Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.02.2010
OLG Düsseldorf (bieter, angebot, vergabeverfahren, los, beschwerde, anforderung, richtlinie, vorschrift, eugh, ausschluss)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 51/09
Datum:
17.02.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 51/09
Tenor:
1.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird – unter
Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen - der Beschluss der
Vergabekammer bei der Be-zirksregierung Arnsberg vom 29. Oktober
2009 (VK21/09) zu 1. – 4. aufgeho-ben.
2.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren
„Ge-bäudereinigung“ (EU-Bekanntmachung 2008/S 24-032031) zu
erteilen, ohne zuvor den Bietern die Möglichkeit eingeräumt zu haben,
neue Angebote nach Erstellung entsprechend der Rechtsauffassung des
Senats abgeänderter Vergabeunterlagen einzureichen.
Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
3.
Die Kosten der Vergabekammer tragen zu 50 % die Antragstellerin und
zu weiteren 50 % die Antragsgegnerin und die Beigeladene als
Gesamtschuld-ner.
Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten vor der Vergabekammer
werden wie folgt verteilt:
Die Aufwendungen der Antragstellerin tragen zu je 25 % die
Antragsgegnerin und die Beigeladene. Die Aufwendungen der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt zu je 50 % die
Antragstellerin. Im Übrigen findet eine Kostenausgleichung nicht statt.
Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die
Verfahrensbeteiligten notwendig.
4.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die
außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen zu 50 % die
Antragstellerin selbst und zu je 25 % die Antragsgegnerin und die
Beigeladene. Die jeweiligen außergerichtlichen Kosten der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen tragen zu je 50 % diese selbst
und zu 50 % die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 150.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
2
Mit EU-Bekanntmachung vom 05.02.2008 schrieb die Antragsgegnerin
Reinigungsdienstleistungen in ihren Gebäuden und auf ihrem Gelände im
Verhandlungsverfahren aus. Der Auftrag war in drei getrennt zuschlagbare Lose (1.
Gebäudereinigung, 2. Fensterreinigung, 3. Haus- und Hofdienste) aufgeteilt. Der Vertrag
sollte vom 01. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2011 bei Verlängerungsmöglichkeit bis zum
30. Juni 2013 dauern. Unter "III.2 TEILNAHMEBEDINGUNGEN Persönliche Lage des
Wirtschaftsteilnehmers sowie hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder
Handelsregister" hieß es u.a.
3
5. Aktueller Nachweis der Vergütung der eingesetzten Mitarbeiter (nicht älter als 3
Monate) gem. dem Standard des gültigen Tarifvertrages des Gebäudereiniger-
Handwerks (3 %).
4
Zum damaligen Zeitpunkt bestand für das Gebäudereinigerhandwerk neben einem –
letztlich zum 30. September 2009 gekündigten – für allgemein verbindlich erklärten
Mindestlohntarifvertrag ein Lohntarifvertrag mit höheren Vergütungssätzen. Der
Zuschlag sollte nach IV.2.1 der Bekanntmachung auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot erfolgen, wobei als Kriterien
5
1. Preis, Gewichtung 50, 2. Leistungswerte (m²/h), Gewichtung 30, 3. Kalkulierte
Produktivstunden, Gewichtung 10, 4. Kalkulierte Aufsichts- und Kontrollstunden:
Gewichtung 10
6
vorgesehen waren.
7
Nachdem u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene im Teilnahmewettbewerb
erfolgreich waren, gaben sie Angebote ab. Der Vertragsbeginn war mittlerweile auf den
01. Oktober 2009 verschoben worden. Die Antragsgegnerin lud die Bieter zu einem
Bietergespräch am 23. Juli 2009 ein. Gegenstand der Gespräche waren u.a. Nachlässe
auf die Angebotspreise; den Bietern wurde Gelegenheit gegeben, bis zum nächsten
Tage Änderungen an ihren Angeboten (in streitigem Umfang) vorzunehmen. Die
Antragstellerin bot prozentuale Nachlässe an, während u.a. die Beigeladene, die zuerst
nur prozentuale Nachlässe angeboten hatte, am 24. Juli 2009 ein neu kalkuliertes
Angebot einreichte.
8
Die Antragsgegnerin bewertete das abgeänderte Angebot der Beigeladenen in allen
Losen als das wirtschaftlich Günstigste und teile dies der Antragstellerin mit Schreiben
9
vom 28. Juli 2009 mit.
