierung, erlass, vergabe von aufträgen, angebot, zuschlag, zpo)

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-27 U 1/09

Datum:

13.01.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

27. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-27 U 1/09

Vorinstanz:

Landgericht Kleve, 1 O 212/09

Normen:

§ 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB, §§ 935 ff. ZPO

Leitsätze:

1. In Vergabeverfahren, deren Auftragsgegenstand den Schwellenwert

nicht er-reicht, bestehen Unterlassungsansprüche des unterlegenen

Bieters gegen den Auftraggeber, wenn dieser gegen Regeln, die er bei

der Auftragsvergabe einzuhalten versprochen hat, verstößt und dies zu

einer Beeinträchtigung der Chancen des Bieters führen kann. Auf eine

willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es nicht an.

2. Derartige Unterlassungsansprüche können auch im Wege des

Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt

werden.

3. Dazu ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller eine (echte) Chance

auf den Zuschlag hat. Jedoch kann im Rahmen der gebotenen

Abwägung der Verfügungsgrund fehlen, wenn unwahrscheinlich ist,

dass der Antragsteller den Zuschlag letztlich erhalten kann.

4. Bei der Verfahrensgestaltung sind die Besonderheiten des

Vergabeverfah-rens zu berücksichtigen. Es kann für das Gericht geboten

sein, dem Auftraggeber im Wege einer Zwischenverfügung aufzugeben,

befristet bis zur Entscheidung in erster Instanz eine Auftragsvergabe zu

unterlassen sowie das Unternehmen, dem der Auftraggeber den

Zuschlag erteilen will, von dem Verfahren zu benachrichtigen. Einer

lückenhaften Tatsachenkenntnis des Antragstellers ist durch eine

sachgerechte Handhabung der sekundären Darlegungslast und der

Glaubhaftmachungslast Rechnung zu tragen.

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des

Landgerichts Kleve vom 16. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin, deren Gesellschafter zu 50 % der Regionalverband Ruhr und zu

jeweils 25 % die Stadt Xanten sowie der Kreis Wesel sind, betreibt das Freizeitzentrum

Xanten. Sie plante den Neubau eines Mehrzweckgebäudes für den Hafen Xanten an

der Xantener Südsee. Der Auftragswert liegt unterhalb des nach § 2 VgV maßgebenden

Schwellenwerts für öffentliche Bauaufträge. Im Rahmen einer beschränkten

Ausschreibung übersandte sie u.a. der Antragstellerin die Verdingungsunterlagen mit

der Aufforderung, ein Angebot abzugeben. In den Bewerbungsbedingungen hieß es

u.a.:

Hinweis:

Der Auftraggeber verfährt nach der "Verdingungsordnung für Bauleistungen", Teil A

"Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen" (VOB/A). Die VOB/A

wird nicht Vertragsbestandteil; ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung

besteht nicht.

…

3.3 Das Angebot muß vollständig sein; unvollständige Angebote können

ausgeschlossen werden. Das Angebot muß die Preise und die in den

Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten.

…

4.3 Nebenangebote sind nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

Die Antragstellerin gab kein Hauptangebot, aber zwei Nebenangebote mit einer von der

Leistungsbeschreibung abweichenden Konstruktion (u.a. einer Fassade aus

Holzfenstern statt einer Pfosten-Riegel-Konstruktion aus Stahl) ab. Die Ablehnung eines

Hauptangebots begründete sie mit technischen Bedenken gegen die vorgesehene

Ausführungsart, insbesondere mit der Nichteinhaltung der nach den

Vertragsbedingungen einzuhaltenden EnEV und der Gefahr von

Durchfeuchtungserscheinungen.

Die Antragsgegnerin teilte zunächst mit, die Bedenken prüfen zu wollen, und bat die

Bieter, ein Angebot über die Erstellung einer Aluminium-Glas-Fassade einzureichen.

Die Antragstellerin reichte zwei Nebenangebote ein. Es kam in der Folgezeit zu

Gesprächen der Antragsgegnerin mit den Bietern. Die Antragsgegnerin forderte die

Bieter, u.a. die Antragstellerin im Anschluss daran auf, ein weiteres Angebot

einzureichen, wobei dieses – neben der Aluminium-Glas-Fassade – auch eine

Sonnenschutzverglasung enthalten sollte. Daran beteiligte sich die Antragstellerin nicht

mehr.

Die Antragsgegnerin entschied daraufhin, den Zuschlag auf das Angebot eines dritten

Unternehmens - welches eine Aluminium-Glas-Fassade sowie eine

Sonnenschutzverglasung enthielt - zu erteilen.

