Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.03.2007
OLG Düsseldorf: betreiber, gestaltung, angemessenheit, beweislast, vergütung, billigkeit, unternehmen, muster, offenlegung, leistungsklage
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 U (Kart) 17/04
Datum:
22.03.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-2 U (Kart) 17/04
Tenor:
ergehen im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober
2006 in zu-sammenfassender Form folgende Hinweise an die Klägerin
und die Beklagte:
I. Hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses bezüglich des
Feststellungsantrags und der Leistungsantrags bestehen in Anbetracht
des gleichzeitig erhobenen Gestal-tungsantrags immer noch Bedenken.
Zwar ist die Erhebung einer Feststellungsklage neben der
Leistungsklage in Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes zulässig,
wenn dem Kläger eine Bezifferung der Leistungsklage noch nicht
möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001, I ZR 189/99, -
Feststellungsinteresse II). Diese Grundsätze sind auch auf den
vorliegenden Rechtsstreit zu übertragen, da sich hier gleichfalls
Probleme der Berechnung der Forderung stellen. § 315 Abs. 3 BGB
gewährt aber nur einen Anspruch auf richterliche Gestaltung, nicht auf
Feststellung. Der Kläger mag sich auch überlegen, ob er an dem
Gestaltungsantrag festhält oder einen auf Rückzahlung gerichteten
bezifferten Leistungsantrag stellt, in dessen Rahmen inzi-dent eine
Gestaltung des angemessenen Entgelts erfolgt (vgl. BGHZ 41, 271,
280).
II. Die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der für den Zeitraum 1.
März bis 31. August 2000 geltend gemachten Ansprüche aus der
Rahmenvereinbarung vom 4./10. Februar 2000 (Anlage K 1) ist immer
noch zweifelhaft. Nach Ziffer 7.3 des Auf-trags zur Versorgung mit
elektrischer Energie (Anlage K18) ist die Klägerin nur zum Abschluss
eines Netzanschlussvertrages ermächtigt, nicht aber zur
Geltendmachung von Rechten aus dem zwischen dem Kunde und dem
Netzbetreiber gesondert ge-schlossenen Netznutzungsvertrag nach dem
Muster Netznutzungsvertrag gemäß Anlage 5. Hierbei handelt es sich
um das sog. Doppelvertragsmodell.
Nach den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2005 (X ZR
99/04), vom 25. Oktober 2005 (KZR 36/04) und vom 7. Februar 2006
(KZR 8/05 und KZR 24/04) trägt bei Vereinbarung eines einseitigen
Leistungsbestimmungsrechtes des Netzbetreibers dieser in einem auf
Gestaltung und Leistung gerichteten Prozess die Darlegungs- und
Beweislast in Bezug auf die Billigkeit der Netznutzungsentgelte und der
Mess- und Verrechnungspreise jedenfalls dann, wenn – wie im Streitfall
- die Leistungen unter Vorbehalt erbracht worden sind. Nach Auffassung
des Senats sind der Beklag-ten Preisbestimmungsrechte zum Teil
konkludent, zum Teil ausdrücklich eingeräumt worden.
Hinsichtlich der Rahmenvereinbarungen vom 4./10. Februar 2000
(Anlage K 1= An-lage B 17), 16./22. August 2000 (Anlage K 1) und vom
Mai 2005 folgt die (konkluden-te) Einräumung eines
Leistungsbestimmungsrechts aus dem Umstand, dass die Be-klagte die
Netznutzungsentgelte den Kunden (Verbrauchern) durch die in Bezug
ge-nommenen Preisblätter einseitig vorgegeben hat (vgl. Anlage K 1:
Muster des Netz-nutzungsvertrages zwischen Kunde und Netzbetreiber
nach Anlage 5 unter Ziffer 4.1 und 4.2; Doppelvertragsmodell). Zudem ist
in § 2 Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 3 der Rah-menvereinbarungen der
Beklagten ein einseitiges jährliches Preisanpassungsrecht eingeräumt.
Der Klägerin wird aufgegeben, die derzeit gültige Rahmenvereinbarung
vom Mai 2005 zu den Akten zu reichen.