Die Antragstellerin rügte dies und reichte einen Nachprüfungsantrag ein. Sie machte
zunächst geltend, sie könne sich auf Grund ihrer Markterfahrung nicht vorstellen, dass
jemand ein besseres Angebot als das ihrige, das bereits sehr knapp kalkuliert sei,
abgegeben habe. Eine nachvollziehbare Begründung dafür ergebe sich auch nicht aus
dem Schreiben vom 28. Juli 2009, welches daher § 13 S. 1 VgV nicht entspreche. Nach
teilweiser Akteneinsicht hat sie des Weiteren gerügt, im Gegensatz zur Beigeladenen
sei ihr im Bietergespräch vom 23. Juli 2009 lediglich gestattet worden, pauschale
Nachlässe anzubieten, weitergehende Änderungen seien ihr untersagt worden. Sie hat
schließlich vermutet, die Angebote der anderen Bieter hätten nicht der
Leistungsbeschreibung entsprochen und seien daher auszuschließen gewesen. Zudem
habe die Antragsgegnerin bei der Bewertung Bedarfspositionen nicht bewertet.
Schließlich hat sie weitergehende Akteneinsicht begehrt. Sie hat beantragt,
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1. festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, durch das Verhalten de
Antragsgegnerin bzw. deren bevollmächtigter Vergabestelle DSW 21 im
Rahmen des Vergabeverfahrens zur Vergabe der "Dienstleistungen für diverse
Liegenschaften der DEW 21, Los 1: Gebäudereinigung, Los 2:
Fensterreinigung, Los 3: Haus- und Hofdienste" in ihren Rechten aus § 97 Abs.
7 GWB (a.F.) verletzt sei,
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2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer
festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,
12
3. hilfsweise, für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsantrages durch
Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise
festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorliege.
13
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,
14
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
15
Sie haben die Vorwürfe der Antragstellerin zurückgewiesen. Die Bieter seien im
Bietergespräch vom 23. Juli 2009 gleich behandelt worden; ihnen sei – unter
Beibehaltung des Leistungsverzeichnisses – Gelegenheit gegeben worden, ihr Angebot
abzuändern, sei es durch die Gewährung pauschaler Nachlässe, sei es durch
Nachkalkulation. Die Antragstellerin habe sich lediglich zu der Gewährung von
Rabatten in der Lage gesehen. Das Angebot der Beigeladenen sei auch nicht
auszuschließen. Die in Los 3 "angehängten Stundenarbeiten" seien nicht zu bewerten
gewesen, weil sie tatsächlich nicht anfallen würden.
16
Die Vergabekammer hat durch schriftliche Anhörung von Zeugen Beweis über den
Hergang der Bietergespräche zum Umfang der von der Antragsgegnerin gestatteten
Nachbesserungen der Angebotspreise erhoben. Die Aussage des Zeugen S..., des
damaligen Beraters der Antragsgegnerin, ist der Antragstellerin teilweise geschwärzt
übersandt worden.
17
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag
zurückgewiesen. Sie ist davon ausgegangen, dass in dem Bietergespräch vom 23. Juli
2009 sämtliche Bieter gleich behandelt worden seien. Auch sonstige
18
Vergaberechtsfehler lägen nicht vor. Die Aussage des Zeugen S... habe der
Antragstellerin in Teilen geschwärzt übersandt werden müssen, weil sie insoweit
geheimhaltungsbedürftige, vom Beweisthema nicht umfasste Tatsachen betreffe.
Dagegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie beanstandet vor allem,
dass ihr die Aussage des Zeugen S... unvollständig übersandt worden sei. Sie habe
einen Anspruch auf volle Einsicht, zumal sich aus den ihr übersandten Passagen
Anhaltspunkte für Ausschlussgründe hinsichtlich der Angebote anderer Bieter
einschließlich der Beigeladenen ergäben. Schließlich wendet sie sich gegen die Höhe
der von der Vergabekammer festgesetzten Gebühr. Sie beantragt,
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unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Arnsberg vom 29. Oktober 2009 (VK 21/09) - einschließlich der
Kostenentscheidung -
20
1. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter
Berücksichtigung zwingender Ausschlussgründe für die Angebote der
Beigeladenen sowie der Bieter G... und Fa. P... zu wiederholen,
21
2. hilfsweise,
22
der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren zur Vergabe der
"Dienstleistungen für diverse Liegenschaften der DEW21, Los 1
Gebäudereinigung, Los 2 Fensterreinigung, Los 3 Haus- und Hofdienste" in den
Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen,
23
3. äußerst hilfsweise
24
der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben.