Die Antragstellerin hat daraufhin das Landgericht angerufen mit dem Ziel, der

Antragsgegnerin einstweilen den Zuschlag zu untersagen. Letztere habe sich

vergaberechtswidrig verhalten. Sie habe eine Leistungsbeschreibung mit erheblichen

technischen Fehlern erstellt, die eine Vergleichbarkeit der Angebote ausgeschlossen

habe. Zudem habe sie unzulässigerweise Nachverhandlungen geführt und plane, den

Zuschlag auf ein nicht der ursprünglichen Leistungsbeschreibung entsprechendes

Angebot zu erteilen. Sie hat – soweit im Berufungsverfahren noch von Belang -

beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, es bei

Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs

Monaten, es zu unterlassen,

im Rahmen der beschränkten Ausschreibung zum Neubau eines

Mehrzweckgebäudes im Hafen Xanten an der Xantener Südsee(Vergabe-Nr.

22.11.3.3.1.1.) auf der Grundlage der "Leistungsbeschreibung mit

Leistungsprogramm, Vergabe-Nr. 22.11.3.3.1.1., Bauherr und Verfasser:

Freizeitzentrum Xanten GmbH, …" (Anlage Ast 2 zum Schriftsatz vom 19.06.2009)

einen Vertrag abzuschließen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat die technischen Bedenken der Antragstellerin gegen die Leistungsbeschreibung

zurückgewiesen und darauf aufmerksam gemacht, diese habe nur Nebenangebote

abgegeben. Im Übrigen sei sie nicht an die VOB/A gebunden gewesen, sie habe sich

eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.

Das Landgericht hat – unter Aufhebung einer Zwischenverfügung – den Antrag auf

Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die von der Antragstellerin

vorgebrachten Bedenken führten nicht zu einer fehlenden Vergleichbarkeit der

Angebote; es sei allein Sache der Antragsgegnerin zu entscheiden, ob sie ein –

gegebenenfalls mangelhaftes – Gebäude errichten lassen wolle. Die Antragsgegnerin

habe die Bieter im Rahmen der – nach § 24 VOB/A an sich nicht zulässigen -

Nachverhandlungen nicht ungleich behandelt. Sie habe die Antragstellerin auch nicht

willkürlich benachteiligt.

Dagegen wendet sich die Berufung der Antragstellerin. Unter Ergänzung und Vertiefung

ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie weiterhin geltend, das Vergabeverfahren

der Antragsgegnerin sei rechtswidrig.

Sie hat zunächst den Antrag angekündigt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils der Antragsgegnerin im Wege der

einstweiligen Verfügung aufzugeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €,

ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, es zu unterlassen,

im Rahmen der Beschränkten Ausschreibung zum Neubau eines

Mehrzweckgebäudes im Hafen Xanten an der Xantener Südsee(Vergabe-Nr.

22.11.3.3.1.1.) auf der Grundlage der "Leistungsbeschreibung mit

Leistungsprogramm, Vergabe-Nr. 22.11.3.3.1.1., Bauherr und Verfasser:

Freizeitzentrum Xanten GmbH, …" einen Vertrag abzuschließen.

Nachdem die Antragsgegnerin dem Drittunternehmen den Auftrag erteilt und erklärt hat,

keinen weiteren Auftrag für den Neubau eines Mehrzweckgebäudes, insbesondere mit

der ursprünglichen Leistungsbeschreibung, zu erteilen, hat die Antragstellerin das

Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und

beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils

sowie die Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verfahren ist nicht auf den Antrag der

Antragstellerin hin für erledigt zu erklären. Denn ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Verfügung war unbegründet (zum Prüfungsmaßstab bei streitiger Erledigungserklärung

s. Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 91a Rdnrn. 43/44).

Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass grundsätzlich auf den Antrag des

unterlegenen Bieters hin der Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen einen

Auftraggeber, gerichtet auf die Untersagung eines geplanten Zuschlages an einen

Dritten, unter noch näher zu erörternden Bedingungen außerhalb des

Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB in Betracht kommt.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob und unter welchen Umständen ein

Primärrechtsschutz des unterlegenen Bieters bei Vergaben außerhalb des

Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB besteht.

Teilweise wird angenommen, ein Unterlassungsanspruch komme nur bei Willkür oder

einem bewusst diskriminierenden Verhalten des Auftraggebers in Betracht (vgl. die

Überlegungen des BVerfG (NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 791= VergabeR 2006, 871;

VergabeR 2008, 924; LG Düsseldorf NZBau 2009, 142 m.w.N. [für den Fall der

Aufhebung eines Vergabeverfahrens]). Dies wird damit begründet, dass als An-

spruchsgrundlagen (bei öffentlichen Auftraggebern) nur die Vorschriften der Art. 3 Abs. 1

GG (vgl. BVerwG NZBau 2007, 389) oder § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 UWG (vgl. BGH GRUR

2008, 810 = NZBau 2008, 664 = VergabeR 2008, 925) in den Blick genommen werden.