Bei den Rahmenvereinbarungen vom 21. Juni 2001 (Anlage K 1) und
21. Dezember 2001 (Anlage B 18; „all inclusive“) folgt die Einräumung
eines Leistungsbestim-mungsrechts des Netzbetreibers aus dem
Verweis des § 2 Abs. 5 auf die „jeweils gültigen veröffentlichten
Preisblätter des Netzbetreibers“, nach denen der Lieferant die
Netznutzungsentgelte an den Netzbetreiber zu zahlen hat.
III. Der Einholung eines von der Beklagten angebotenen
Sachverständigengutach-tens und der Vernehmung der von der
Beklagten benannten Zeugen zur Angemes-senheit der
Netznutzungsentgelte sowie der Mess- und Verrechnungspreise steht
entgegen, dass die bisher von der Beklagten vorgetragene
Tatsachengrundlage für die Zeit ab dem 1. September 2000 hierzu nicht
ausreicht. Es fehlt an einer schlüssi-gen Darlegung der
Kalkulationsgrundlagen. Die Beklagte hat keine in sich geschlos-sene
und nachvollziehbare Darstellung der Kalkulation der
Netznutzungsentgelte, Mess- und Verrechnungspreise vorgelegt sowie
entsprechende Erläuterungen hierzu unterbreitet. Sie hat mit Schriftsatz
vom 29. Juli 2005 und 31. März 2006 nur die Schritte der
Verbändevereinbarung II plus auf der Grundlage von Kostenpositionen
(Teilergebnissen) nachvollzogen und angewandte Schlüssel genannt.
Am Schluss dieser Ausführungen steht die – von der Klägerin bestrittene
- Behauptung, dass ein bestimmter Gesamtkostenaufwand auf den
Netzbetrieb pro Jahr entfallen sei. Weder aus den Einzelsummen der
Kosten noch aus den Kostengesamtsummen erschließt sich indes, wie
die konkreten Grund-, Verrechnungs- und Arbeitspreise kalkuliert
wurden und aus welchen Kostenanteilen die berechneten Grund-,
Verrechnungs- und Arbeitspreise sich zusammensetzen. Die Beklagte
hat auch darzustellen, warum z. B. die Preiskalkulation für 2005 sich
nicht auf die tatsächlichen Vorjahreskosten stützt, sondern auf die
Kosten des Jahres 2003.
Erforderlich ist die Offenlegung der eigenen Kalkulationen und ihrer
Kostenelemente, aus denen sich auch die Gewinnmargen bzw.
Gewinne ergeben müssen. Die Be-klagte hat dabei darzulegen, welche
Kosten, die als Umlage in die jeweiligen Preise einkalkuliert werden,
über den Grundpreis (z.B. Abschreibungen, Zinsverluste, etc.) gedeckt
und welche Kosten über den Arbeitspreis (z.B. Gemeinkosten,
allgemeine Geschäftskosten etc.) oder den Verrechnungspreis
hereingeholt werden (vgl. BGH NJW 1992, 174). Am Ende der
Kalkulationen im Sinne von kaufmännischen Rech-nungen müssen die
konkret verlangten und von der Klägerin gezahlten Netznut-
zungsentgelte (das heißt die konkreten Grund-, Verrechnungspreise
Eintarifzäh-ler/Zweitarifzähler und Arbeitspreise; vgl. die Tabellen in den
Schriftsätzen der Kläge-rin vom 14. August 2003 und 28. April 2003)
stehen.
Gegebenenfalls ist dann in einem zweiten Schritt durch einen
Sachverständigen zu prüfen, ob die anzusetzenden Kostenpositionen in
der richtigen Höhe berücksichtigt und nach der Verbändevereinbarung II
und II plus berücksichtigungsfähige und an-gemessene Kosten in die
Berechnung der Grund-, Arbeits- und Verrechnungspreise einbezogen
wurden. Erst diese Überprüfung erlaubt die Beurteilung, ob die Beklagte
die durch die Preisfindungsprinzipien eröffneten Bewertungsspielräume
so genutzt hat, dass den Zwecken des EnWG Rechnung getragen
wurde.
Nicht erforderlich ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Vorlage von
Belegen, die die Richtigkeit der Höhe der angesetzten Kostenpositionen
bestätigen.
Die Darlegung der Kalkulation hat den Zeitraum ab dem 1. September
2000 zu er-fassen. Die Klägerin begehrt die Festsetzung der
angemessenen Entgelte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat.