25
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
26
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
27
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und weisen die Rügen der Antragstellerin
zurück. Im Gegenteil sei die Antragstellerin auszuschließen, weil ihre Äußerungen über
die Angebote anderer Bieter den Verdacht aufkommen ließen, dass sie auf unlautere
Weise über den Zeugen S... in den Besitz seiner vollständigen Aussage gekommen sei.
28
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der
Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.
29
II.
30
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat einen Teilerfolg. Sie erreicht zwar nicht
die hauptsächlich begehrte Neubewertung unter Ausschluss der Angebote bestimmter
konkurrierender Bieter, u.a. das der Beigeladenen. Allerdings erhält sie die Chance, –
bei fortbestehender Vergabeabsicht der Antragsgegnerin und Bearbeitung der
Verdingungsunterlagen – in einem teilweise wiederholten Vergabeverfahren ein neues
Angebot einzureichen und dadurch ihre Aussichten auf eine Erteilung des Auftrags zu
wahren.
31
Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren richten sich nach dem Rechtszustand vor
dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009
(BGBl. I. S. 790), weil das Vergabeverfahren vor Inkrafttreten dieses Gesetzes jedenfalls
mit der Bekanntmachung im Februar 2008 begonnen worden ist, § 131 Abs. 8 GWB n.F.
Die nachfolgenden Vorschriften beziehen sich daher – soweit nichts anderes
angegeben – auf die bis dahin geltende Fassung des GWB.
32
1.
33
Das Nachprüfungsverfahren ist zulässig.
34
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin jedenfalls gemäß § 98 Nr. 4 GWB.
Sie versorgt Endverbraucher mit Strom, Gas, Fernwärme und Trinkwasser. Damit
handelt es sich um Tätigkeiten im Bereich des § 8 Nr. 1 (Trinkwasserversorgung), Nr. 2
(Elektrizitäts- und Gasversorgung) und Nr. 3 VgV (Wärmeversorgung). Sie unterliegt
dem beherrschenden Einfluss öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 und 2 GWB. Ob
die Antragsgegnerin auch öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB ist,
bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.
35
Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat ersichtlich, wie sie durch ihre Teilnahme
am Teilnahmewettbewerb und die Einreichung eines Angebotes gezeigt hat, ein
Interesse am Auftrag (§ 107 Abs. 2 S. 1 GWB). Sie kann auch – wie im Einzelnen noch
im Rahmen der Erörterung der einzelnen Verstöße näher ausgeführt werden wird -
geltend machen, durch verschiedene Vergaberechtsverstöße in ihren Rechten verletzt
zu sein, wodurch ihr ein Schaden zu entstehen droht, § 107 Abs. 2 GWB. Ihre Rügen
sind auch nicht präkludiert, wie im Einzelnen noch ausgeführt werden wird.
36
2.
37
Die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach öffentlich bekannt gemachtem
Teilnahmewettbewerb durch die Antragsgegnerin ist allerdings nicht zu beanstanden
(vgl. allgemein zur Möglichkeit des Bieters, die Wahl des Verhandlungsverfahrens zu
rügen, BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09, Endoskopiesysteme). Dieses
Verfahren war ihr durch § 101 Abs. 6 S. 1 GWB i.V.m. § 7 VgV, § 3 Nr. 2 lit. c) VOL/A-
SKR (4. Abschnitt) gestattet. Das gilt auch dann, wenn die Antragsgegnerin im Hinblick
darauf, dass ihre Geschäftsanteile zu 53 % der Dortmunder Stadtwerke AG (deren
Alleinaktionär wiederum die Stadt Dortmund ist) gehören, sie sich u.a. wohl ohne
Wettbewerb im Bereich der Trinkwasserversorgung betätigt und sie auch als öffentliche
Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen wäre (vgl. EuGH NZBau 2008,
393 = VergabeR 2008, 632 – Stadtwärme Wien).
38
Auf den Auftrag ist die VOL/A-SKR und nicht der dritte Abschnitt der VOL/A (der gemäß
§ 3b Nr. 1 lit. c) i.V.m. § 3 Nr. 4 VOL/A nur in eingeschränktem Umfange ein
Verhandlungsverfahren zulässt (s. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 3b
Rdnr. 3 m.w.N.; zu der entsprechenden Vorschrift in der VOB/A s. auch Dippel, in
jurisPK-VergabeR, § 3b VOB/A Rdnrn. 13 ff. m.w.N.), anzuwenden.
39
Die ausgeschriebene Dienstleistung betrifft die für den Betrieb im Sektorenbereich
verwendeten Gebäude und Gelände (eine andere Tätigkeit erbringt die Antragsgegnerin
nicht) und dient damit der Sektorentätigkeit, § 9 Abs. 2 VgV. Bei dem Auftrag handelt es
40
sich um eine prioritäre Dienstleistung (Anhang I Teil A Kategorie 14 zu Abschnitt 3
VOL/A bzw. zur VOL/A-SKR).