Demgegenüber werden in Teilen der Rechtsprechung unterlegenen Bietern auch

weitergehende Unterlassungsansprüche zuerkannt (vgl. OLG Jena VergabeR 2009,

524: § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 i.V.m. § 249 Abs. 1 S. 1 BGB; vgl. auch LG

Frankfurt NZBau 2008, 599 = VergabeR 2008, 513: § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit

dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - dazu Generalanwalt beim EuGH,

Schlussanträge vom 27.10.2009 – C-91/08).

b) Der Senat ist der Auffassung, dass sich auch aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB

Unterlassungsansprüche des (potentiellen) Bieters gegen den Auftraggeber ergeben

können.

aa) Durch eine Ausschreibung, in der der Auftraggeber die Einhaltung bestimmter

Regeln bei der Auftragsvergabe – insbesondere der VOB/A und der VOL/A - verspricht,

kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber

und dem interessierten Unternehmen mit diesen Regeln zustande (vgl. Gröning,

VergabeR 2009, 839 = GRUR 2009, 266). Das gilt auch bei einem privaten

Auftraggeber (vgl. BGH NJW-RR 2006, 963 = NZBau 2006, 1140 = VergabeR 2006,

963).

bb) Aus diesem Verhältnis folgt grundsätzlich auch ein Anspruch auf Unterlassung

rechtswidriger Handlungen.

Zwar sind bestimmte Nebenpflichten vielfach nicht einklagbar (vgl. Palandt/Heinrichs,

BGB, 68. Aufl., § 241 Rdnr. 7, § 242 Rdnr. 25; Roth, in Münchener Kommentar, BGB, 5.

Aufl., § 241 Rdnrn. 44 ff.). Das erklärt sich aber daraus, dass Unterlassungsansprüche in

bestimmten Situationen keinen Zweck erfüllen könnten. Das ist hier aber anders; der

unterlegene Bieter hat ein Interesse an der Durchsetzung der Pflicht als solcher, deren

Einhaltung die Transparenz des Vergabeverfahrens sichert und gewährleistet die

Chancengleichheit der Bieter (vgl. BVerfG NJW 2006, 3701 Rdnr. 65 = NZBau 2006,

763 = VergabeR 2006, 871).

Zur Herleitung eines Unterlassungsanspruchs bedarf es daher eines "Umweges" über §

280 BGB (vgl. OLG Jena a.a.O.), der auch auf Unterlassung gerichtet sein kann (vgl.

Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rdnr. 33), nicht. Ob ein Schadensersatzanspruch in

Form eines präventiven Unterlassungsanspruchs auch bei einer erst drohenden

rechtswidrigen Handlung bestehen kann, ist daher unerheblich.

Ein Grundsatz "dulde und liquidiere" besteht im deutschen Recht bei rechtswidrigen

Handlungen nicht (vgl. Braun, Anm. zu BVerfG VergabeR 2008, 924, 925; zu

enteignungsgleichen Eingriffen s. Palandt/Bassenge, a.a.O., Überbl. v. § 903 Rdnr. 14).

Vielmehr geht das deutsche Recht grundsätzlich davon aus, dass dem Gläubiger

gegenüber (drohendem) rechtswidrigem Handeln des Schuldners ein

Unterlassungsanspruch zusteht, und zwar unabhängig davon, aus welchem

Rechtsgrund das Handeln des Schuldners rechtswidrig ist (allgemein § 241 Abs. 1 S. 2

BGB und dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 241 Rdnr. 4, § 242 Rdnr. 27; bei drohenden

unerlaubten Handlungen, auch solchen nach § 823 Abs. 2 BGB, Palandt/Thomas,

a.a.O., Einf. vor § 823 Rdnrn. 16, 18; bei Ausschließlichkeitsrechten § 1004 Abs. 1 BGB

und dazu Palandt/Thomas, a.a.O., Einf. vor § 823 Rdnr. 17, Palandt/Bassenge, a.a.O., §

1004 Rdnr. 4).

Die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs steht auch nicht in Widerspruch zur

Entscheidung des BVerfG vom 13.06.2006 (NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 763 =

VergaveR 2006, 871 Rdnr. 66 ff.). Das Gericht hat dort lediglich ausgeführt, es sei nicht

notwendig, bei Unterschwellenwert-Vergaben eine Informationspflicht entsprechend §

13 VgV a.F., § 101a GWB n.F. einzuführen, um es dem unterlegenen Bieter zu

ermöglichen, vor einem Zuschlag rechtzeitig um Primärrechtsschutz nachzusuchen (zu

Zweck und Umfang der vorherigen Informationspflicht s. zuletzt EuGH, Urteil vom

23.12.2009 – C-455/08 Rdnrn.31 – 34). Das BVerfG hat demgegenüber keine Stellung

dazu genommen, ob – einfachrechtlich – ein Primärrechtsschutz möglich ist oder nicht

(vgl. Rdnr. 72).

