Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.05.2004
OLG Düsseldorf: kenia, negative feststellungsklage, schmerzensgeld, widerklage, geeignetheit, kompetenz, beratung, mitverschulden, verdienstausfall, rezept
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-4 U 162/03
Datum:
18.05.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-4 U 162/03
Tenor:
Die Berufung des Widerklägers wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Drittwiderbeklagten wird das 12. am August 2003
ver-kündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal -
Einzelrichter - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Widerkläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Widerkläger wird gestattet, die
Voll-streckung der Drittwiderbeklagten durch Sicherheitsleistung von
120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Dritt-widerbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
1
I.
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Der Widerkläger begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen einer angeblich
durch die Drittwiderbeklagte und die Widerbeklagte verursachten Malariaerkrankung.
Die Drittwiderbeklagte war die Freundin seines Bruders, die Widerbeklagte ist ihre
Mutter. Die Widerbeklagte war medizinisch-technische Assistentin im Klinikum W..., lebt
mittlerweile jedoch im Ruhestand.
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Ende des Jahres 1999 beabsichtigte der Widerkläger gemeinsam mit seinen beiden
Brüdern, der Drittwiderbeklagten und zwei weiteren Personen, den Zeugen S... und T...,
zur Jahreswende auf die Malediven zu verreisen. Die Drittwiderbeklagte händigte allen
Reiseteilnehmern zur Malariaprophylaxe das Medikament "Resochin" aus. Kurz vor
Reiseantritt stellte sich heraus, dass diese Reise nicht zustande komme, weshalb die
Drittwiderbeklagte vorschlug, nach Kenia zu fahren. Zwischen den Parteien ist
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mittlerweile unstreitig, dass "Resochin" zur Malariaprophylaxe in Kenia wegen dort
bestehender Resistenzen ungeeignet ist. Am 22. oder 23.12.1999 fand zwischen allen
Reiseteilnehmern ein Gespräch über das weitere Vorgehen statt. Die Zeugen S... und
T... erklärten, sie hätten sich beim Tropeninstitut erkundigt, welches für Kenia das
Medikament "Lariam" als geeignetes Prophylaxemittel empfehle. Der weitere
Gesprächsinhalt ist streitig. Die Zeugen S... und T... entschieden, wegen der
gesundheitlichen Risiken nicht mitzufahren. Die Parteien und die Brüder des
Widerklägers reisten unter Einnahme von "Resochin" vom 25.12.1999 bis 8.1.2000
nach Kenia.
Nach seiner Rückkehr erkrankte der Widerkläger an "Malaria Tropica" und befand sich
vom 26.1.2000 an drei Wochen auf der Intensivstation des Klinikums W.... Anschließend
wurde ein zweiter stationärer Aufenthalt bis zum 8.3.2000 erforderlich. Wegen der
Erkrankung wurde dem als CNC-Fräser beschäftigten Widerkläger während der
Probezeit von seinem Arbeitgeber gekündigt. Sein Verdienstausfall betrug in der Zeit
vom 6.3.2000 bis 31.10.2002 20.056,63 EUR (GA 214) und in der Zeit von November
2002 bis November 2003 6.161,22 EUR (GA 280).
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Der Widerkläger hat behauptet, die Drittwiderbeklagte habe ihre Mutter als pensionierte
Kinderärztin mit Tropenerfahrung ausgegeben. Unter Berufung auf ein von dieser
ausgestelltes Rezept habe sie ihm das "Resochin" gegeben. Im Gespräch vor
Reiseantritt habe die Drittwiderbeklagte dem Vorhalt der Zeugen S... und T..., das
Tropeninstitut empfehle "Lariam", widersprochen und erklärt, dies sei unrichtig. Ihre
Mutter habe als Ärztin die neueste Liste, wonach allein "Resochin" für Kenia empfohlen
werde. Er hat weiter behauptet, seine Malariaerkrankung wäre durch die Einnahme von
"Lariam" mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert worden und ein
Schmerzensgeld von 20.000,-- DM für angemessen gehalten.
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Die Klägerin hat ursprünglich negative Feststellungsklage gegen den Widerkläger
erhoben. Nach Erhebung der Widerklage haben Klägerin und Widerkläger die
Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt.
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Der Widerkläger hat beantragt,
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die Klägerin und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen,
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1.) an ihn ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes
Schmerzensgeld nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2002 zu
zahlen,
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2.) an ihn 20.056,63 Euro nebst 5 % Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz aus
11.532,64 Euro seit dem 01.08.2002 und aus weiteren 8.523,99 Euro seit dem
07.11.2002 zu zahlen,
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3.) festzustellen, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, ihm auch den weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm
aufgrund der Malariaerkrankung, die er sich auf der Reise nach Kenia vom
25.12.1999 bis 08.01.2000 zugezogen hat, entstanden ist und noch entstehen wird,
soweit Schadensersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige
Dritte übergegangen sind.