Wäre die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin nur nach der Vorschrift des § 98
Nr. 4 GWB, wäre für sie von vornherein nur die VOL/A-SKR maßgeblich, § 7 Abs. 2 Nr. 1
VgV (vgl. auch § 101 Abs. 6 S. 2 GWB). Sollte die Antragsgegnerin demgegenüber
öffentliche Auftraggeberin auch nach § 98 Nr. 2 GWB sein, richtete sich die
Auftragsvergabe
41
hinsichtlich der Tätigkeiten im Trinkwasserbereich gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV
nach VOL/A (Basis- und b-Paragraphen),
hinsichtlich der übrigen Tätigkeiten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 VgV nach der VOL/A-
SKR.
42
43
Aber auch in diesem Falle wäre auf die fragliche Auftragsvergabe nur die VOL/A-SKR
anzuwenden. Da der Auftrag unteilbar sämtliche Sektorentätigkeiten der
Antragsgegnerin betrifft, muss er nach einheitlichen Grundsätzen vergeben werden.
Eine ausdrückliche Vorschrift für diese Fallgestaltung enthalten weder die nationalen
Vorschriften noch die Richtlinie 2004/17/EG. Ein Rechtsgrundsatz, demzufolge die
Vergabe in derartigen Fällen nach den strengsten (striktesten) Vorschriften zu erfolgen
hat, besteht nicht und ergibt sich auch nicht aus der oben zitierten Entscheidung des
EuGH. Vielmehr.sehen die Vorschriften für Aufträge, die sowohl prioritäre als auch
nichtprioritäre Dienstleistungen umfassen (§1a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, § 1b Nr. 2 Abs. 3
VOL/A, § 1 Abs. 4 VOL/A-SKR), vor, dass der Auftragsteil mit dem höheren Wert
maßgeblich ist. Der Senat hält es für richtig, diesen Rechtsgedanken auf die hier zu
beurteilende Fallgestaltung zu übertragen ist, wobei dann der Schwerpunkt der
Unternehmenstätigkeit maßgeblich ist, der die ausgeschriebene Dienstleistung dient.
Der Trinkwasserbereich spielt bei der Antragsgegnerin eine untergeordnete Rolle.
44
3.
45
Ein Vergaberechtsfehler besteht jedoch darin, dass die Antragsgegnerin als
Teilnahmebedingung in III.2. Nr. 5 der Vergabebekanntmachung die Einreichung eines
Nachweises darüber verlangte, dass Bieter den "Standard des gültigen Tarifvertrages
des Gebäudereiniger-Handwerks" einhielten. Damit war ersichtlich nicht der für
allgemein verbindlich erklärte Mindestlohntarifvertrag, sondern der Lohntarifvertrag
gemeint. Dieser Auslegung ist auch die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten und so
hat die Antragstellerin die Bedingung ausweislich ihres Teilnahmeantrages auch
verstanden. Dies war nach der Rechtsprechung des Senats zu § 97 Abs. 4 GWB a.F. in
jedem Falle unzulässig (vgl. zuletzt Beschluss vom 29.07.2009 – VII-Verg 18/09
m.w.N.).
46
Dieser Mangel betraf nicht lediglich die 1. Phase des Vergabeverfahrens, den
Teilnahmewettbewerb, sondern zeitigte – auch wenn die Antragstellerin sowie weitere
Bieter, darunter die Beigeladene, als geeignet angesehen und zur Angebotsabgabe
47
aufgefordert wurden – noch bei der folgenden Angebotskalkulation Folgewirkungen.
Zwar sah der vorgesehene Vertrag in § 6 Abs. 2 lit. c) lediglich vor, dass "die
allgemeinverbindlichen Tarifabkommen … einzuhalten" waren. Unabhängig davon, ob
dies nach § 97 Abs. 4 GWB zulässig war (vgl. Senat, a.a.O.), behielt das darüber
hinausgehende Erfordernis der Einhaltung des Standard-Tarifvertrages seine Wirkung.