Ein Ausschluss des Primärrechtsschutzes in Gestalt eines Unterlassungsanspruchs

ergibt sich auch nicht aus den vom BVerfG angeführten Gründen für eine

Differenzierung zwischen dem Rechtsschutz gemäß §§ 97 ff. GWB unterliegenden

Vergaben und sonstigen Vergaben. Der - verhältnismäßig hohe – Verwaltungsaufwand

sowie die Gefahr der Verzögerung einer Zuschlagsverzögerung rechtfertigen den

Ausschluss von Primäransprüchen nicht. Diesen Bedenken ist durch eine sachgerechte

Handhabung Rechnung zu tragen. Insbesondere kann eine Abwägung ergeben, dass

das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Fortführung der geplanten

Maßnahme den Vorzug vor den Belangen des unterlegenen Bieters hat und damit ein

Verfügungsgrund fehlt. Das mag insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der

unterlegene Bieter zwar in seinen Rechten verletzt ist und Schaden drohen kann (vgl.

für Auftragsvergaben "oberhalb" der Schwellenwerte § 107 Abs. 2 GWB und dazu jüngst

BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 - Endoskopiesystem), aber

unwahrscheinlich ist, dass der Bieter den Zuschlag letztlich erlangen kann.

Auch die Ausführungen in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Gesetz zur

Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 stehen dem nicht entgegen. Der

Gesetzgeber hat zwar ausdrücklich – möglicherweise nur vorübergehend – davon

abgesehen, den Primärrechtsschutz bei sonstigen Vergaben ausdrücklich zu regeln,

dabei jedoch nur darauf verwiesen, es sei kein spezieller Rechtsschutz notwendig,

vielmehr reichten die allgemeinen Regeln des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts

aus (BT-Dr. 16/10117 S. 14). Zu diesen allgemeinen Regeln gehört auch ein im Wege

der einstweiligen Verfügung zu sichernder Unterlassungsanspruch.

c) Für die grundsätzliche Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen auch

europarechtliche Gründe. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind auch

außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG bei

der Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber im weitesten Sinne auf der

Grundlage der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit der

Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der

Staatsangehörigkeit und das Transparenzgebot zu wahren (s. zuletzt Urteile vom

10.09.2009 – C-206/08 – Eurawasser, NZBau 2009, 729 = EuZW 2009, 810 Rdnr. 44,

vom 15.10.2009 – C-196/08 – Acoset, NZBau 2009, 804 = EuZW 2009, 849 Rdnrn. 46 ff.

für Dienstleistungskonzessionen, vom 23.12.2009 – C-376/09 – Serrantoni und

Consorzio stabile edili, Rdnrn. 21 ff., 31 ff. für einen Unterschwellenwertauftrag). Dies

erfordert einen effektiven Rechtsschutz (vgl. Sauer/Hollands, NZBau 2006, 763 und

Niestedt/Hölzl, NJW 2006, 3680 jeweils unter Hinweis auf EuGH NJW 2002, 2935 –

Unión de Pequenos Agricultores, Rdnr. 39). Auch wenn das europäische Recht bei der

Durchsetzung europarechtlich gewährleisteter Rechte in gewissem Umfang Rücksicht

auf die nationale Rechtsordnung nimmt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 06.10.2009 – C-

40/08 – Asturcom Telecommunicaciones, EuZW 2009, 852), zählt dazu jedenfalls dann,

wenn – wie das deutsche Recht - das nationale Recht einen Unterlassungstitel gegen

die öffentliche Hand grundsätzlich kennt, auch der Primärrechtsschutz (vgl. GA beim

EuGH, Schlussanträge vom 27.10.2009 – C-91/08 – Wall, Rdnrn. 120 ff.).

Nach Ansicht des Senats ist hinsichtlich des Rechtsschutzes nicht zu differenzieren

zwischen Aufträgen, bei denen "ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse

besteht" (Binnenmarktrelevanz, vgl. EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C-376/08 –

Serrantoni und Consorzio stabile edili – Rdnr. 24 m.w.N.), und anderen Aufträgen sowie

ausländischen Bietern (die sich auf die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit

berufen können) und inländischen Bietern. Die maßgeblichen nationalen Vorschriften

geben für eine solche Unterscheidung nichts her. Im Übrigen bestand im vorliegenden

Falle ein derartiges eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse; das Baugrundstück

liegt nur rund 45 Kilometer von der deutsch-niederländischen Grenze entfernt, sowohl

die Geschäftssitze der Antragstellerin als auch des Drittunternehmens, welchem die

Antragsgegnerin mittlerweile den Auftrag erteilt hat, sind von Xanten weiter entfernt als

größere niederländische Städte wie z.B. Nijmegen oder Venlo.

d) Bei dem Erlass von Unterlassungsverfügungen sind allerdings die Grenzen

einzuhalten, die auch bei den den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB unterliegenden

Vergaben der Einwirkung auf die Willensbildung und das Verfahren des Auftraggebers

gesetzt sind. So ist das ausschließliche Bestimmungsrecht des Auftraggebers zu

berücksichtigen, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag erteilen will. Auch

bei dem Angriff gegen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens bestehen Grenzen (vgl.