IV. Es ist Sache der Beklagten sicherzustellen, dass sie der ihr im
Rahmen des § 315 BGB obliegenden Darlegungslast gegenüber der
Klägerin nachkommen kann. Zu diesem Zweck wird sie auch eine
Trennung der Buchführung zwischen Netzbetrieb und Vertrieb
herbeiführen müssen, sollte eine solche seit dem 1. September 2000
nicht erfolgt sein.
Die Darlegungslast der Beklagten erstreckt sich auch auf die Darlegung
der Ange-messenheit der Netznutzungsentgelte der vorgelagerten
Netzebenen (Mittelspan-nungs- und Hochspannungsebene, da die
Klägerin bestritten hat, dass die weiterge-wälzten Netznutzungsentgelte
der vorgelagerten Hochspannungs- und Mittelspan-nungsebenen, die
einen Teil des gezahlten Entgelts ausmachen, angemessen sind. Diese
Netznutzungsentgelte sind - unstreitig - als Kostenpositionen in die
Berech-nung der der Klägerin in Rechnung gestellten
Netznutzungsentgelte im Wege der Kostenwälzung eingerechnet
worden. Es obliegt daher der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses
darzulegen, dass die ihr in Rechnung gestellten und von ihr wei-
tergewälzten jährlichen Netznutzungsentgelte für die vorgelagerten
Netzebenen der Billigkeit entsprechen. Insoweit hat die Beklagte
darzulegen, in welcher Höhe anteilig Netznutzungsentgelte für die
Nutzung der vorgelagerten Netzebenen in das von der Klägerin gezahlte
Netznutzungsentgelt eingeflossen sind und auf welche Netzebe-nen
diese Kosten entfallen.
Soweit die Kalkulation der Netznutzungsentgelte vorgelagerter
Netzebenen ihr nicht bekannt ist, entlastet dieser Umstand die Beklagte
nicht von der Darlegungslast.
Die Klägerin selbst kann mangels Abschlusses von
Netzzugangsverträgen keine ei-genen Ansprüche aus § 315 Abs. 3 BGB
gegenüber den Betreibern der vorgelager-ten Netze geltend machen.
Zwischen ihr und den Betreibern der vorgelagerten Netz-ebenen
bestehen keine vertraglichen Beziehungen.
Die Beklagte verfügt aber über rechtliche Möglichkeiten, die von den
vorgelagerten Netzbetreibern beanspruchten Entgelte auf ihre
Angemessenheit zu überprüfen.
Die Beklagte wird im Ergebnis die Vertragslage zu den Betreibern
vorgelagerter Net-ze im Einzelnen darzulegen haben. Die Beklagte hat
ferner darzulegen, ob zu-gunsten der Betreiber der vorgelagerten
Netzebenen Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 Abs. 1
BGB vereinbart worden sind. In diesem Fall stehen der Beklagten
eigene Ansprüche auf richterliche Gestaltung nach § 315 Abs. 3 BGB
ge-gen die Betreiber vorgelagerter Netze zu.
Die Beklagte ist auf Grund einer nach § 242 BGB bestehenden Schutz-
und Rück-sichtnahmepflicht für die Vermögensinteressen der Klägerin
verpflichtet, die Netznut-zungsentgelte vorgelagerter Netzebenen nur,
soweit sie angemessen sind, der Klä-gerin in Rechnung zu stellen. Die
gesteigerte Pflichtenbindung beruht darauf, dass mit dem Abschluss des
Rahmenvertrags ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien
begründet worden ist und die Klägerin die Angemessenheit der
Vergütung mit Schreiben vom 31. Mai 2000, 17. August 2000 und 21.
Juni 2001 – jedenfalls nicht haltlos - als unangemessen beanstandet
hat. Aus der gesteigerten Pflichten-bindung folgt, dass die Beklagte
unangemessen hohe Netznutzungsentgelte nicht – gewissermaßen
automatisch - weiterzuwälzen darf, sondern eine Nebenpflicht be-steht,
die Netznutzungsentgelte - vor einer Weiterwälzung - auf ihre
Angemessenheit zu prüfen. Im Rahmen der Prüfungspflicht muss die
Beklagte die Betreiber der vorge-lagerten Netze um Offenlegung ihrer
Kalkulationen ersuchen.