Die Bieter mussten davon ausgehen, dass sie ihre Angebote anhand des Standard-
Tarifvertrages kalkulieren mussten und ihre Angebote andernfalls ausgeschlossen
würden. Eine Anforderung, gegenüber den Arbeitnehmern bestimmte Lohnstandards
einzuhalten, die nur für den Teilnahmewettbewerb galt, aber für das Angebot und für
eine Vertragsdurchführung irrelevant gewesen wäre, wäre vor dem Hintergrund des
beabsichtigten Schutzes der Arbeitnehmerbelange widersinnig und von vornherein
offensichtlich nicht "durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt" und damit
unzulässig gewesen (§ 5 Abs. 2 S. 2 VOL/A-SKR). Darüber hinaus mussten die Bieter
detaillierte Kalkulationsgrundlagen ("Flächenverzeichnis und Preisblatt
Gebäudereinigung bzw. Fensterreinigung") vorlegen, in denen u.a. nach dem
"Tariflohn" (einschließlich Lohngruppe), "zusätzliche[m] Urlaubsgeld" und "tariflichen
Ausfallzeiten" gefragt wurde. Die Antragsgegnerin konnte damit die Kalkulation der
Bieter nachkalkulieren. Die Bieter mussten damit rechnen, dass die Antragsgegnerin bei
Unstimmigkeiten die Angebote entweder ausschloss (wie dies jedenfalls bei einer
angenommenen Unterschreitung des Mindestlohns im Gebäudereinigungs-Handwerk
vielfach geschieht) oder eine Unauskömmlichkeit des Angebots annahm; äußerstenfalls
mussten die Bieter bei einer Kalkulation, die nicht den Standard-Tarifvertrag zugrunde
legte, auch mit einem Ausschluss nach § 5 Nr. 2 lit. e) VOL/A-SKR wegen vorsätzlicher
Falschangaben zur Eignung rechnen.
48
Durch diese Anforderung ist die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines
rechtmäßigen Vergabeverfahrens verletzt worden. Ihr droht auch ein Nachteil. Die
Antragsgegnerin hat nämlich ein anderes Angebot wegen dessen größerer
Wirtschaftlichkeit vorgezogen. Hätte die Antragstellerin anders kalkulieren können, hätte
sie ein preisgünstigeres Angebot einreichen können. Wie aus dem Angebot der
Antragstellerin ersichtlich ist, hat sie nicht mit den Lohngruppen 1 und 6 – für die der
Mindestlohntarifvertrag galt -, sondern mit anderen Lohngruppen des Standard-
Tarifvertrages kalkuliert. Wie aus den Aussagen der Zeugen zum Hergang des
Bietergesprächs am 23. Juli 2008 ergibt, hat sich die Antragstellerin auch wegen
Bedenken gegen sich dann ergebende Unstimmigkeiten an dem Angebot höherer
Nachlässe oder eines anders kalkulierten Angebots gehindert gesehen. Die Bedenken,
die die Antragsgegnerin gegen die Kausalität der unzulässigen Anforderung für die
Kalkulation des Angebots durch die Antragstellerin erhebt, sind danach unbegründet.
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An der Berücksichtigung dieses Fehlers von Amts wegen ist der Senat nicht dadurch
gehindert, dass die Antragstellerin mit einer entsprechenden Rüge nach § 107 Abs. 3
GWB präkludiert wäre. Allerdings darf nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss
vom 15.06.2005 – VII-Verg 5/05) auch bei einer Berücksichtigung von
Vergaberechtsfehlern von Amts wegen die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB nicht
unterlaufen werden. Die unzulässige Anforderung ist bereits in der
Vergabebekanntmachung enthalten, so dass § 107 Abs. 3 S. 2 GWB einschlägig ist. Der
Verstoß war allerdings nicht erkennbar. Die Vergabebekanntmachung ist vor der
sogenannten Rüffert-Entscheidung des EuGH (NZBau 2008, 332) erfolgt. Die
Anforderung war nur eine von vielen. Einen entsprechenden Nachweis musste die
Antragstellerin nur im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs erbringen. Das Problem und
50
seine Fortwirkung ist von den Verfahrensbeteiligten ersichtlich auch nicht erkannt
worden, womit ebenso wenig eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach Satz 1 des §
107 Abs. 3 GWB fortzustellen ist.
4.
51
Aus dem Verstoß folgt, dass die Antragsgegnerin einen Zuschlag nicht erteilen darf,
ohne den Bietern erneut die Möglichkeit zu geben, nach Änderung der
Vergabeunterlagen ein neues Angebot abzugeben.