LG Düsseldorf NZBau 2009, 142; allgemein Dieck-Bogatzke, VergabeR 2008, 392). Bei

der Abwägung, ob eine einstweilige Verfügung zu erlassen ist, können auch die in §

115 Abs. 2, § 118 Abs. 2 und § 121 Abs. 2 GWB genannten Kriterien eine Rolle spielen.

e) Der Senat verkennt nicht, dass die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach §§

935 ff. ZPO, gerichtet auf die Unterlassung einer Zuschlagsentscheidung, gewisse

Verfahrensprobleme mit sich bringt, die den Besonderheiten des Vergaberechts –

anders als das Kartellvergaberecht – nicht gerecht wird (vgl. allgemein BVerfG NJW

2006, 3701 = NZBau 2006, 791 = VergabeR 2006, 871 Rdnr. 85). Das führt aber nicht

dazu, dass dieses Verfahren von vornherein ungeeignet wäre.

aa) Die Antragstellerin ist mangels Akteneinsicht sowie vielfach mangels einer

hinreichend spezifischen Vorabinformation (zu deren Bedeutung für einen wirksamen

Rechtsschutz s. neuerdings EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C-455/08, Rdnrn. 31 – 34)

oft nicht in der Lage, sofort einen Unterlassungsanspruch schlüssig darzulegen oder gar

glaubhaft zu machen, was den Erlass einer Beschlussverfügung ausschließt.

Andererseits kann ein derartiger Anspruch vielfach auch nicht von vornherein

ausgeschlossen werden. Das Landgericht hat sich in dieser Situation zur

Gewährleistung eines wirksamen Primärrechtsschutzes veranlasst gesehen, einen

mündlichen Verhandlungstermin anzuberaumen, aber gleichzeitig eine bis zur

Entscheidung in erster Instanz befristete einstweilige Anordnung zu erlassen, eine

Verfahrensweise, die im Gesetz zwar so nicht vorgesehen ist (das Gesetz sieht in § 936

i.V.m. § 922, § 937 Abs. 2 ZPO lediglich die Wahl zwischen dem Erlass eines

Beschlusses und der Terminierung vor, bereits die Zulässigkeit der schriftlichen

Anhörung des Antraggegners vor Erlass eines Beschlusses ist streitig, vgl. Berneke, Die

einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 169; Scharen, in Ahrens,

Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 51 Rdnrn. 19 ff; Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 55 Rdnr. 3), jedoch

unter dem Gesichtspunkt der Rechtsschutzgewährung angemessen und nicht zu

beanstanden ist (s. dazu noch später).

bb) Das Gericht ist, anders als in Verfahren gemäß §§ 97 ff. GWB (§ 120 Abs. 2 i.V.m.

§ 70 Abs. 1 GWB, für die Vergabekammer s. auch § 110 GWB), auf die Angaben der

Verfahrensbeteiligten angewiesen. Unzuträglichkeiten im Vortrag, insbesondere beim

Antragsteller, der nur beschränkte Kenntnisse von den Vorgängen im Bereich des

Auftraggebers hat, kann nur durch eine sachgerechte Handhabung der sekundären

Darlegungslast und den Anforderungen an die Glaubhaftmachungslast Rechnung

getragen werden.

cc) Die Position desjenigen Unternehmens, dem der Auftraggeber den Auftrag erteilen

will, bedarf der Klärung (zu den besonderen Problemen eines einstweiligen

Rechtsschutzes bei multipolaren Rechtsverhältnissen s. BVerfG NJW 2006, 3701 =

NZBau 2006, 791 Rdnrn. 75 ff.). Während es beim Kartellvergabeverfahren nach § 109

GWB, gegebenenfalls noch vom Vergabesenat, von Amts wegen beizuladen ist, kann

es in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur durch eine

Nebenintervention (§§ 66 ff. ZPO) seine Rechte wahrnehmen. Zu erwägen ist, dass das

Gericht zumindest dann, wenn es kurzfristig terminiert und so die Gefahr besteht, dass

der Antragsgegner das drittbetroffene Unternehmen nicht oder nicht rechtzeitig über das

Verfahren informiert, letzteres von Amts wegen über das Verfahren benachrichtigt. Das

setzt allerdings voraus, dass die Antragstellerin jenes Unternehmen namhaft machen

kann und macht.

dd) Ein Unterschied besteht auch in der Absicherung des Antragstellers während des

laufenden Nachprüfungsverfahrens. Während im Kartellvergabeverfahren bereits der

Zugang des Nachprüfungsantrages zu einer Zuschlagssperre führt (§ 115 Abs. 1 GWB),

die auch bei einer Abweisung des Antrages durch die Vergabekammer zunächst

andauert und durch das Beschwerdegericht verlängert werden kann (§ 118 Abs. 1

GWB), ist dies bei einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht der

Fall.