Sollten die Entgelte zwischen der Beklagten und den Betreibern der
vorgelagerten Netze indes ausgehandelt und einvernehmlich vereinbart
worden seien, so entlastet dies die Beklagte ebenfalls nicht von ihrer
Darlegungspflicht. Denn der Beklagten ist darüber hinaus die rechtliche
Möglichkeit eröffnet, die Angemessenheit der ihr von den Betreibern
vorgelagerter Netze berechneten Entgelte inzident in einem kartell-
rechtlichen Schadensersatzprozess gemäß § 19 Abs. 1 GWB notfalls
gerichtlich ü-berprüfen zu lassen. Zwischen der Beklagten und den
vorgelagerten Netzbetreibern kann ein gesetzliches Schuldverhältnis
gemäß §§ 19 Abs. 1, 33 Abs. 3 GWB (§ 33 Satz 1 a.F.) bestehen. Die
Betreiber vorgelagerter Netze sind marktbeherrschende Unternehmen
auf dem jeweiligen räumlich nach Netzgebieten abzugrenzenden Markt
der Durchleitung von Strom. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast
bei einem auf § 19 Abs. 1 GWB gestützten Unterlassungs- und
Schadensersatzanspruch gegen die Betreiber der Netze grundsätzlich
bei demjenigen, der Rechte aus § 19 Abs. 1, 33 GWB geltend macht,
also bei der Klägerin. Dies gilt grundsätzlich auch für die Behauptung,
der vorgelagerte Netzbetreiber habe durch das Verlangen einer unan-
gemessen hohen Vergütung seine marktbeherrschende Stellung
missbräuchlich ausgenutzt. Die Betreiber der Netze sind als
marktbeherrschende Unternehmen je-doch ihrerseits zur Darlegung und
Auskunft über die in ihrem Unternehmensbereich vorliegenden
kalkulationsrelevanten Umstände, also insbesondere zur Darlegung
ihrer Kosten und ihrer Kalkulation verpflichtet (sekundäre
Darlegungslast). Den Leis-tungsverhältnissen liegen vertragliche und
gesetzliche Schuldverhältnisse zu Grunde (vgl. BGH, Beschl. v.
22.10.1996 WuW/E BGH 3079, 3084 - Stromeinspeisung II). Ein solches
gesetzliches Schuldverhältnis kann auch zwischen der Klägerin und der
Beklagten bestehen, denn auch die Beklagte verfügt nach den
gegebenen Umstän-den über eine markbeherrschende Stellung in ihrem
Netzgebiet.
Aus der vertraglichen Schutz- und Rücksichtnahmepflicht gegenüber
den Vermö-gensinteressen der Klägerin und der Verpflichtung, Verstöße
gegen das Verbotsge-setz des § 19 Abs. 1 GWB zu unterlassen, folgt die
Obliegenheit der Beklagten zur – notfalls - gerichtlichen
Geltendmachung ihrer Ansprüche aus § 315 BGB oder §§ 19, 33 GWB
gegen die Betreiber vorgelagerter Netze.
Die aufgezeigten rechtlichen Möglichkeiten erlauben es der Beklagten,
im Rahmen des vorliegenden Gestaltungsprozesses (Klageantrag zu 1)
ihrer Darlegungslast nachzukommen.
V. Den Parteien wird aufgegeben, bis zum 15. Mai 2007 dem Senat
mitzuteilen, ob ihnen eine vergleichsweise Beilegung des Rechtsstreites
möglich ist. Dabei könnten die vom Vertreter der Klägerin im Schriftsatz
vom 11. September 2006, Bl. 39 ff. ge-nannten und von der
Bundesnetzagentur angewandten Ermäßigungssätze von 15% bis 30%
einen Rahmen für die Vergleichsüberlegungen bilden. Der Senat
schlägt den Parteien vor, sich auf eine Kürzung der Entgelte um 22,5 %
zu einigen.
VI. Der Beklagten wird bis zum 4. Juni 2007 Gelegenheit gegeben, ihrer
Darle-gungslast in dem unter Ziffer III. und IV. des Beschlusses
dargestellten Umfang nachzukommen.