52
Eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung ist
demgegenüber nicht notwendig, § 114 Abs. 1 S. 1 GWB. Zwar enthält bereits die
Vergabebekanntmachung die unzulässige Anforderung. In der Verhandlungsphase hat
die Antragstellerin dadurch jedoch keine Nachteile erlitten. Sie ist nämlich als geeignet
angesehen und zur Angebotsabgabe aufgefordert worden. Nachteile haben allenfalls
diejenigen Bieter erlitten, die entweder durch die unzulässige Anforderung von einer
Teilnahme am Wettbewerb abgehalten oder wegen dieses Punktes nicht zur Abgabe
eines Angebots aufgefordert worden sind. Das Vergabenachprüfungsverfahren dient
jedoch nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern nur einer Überprüfung
daraufhin, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt wurde und dies geeignet war,
seine Chancen auf Erlangung des Auftrages zu beeinträchtigen.
53
5.
54
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ist die
Antragstellerin vom Vergabeverfahren nicht auszuschließen. Ihr kann eine zweite
Chance bei (teilweiser) Wiederholung des Verfahrens nicht abgesprochen werden.
55
Im Grundsatz ist allerdings zutreffend, dass der Nachprüfungsantrag dann keinen Erfolg
haben kann, wenn die Antragstellerin auszuschließen wäre. Auch wenn das
Vergabeverfahren an sich vollständig zu wiederholen ist, ist ein Nachprüfungsantrag
unbegründet, wenn der Antragsteller sich von vornherein an dem wiederholten
Vergabeverfahren nicht beteiligen kann. Dies hat der Senat bereits in seinem Beschluss
vom 09.04.2008 (VII-Verg 2/08, VergabeR 2008, 865) ausgesprochen. Bei massiven
Verstößen der Antragstellerin kommt danach ein Ausschluss auch in einem (teilweise)
wiederholten Verfahren unter den Voraussetzungen des § 7b Nr. 2 i.V.m. § 7 Nr. 5 lit. c)
VOL/A, 3. Abschnitt, bzw. § 7 Nr. 2 lit. c) VOL/A-SKR in Betracht.
56
Die Voraussetzungen dafür liegen jedoch nicht vor. Die von der Antragstellerin
geäußerten Vermutungen, dass im (ursprünglichen) Angebot der Beigeladenen Kosten-
oder Preisverlagerungen vorgekommen seien und bei dem Angebot der Fa. P...
Probleme bei der Bestimmung der genauen Angebotssumme bestanden haben
könnten, ergeben sich bereits aus der an die Antragstellerin übersandten
teilgeschwärzten Ablichtung der schriftlichen Aussage des Zeugen S... und verlangen
nicht die Kenntnis seiner vollständigen Aussage (Bl. 922 ff. Verfahrensakte der
Vergabekammer: Bl. 924: "verständigte sich auf die Gültigkeit einer bestimmten
Angebotssumme"; Bl. 926: "… an Herrn L... die Frage gestellt, ob es nach seiner
fachliche Einschätzung einen Unterschied machen würde, wenn man eine rahmenlose
Glastüre, ein Fenster inkl. Rahmen oder eine Glasfläche unter Zuhilfenahme von
technischen Hilfsmitteln reinigen würde. Herr L... gab an, dass sich bei dem jeweiligen
zeitlichen Reinigungsaufwand der von mir benannten Glasflächen deutliche
57
Unterschiede ergeben würden. Daraufhin entgegnete ich Herrn L..., dass sich seine
fachliche Einschätzung zwar mit meiner deckt"). Anhaltspunkte für die Annahme, die
Antragstellerin könnte die ihrer Mutmaßung zugrunde liegende Tatsachenkenntnis auf
anstößige Weise beschafft oder im Prozess verwertet haben, sind demnach nicht
hervorgetreten.
6.
58
Etwaige weitere Vergaberechtsfehler würden weitergehende Anordnungen des Senats
nicht rechtfertigen; einer näheren Erörterung bedarf es daher nicht. Der Senat merkt
lediglich Folgendes an:
59
a) Die Bedenken der Antragstellerin gegen die Angebote der Beigeladenen sowie
weiterer Bieter greifen nicht durch, weil sie nicht die für die Bewertung letztlich
maßgeblichen Angebote, die die Bieter nach dem Bietergespräch vom 23. Juli 2009
abgeben konnten, betreffen. Im Übrigen erhalten auch jene Bieter durch die getroffene
Anordnung die Chance, ein neues Angebot abzugeben.
60
b) Es ist zweifelhaft, ob das Schreiben der Antragsgegnerin vom 04.08.2009 ("nicht das
wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A abgegeben, denn es
liegt ein wirtschaftlicheres Angebot vor ") den Anforderungen des § 13 S. 1 VgV
entspricht.