Die bereits angesprochene Lösung des Landgerichts, zunächst eine einstweilige

Anordnung bis zur Entscheidung nach mündlicher Verhandlung zu treffen, ist zwar im

Gesetz nicht vorgesehen (die Handbücher zum Verfahren auf Erlass einer einstweiligen

Verfügung schweigen zu dieser Möglichkeit), aber zur Gewährleistung effektiven

Rechtsschutzes gerechtfertigt.

Schwerer zu begründen dürfte dagegen die vom Landgericht und den

Verfahrensbeteiligten erwogene Auffassung sein, dass trotz Ablehnung des Erlasses

einer einst-weiligen Verfügung durch Urteil des erstinstanzlichen Gerichts dieses - oder

nach Berufungseinlegung das Berufungsgericht - eine weitere einstweilige Anordnung

treffen könne; die ganz h.M. geht davon aus, dass durch ein den Erlass der

einstweiligen Verfügung ablehnendes Urteil eine frühere Beschlussverfügung sofort

unwirksam wird (Berneke, a.a.O., Rdnr. 195; Bähr, in Ahrens, a.a.O., Kap. 52 Rdnr. 42;

Teplitzky, a.a.O, Kap. 55 Rdnrn. 14 ff., jeweils m.w.N.) und das Berufungsgericht auch

keine Zwischenverfügung treffen kann (vgl. Berneke, a.a.O., Rdnr. 224; Bähr, a.a.O.,

Kap. 53 Rdnr. 21; Teplitzky, a.a.O., Kap. 55 Rdnr. 15, jeweils m.w.N.; anders ist die

Situation im Beschwerdeverfahren, s. § 570 Abs. 3 ZPO). Begründet wird dies damit,

dass der Antragsteller bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen

Gericht rechtliches Gehör erhalten habe und das Grundgesetz im Allgemeinen (s. aber

BVerfG NJW 2003, 1924 bei Verletzung rechtlichen Gehörs) Rechtsschutz dann nicht

verlangt.

ee) Ein Verstoß des Auftraggebers gegen die Zuschlagssperre der § 13 VgV a.F.,

§ 101a GWB n.F., § 115 Abs. 1 GWB führt zur Rechtsunwirksamkeit des verbotswidrig

geschlossenen Vertrages. Ein trotz eines durch einstweilige Verfügung

ausgesprochenen Zuschlagsverbots geschlossener Vertrag ist nur im Falle des § 138

BGB nichtig. Dieser Unterschied führt aber nicht dazu, dass eine auf Unterlassung des

Zuschlags gerichtete gerichtliche Anordnung von vornherein ungeeignet wäre.

Auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze stand der Antragstellerin ein

Unterlassungsanspruch nicht zu. Dabei ist unerheblich, ob sich ihr Unterlassungsantrag

nur auf die Unterlassung eines Bauvertragsabschlusses über den ur-sprünglichen

Gegenstand (darauf deutete der Wortlaut des Antrages hin) oder auf den Abschluss

eines das Projekt als solchen betreffenden Bauauftrages – also einschließlich der

späteren (von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig gerügten) Änderungen der

Leistungsbeschreibung - bezog (darauf deutete teilweise die Antragsbegründung hin).

a) Allerdings hat die Antragsgegnerin versprochen, bei der Vergabeentscheidung nach

den Regeln der VOB/A und den den Bietern übersandten "Bewerbungsbedingungen

(BWB)" zu verfahren. Sie hat eine entsprechende Erklärung ausdrücklich in Satz 1 des

"Hinweises" abgegeben. Der Vorbehalt in Satz 2, "ein Rechtsanspruch des Bieters auf

die Anwendung besteh[e] nicht", steht dem nicht entgegen. Das von der

Antragsgegnerin vertretene Verständnis des Satzes 2, wonach sie deswegen nach

Belieben vom der VOB/A abweichen könne, würde die Bestimmung in Satz 1

vollständig überflüssig machen. Ein derartiges Verständnis liegt bereits deswegen fern,

weil es sich bei der Antragsgegnerin zwar nicht um eine Körperschaft öffentlichen

Rechts, aber doch um eine durch die öffentliche Hand im Rahmen ihrer Zuständigkeiten

(vgl. § 107 Abs. 2 Nr. 2 GO, auch i.V.m. § 2 Abs. 2, § 53 Abs. 1 KrO, § 4 Abs. 2 Nr. 3, §

20 Abs. 1 RVRG) errichtete und vollständig kontrollierte juristische Person handelt, wie

sich auch aus ihren Geschäftsvordrucken ergibt.

Soweit die Antragsgegnerin auf ihre eigene – teilweise von der VOB/A abweichende -

"Vergabeordnung der Freizeitzentrum Xanten GmbH (FZX)" verweist, ist sie für auf

§ 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB gestützte Ansprüche unerheblich. Diese

Vergabeordnung ist der Ausschreibung in Ermangelung einer Bezugnahme nicht

zugrunde gelegt worden. Erheblich könnte sie – bei Praktizierung – nur für auf Art. 3

Abs. 1 GG gestützte Ansprüche sein.

b) Die Abänderung der Leistungsbeschreibung während des laufenden

Vergabeverfahrens und der Zuschlag auf ein diese Abänderungen enthaltendes

Angebot eines Drittunternehmens widersprechen nicht der VOB/A.

Der Auftraggeber ist während eines laufenden Vergabeverfahrens nicht nur berechtigt,

erkannte Ausschreibungsfehler zu berichtigen, sondern die Leistungsbeschreibung

auch in sonstigen Punkten zu ändern. Da allein der Auftraggeber seinen Bedarf definiert

und entscheidet, ob, wann und in welcher Form er seinen Bedarf befriedigen will, kann

er während des laufenden Vergabeverfahrens die Leistungsbeschreibung auch

deswegen ändern, weil er entweder nunmehr einen anderen Bedarf hat oder er seinen

Bedarf besser in anderer Form zu befriedigen glaubt (vgl. Beschlüsse des

Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 30.11.2009 – VII-Verg 41/09 und vom

23.12.2009 – VII-Verg 30/09). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die

Antragsgegnerin aufgrund nachträglich erhaltener Hinweise nunmehr ein Gebäude mit

Aluminiumfassade und Schiebelementen sowie Sonnenschutzglas beauftragt hat.

Ein derartiges Verfahren setzt lediglich voraus, dass es transparent und nicht

diskriminierend erfolgt und den Bietern genügend Zeit zur Neukalkulation ihrer

Angebote verbleibt. Etwaige Fehler in dieser Hinsicht sind nicht ersichtlich und werden

auch nicht gerügt. Insbesondere ist auch die Antragstellerin zur Abgabe eines

abgeänderten Angebotes aufgefordert worden.

c) Die Rüge der Antragstellerin, die Leistungsbeschreibung führe infolge ihrer

technischen Mangelhaftigkeit – und zwar, wie sie in der mündlichen Verhandlung vom

02. Dezember 2009 geltend gemacht hat, auch in ihrer abgeänderten Fassung - zu einer

fehlenden Vergleichbarkeit der Angebote (§ 9 Nr. 1 VOB/A), greift nicht durch. Die

Antragstellerin war daher nicht daran gehindert, auch ein Hauptangebot – und nicht nur

zunächst ein nach den Ausschreibungsbedingungen unzulässiges isoliertes

Nebenangebot abzugeben, und zwar sowohl zur ursprünglichen als auch zur

abgeänderten Leistungsbeschreibung.

Die Vorschrift des § 9 Nr. 1 VOB/A soll lediglich sicherstellen, dass die Bieter die

Leistungsbeschreibung in gleicher Weise verstehen und daher miteinander

vergleichbare Angebote einreichen. Nur so ist gewährleistet, dass der Auftraggeber die

Angebote unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien diskriminierungsfrei werten

kann. Mängel der Leistungsbeschreibung sind daher vergaberechtlich nur insoweit

relevant, als sie diese Funktion beeinträchtigen. Soweit das LG Frankfurt/Oder (NZBau

2008, 206) allgemein eine Kontrolle daraufhin vorgenommen hat, ob die

Leistungsbeschreibung den allgemein anerkannten technischen Regeln entspricht,

insbesondere nicht zu Sachmängeln des geplanten Baus (§ 633 Abs. 2 BGB) führt, ist

dem nicht zu folgen. Es ist allein Sache des Auftraggebers, den Gegenstand des

Auftrages zu bestimmen. Das Vergaberecht dient, jedenfalls soweit es den Schutz der

Bieter betrifft, nicht dazu, den Auftraggeber vor technisch oder wirtschaftlich unsinnigen

Aufträgen zu schützen. Wenn die Leistungsbeschreibung zu technischen Mängeln des

Werks führt, hat dies der Auftragnehmer – nach Anmeldung seiner Bedenken (vgl. nach

Vertragsabschluss § 4 Nr. 3 VOB/B und im Vergabeverfahren gemäß der

vorvertraglichen Hinweispflicht, vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 – VII ZR 201/06, NZBau

2009, 232, Rn. 15, 23; BGH NJW-RR 1987, 1306, 1307; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v.