61
Zwar haben Rechtsprechung und Lehre bisher keine hohen Anforderungen an den
Inhalt der Mitteilung über "den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung" gestellt;
insbesondere sollen auch inhaltlich unzureichende Bieterbenachrichtigungen dazu
führen, dass die Frist des § 13 S. 2 ff. VgV in Gang gesetzt wird (vgl. Kühnen, in
Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 13 VgV Rdnrn. 1569, 2588; Fett, in
Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, 8. Los Rdnrn. 8 ff.. Nach der jüngeren
Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 23.12.2009 – C-455/08, Rdnrn. 30 ff., s. auch
Urteil vom 28.01.2010, C-406/08, Rdnrn. 30 ff.) reichen jedoch allgemein gehaltene
Formulierungen nicht aus; vielmehr muss der Bieter die Gründe so genau erkennen
können, dass er entscheiden kann, ob er gegen seine Nichtberücksichtigung vorgehen
will oder nicht (vgl. auch schon ansatzweise KG, VergabeR 2002, 435).
62
Eine etwaige Verletzung des § 13 S. 1 VgV würde hier freilich zu keinen
weitergehenden Eingriffen in das Vergabeverfahren – als durch andere
Vergaberechtsfehler ohne dies gefordert – führen. Die Frage, ob durch die Mitteilung die
Frist des § 13 S. 2 ff. VgV in Gang gesetzt worden ist, stellt sich hier nicht, weil die
Antragsgegnerin bisher einen Zuschlag nicht erteilt und die Antragstellerin in jedem
Falle rechtzeitig ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet hat. In diesem Verfahren
sind die behaupteten Vergaberechtsverstöße zu prüfen, wobei bei der Frage, ob die
Antragstellerin solche hinreichend konkret im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB geltend
gemacht hat, allerdings das Fehlen hinlänglicher Aussagekraft einer Mitteilung nach §
13 S. 1 VgV zu berücksichtigen ist.
63
c) Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens – so eine solche von den
Vergabenachprüfungsinstanzen denn überhaupt angeordnet werden darf - allein wegen
Mängeln des Vergabevermerks wäre nicht gerechtfertigt.
64
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabevermerk bei Aufträgen im
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Sektorenbereich anders geregelt ist als bei sonstigen Aufträgen. Während Art. 43
Richtlinie 2004/18/EG detaillierte Vorschriften über den Inhalt des Vergabevermerks
enthält, fehlt eine derartige Vorschrift in der Richtlinie 2004/17/EG; deren Art. 50 verlangt
lediglich die Aufbewahrung der Unterlagen, damit es dem Auftraggeber später möglich
ist, die getroffenen Entscheidungen zu begründen. Mehr als die Aufbewahrung
sachdienlicher Unterlagen verlangt auch § 14 VOL/A-SKR nicht.
Daran gemessen ist die Dokumentation der Antragsgegnerin letztlich nicht zu
beanstanden. Wenn auch die Daten nicht immer ganz stimmen, wie die Antragstellerin
und die Antragsgegnerin vor der Vergabekammer erklärt haben, geben die geführten
Vergabeakten dennoch das Verfahren einschließlich der Begründung für die getroffenen
Entscheidungen, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, zutreffend wieder.
66
d) Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer geltend gemacht, im Bietergespräch
vom 23. Juli 2009 seien nicht alle Bieter gleich behandelt worden. Während ihr nur
gestattet worden sei, das eingereichte Angebot durch pauschale Rabatte abzuändern,
sei u.a. der Beigeladenen gestattet worden, das Angebot komplett neu zu erstellen.
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Die Vergabekammer hat dazu durch schriftliche Anhörung von Zeugen Beweis erhoben.
Es hat die Beweisaufnahme so gewürdigt, dass sämtliche Bieter gleich behandelt
worden seien. Dies wird mit der Beschwerde nicht angegriffen. Im Übrigen ergibt sich
aus der detaillierten Aussage des Zeugen S..., dass sämtliche Bieter gleich behandelt
worden sind. Aus diesem Grunde ließe – wenn man die Behauptung der Antragstellerin
nicht schon als widerlegt ansehen will - sich ein Vergaberechtsverstoß jedenfalls nicht
nachweisen.
68
e) Der vorgesehene Vertrag sieht – was bisher nicht erörtert worden ist – in § 7 vor, dass
der Einsatz von Subunternehmern unzulässig ist. Eine derartige Bestimmung ist
unstatthaft, wie der Senat in seinem Beschluss vom 22.10.2008 (VII-Verg 48/08)
ausgeführt hat. Die Ausführungen in diesem Beschluss gelten auch für den
Sektorenbereich (vgl. § 7 Nr. 5 VOL/A-SKR; Art. 37, Art. 54 Abs. 5 Richtlinie
2004/17/EG).