23.12.2005 – 11 Verg 13/05, BeckRS 2006, 12 422) – ebenso hinzunehmen wie die

Ausschreibung einer – überflüssigen und den haushaltsrechtlichen Vorschriften

widerstreitenden - Luxusausführung. Der Auftraggeber trägt dann die sich daraus

ergebenden Risiken, und zwar unabhängig davon, ob er sie bewusst übernimmt oder

die Risiken – möglicherweise zu Unrecht – leugnet. In jedem Falle kann der

Auftraggeber aus etwaigen auf seine Leistungsbeschreibung zurückzuführende

technische Mängel keine Rechte gegen den Auftragnehmer herleiten (vgl. § 13 Nr. 3

VOB/B) und vielmehr nur die Herstellung eines Werks entsprechend den konkreten

Angaben in der Leistungsbeschreibung verlangen, und zwar auch dann, wenn diese mit

dem Risiko des Entstehens von Durchfeuchtung und der Nichteinhaltung der – in der

Leistungsbeschreibung allgemein als einzuhaltend aufgeführten - EnVO verbunden ist.

Die Angebote bleiben damit vergleichbar, und zwar auch dann, wenn die

Leistungsbeschreibung – unweigerlich oder möglicherweise – zu technischen Mängeln

des Werks führt.

Anders wäre es nur, wenn der Auftraggeber die vorgebrachten Bedenken zum Anlass

nehmen sollte, nur von einzelnen Bietern eine vollständige Gewährleistung oder eine

Garantie zu verlangen; dafür ist hier aber nichts ersichtlich.

Klärungsbedürftige europarechtliche Fragen sieht der Senat - anders als die

Antragstellerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08. Dezember 2009 - in

diesem Zusammenhang nicht. Zwar ist aus europarechtlichen Gründen der

Transparenzgrundsatz zu wahren (vgl. oben unter 1.c)). Unabhängig davon, dass den

Mitgliedstaaten bei der Ausfüllung dieses Grundsatzes ein gewisses Ermessen

zukommt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C376/08 – Serrantoni und

Consorzio stabile edili, Rdnrn.31 ff. m.w.N.), geht die Anregung der Antragstellerin von

falschen Voraussetzungen aus. Die Antragsgegnerin kann nach dem zuvor Gesagten

nach Erhebung von Bedenken durch die Antragstellerin von dem Auftragnehmer

nämlich nur eine Ausführung des Baus gemäß der konkreten Leistungsbeschreibung

verlangen, und zwar auch dann, wenn die Ausführung zu technischen Mängeln führen

wird und dies von ihr geleugnet wird; die Antragstellerin war daher nicht daran

gehindert, ein Hauptangebot zu einer Leistungsbeschreibung abzugeben, die nach ihrer

Auffassung zu technischen Mängeln führen würde. Die Folgen einer

Bedenkenanmeldung durch einen (potentiellen) Auftragnehmer auf den Umfang der

Ansprüche des Auftraggebers (§ 13 Nr. 3 VOB/B) sind durch die Rechtsprechung

hinreichend geklärt und damit transparent.

Es bedarf daher keiner Prüfung, ob die von der Antragstellerin erhobenen

Beanstandungen, die sich jedenfalls schwerpunktmäßig mit der ursprünglichen

Leistungs-beschreibung befassen, technische Mängel auch an der abgeänderten

Leistungsbeschreibung substantiiert darlegen.

d) Auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe unzulässiger Weise Nachverhandlungen

durchgeführt, greift letztlich nicht durch.

Zwar waren der Antragsgegnerin Nachverhandlungen nicht gestattet, § 24 VOB/A.

Soweit sie auf ihre Vergabeordnung verweist, lagen sie der fraglichen Ausschreibung

nicht zugrunde.

Jedoch haben sich die mündlichen Nachverhandlungen letztlich nicht ausgewirkt. Durch

das Verbot von Nachverhandlungen soll die Gleichbehandlung der Bieter gesichert

werden. Die Antragsgegnerin hat jedoch im Anschluss an die unzulässigen

Nachverhandlungen sämtliche Bieter, u.a. die Antragstellerin, aufgefordert, ein

ergänzendes und finales Angebot abzugeben, und zwar unter Berücksichtigung einer

Sonnenschutzverglasung. Jeder Bieter hatte nunmehr die Möglichkeit, ein Angebot zu

der abgeänderten Leistungsbeschreibung abzugeben. Die Bieter wurden damit

gleichbehandelt. Dass die Antragstellerin in dieser Phase kein Angebot mehr

eingereicht hat (möglicherweise vor dem Hintergrund, dass sie die vorgenommenen

Änderungen der Leistungsbeschreibung für unzulässig hielt), war ihre freie

Entscheidung, die aber nichts daran änderte, dass ihr die gleiche Chance auf

Zuschlagserteilung zustand wie auch den übrigen Bietern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil

irrevisibel und damit rechtskräftig ist, § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO. Im Hinblick darauf kann

auch die von der Antragstellerin angeregte Zulassung der Revision nicht erfolgen.

Der Streitwert wird auf 250.000 € festgesetzt, § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Dicks Schüttpelz Frister