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f) Die Antragsgegnerin hat die Bieter, die zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden, aus
der Vielzahl der Bewerber dadurch ermittelt, dass sie deren unterschiedliche Eignung
durch Zuteilung von Wertungspunkten ermittelt und nur die danach am besten
geeigneten Bieter zur Angebotsabgabe zugelassen hat.
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Gegen diese Verfahrensweise dürften letztlich grundsätzlich keine Bedenken bestehen.
Nach Art. 54 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17/EG sowie § 5 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A-SKR wählt
der Auftraggeber bei einem Teilnahmewettbewerb mit anschließendem
Verhandlungsverfahren aus der Zahl der Wettbewerbsteilnehmer diejenigen nach
objektiven und transparenten Kriterien aus, die er zur Angebotsabgabe auffordern und
mit denen er verhandeln will. Eine Auswahl kann nach Art. 54 Abs. 3 der Richtlinie
2004/17/EG und § 5 Nr. 3 VOL/A-SKR auch deshalb erfolgen, um die Zahl der
potentiellen Bieter zu begrenzen. Es dürfte zulässig sein, in diesem Rahmen das
Vergabeverfahren nur mit den "am besten geeigneten" Bietern fortzuführen. Das Gebot
der Trennung zwischen der Phase, in der die Eignung der Bewerber oder Bieter geprüft
wird, und der Zuschlagsphase sowie das Verbot der Berücksichtigung von
Eignungskriterien bei der Zuschlagsentscheidung (vgl. EuGH, Beschluss vom
12.11.2009, C-199/07 m.w.N.; BGH NZBau 2008, 505; BGH NJW 1998, 3644) sind
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gewahrt. Dementsprechend lässt der BGH (a.a.O.) die Berücksichtigung einer "besseren
Eignung" bei der Auswahl der Bewerber, mit denen das Vergabeverfahren nach einem
Teilnahmewettbewerb weiter fortgesetzt werden soll, zu.
Einer näheren Erörterung bedarf dies jedoch nicht. Sowohl die Antragstellerin als auch
die Beigeladene sowie die Unternehmen, deren Ausschluss die Antragstellerin begehrt,
sind von der Antragsgegnerin in der Angebotsphase weiter beteiligt worden und daher
durch ein etwaig unzulässiges Auswahlverfahren nicht betroffen (vgl. oben unter 4. a.E.).
72
III.
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Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Festsetzung der Gebühr durch die
Vergabekammer auf 5.000 Euro ist zwar zulässig (§ 116 Abs. 1 GWB, § 128 Abs. 2 S. 2
GWB i.V.m. § 22 Abs. 1 VwKostG), aber unbegründet. Diesen (gegenüber der "Tabelle"
mit 3.060 Euro erhöhten) Betrag hat die Vergabekammer mit dem "ungewöhnlichen
Verfahrensaufwand…, den die Kammer zu treiben gezwungen war, durch die
zulässigen, aber nicht verfahrensfördernden Anträge der Antragstellerin und den
Zeugeneinvernahmen" begründet.
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Die Festsetzung ist nicht zu beanstanden. Dass die Vergabekammer erheblichen
Aufwand betreiben musste (durch die Akteneinsicht bedingte umfangreiche
Schwärzungen, Klarstellungen, Zeugenvernehmung), stellt auch die Antragstellerin
nicht in Abrede. Der Aufwand (unabhängig davon, ob das Verfahrensverhalten der
Antragstellerin gerechtfertigt war oder nicht) ist nach § 128 Abs. 2 S. 3 GWB ein
zulässiger Bemessungsfaktor.
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Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 01. Februar 2010 und
der Beigeladenen vom 09. Februar 2010 geben keine Veranlassung zu einer
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
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IV.
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Die Entscheidung zu den bei der Vergabekammer angefallenen Kosten beruht auf § 128
Abs. 3, 4 GWB. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Hauptbegehren der
Antragstellerin, nämlich die Neubewertung der Angebote unter Ausschluss der
Angebote der hauptsächlichen Wettbewerber. Die Beigeladene ist an den Kosten zu
beteiligen, weil sie sich an dem Verfahren als Gegnerin der Antragstellerin beteiligt und
der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sich auch gegen sie gerichtet hat.
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Für die Kosten der Beschwerdeinstanz gelten die § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO
entsprechend. Die Kosten der Beschwerde gegen die Gebührenfestsetzung der
Vergabekammer fallen nicht ins Gewicht.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
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Dicks Schüttpelz Frister
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