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Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Drittwiderbeklagte hat bestritten, Angaben über die Qualifikation ihrer Mutter und die
Wirksamkeit von "Resochin" gemacht zu haben.
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Das Landgericht hat die Widerklage gegen die Klägerin abgewiesen. Gegen die
Drittwiderbeklagte hat es dem Widerkläger auf der Basis eines hälftigen
Mitverschuldens 10.028,32 EUR Verdienstausfall und 3.000,-- EUR Schmerzensgeld
zugesprochen sowie festgestellt, dass sie verpflichtet ist, 50 % des weiteren materiellen
Schadens zu ersetzen, soweit Ersatzansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind. Die
Drittwiderbeklagte habe aus prozesstaktischen Gründen erklärt, das "Resochin"
ausgehändigt zu haben, was als prozessuales Geständnis zu werten sei. Durch die
Übergabe des nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten zur
Malariaprophylaxe ungeeigneten Medikaments habe sie eine erhebliche Mitursache für
die Erkrankung des Widerklägers gesetzt, weil er deshalb ungeschützt nach Kenia
gereist sei. Sie hafte deshalb nach § 823 Abs. 1 BGB. Den Widerkläger treffe ein
Mitverschulden von 50 %, weil er sich auf die Angabe, die Mutter der
Drittwiderbeklagten sei Ärztin mit Tropenerfahrung, nicht habe verlassen dürfen. Da aus
dem Beipackzettel ersichtlich sei, dass "Resochin" verschreibungspflichtig sei und nur
unter ärztlicher Aufsicht eingenommen werden dürfe, habe er sich vielmehr selbst an
einen Arzt wenden müssen.
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Hiergegen wenden sich Widerkläger und Drittwiderbeklagte mit den Berufungen.
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Der Widerkläger beziffert für den Zahlungsantrag nunmehr auch seinen Verdienstausfall
bis einschließlich November 2003. Er meint, sein Mitverschulden sei nur mit 30 % zu
bewerten und behauptet hierzu, er habe nicht etwa blindlings Gerüchten vertraut,
sondern die Drittwiderbeklagte habe seinem Bruder und allen Bekannten gegenüber
stets betont, ihre Mutter sei Ärztin und zeitweilig für die Hilfsorganisation C... A... in den
Tropen tätig gewesen. Dies habe die Mutter auch selbst bestätigt. Die Drittwiderbeklagte
habe bereits im Herbst 1999 für eine Karibikreise mit seinem Bruder eine
Malariaprophylaxe besorgt und erklärt, diese habe ihre Mutter in der Apotheke des W...
Klinikums erhalten, wo sie alle Leute kenne. Den Vorhalten der Zeugen sei sie unter
Berufung auf die Kenntnisse ihrer Mutter entschieden entgegen getreten.
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Er beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Drittwiderbeklagte zu verurteilen,
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1.) an ihn ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes
Schmerzensgeld nebst Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem
01.08.2002 unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von 30 % zu zahlen,
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2.) an ihn 18.072,50 EUR nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz
von 8.066,55 EUR seit dem 01.08.2002, von weiteren 5.973,10 EUR seit dem
07.11.2002 und von 4.662,65 EUR seit Zustellung der Berufungsbegründung zu
zahlen,
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3.) festzustellen, dass die Drittwiderbeklagte verpflichtet ist, ihm 70 % des weiteren
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materiellen Schadens zu ersetzen, der ihm aufgrund der Malariaerkrankung, die er
sich auf der Reise nach Kenia vom 25.12.1999 bis 08.01.2000 zugezogen hat, nach
dem 30.11.2003 entstanden ist und noch entstehen wird, soweit
Schadensersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte
übergegangen sind.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
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1.) die Berufung des Widerklägers zurückzuweisen,
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2.) unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Widerklage
insgesamt abzuweisen,
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Der Widerkläger beantragt,
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die Berufung der Drittwiderbeklagten zurückzuweisen.
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Die Drittwiderbeklagte meint, aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden
Gefälligkeitsverhältnisses sei ihre Haftung ausgeschlossen, jedenfalls habe der
Widerkläger in eine Selbstgefährdung eingewilligt. Der Kläger habe die Reise
angetreten, obwohl die Zeugen ihm nach seiner eigenen Schilderung erklärt hätten, das
Tropeninstitut rate von einer derart kurzfristigen Reise ohne Impfungen und
Malariaprophylaxe ab. Diese Warnung habe er nicht wegen ihrer bestrittenen und
unbewiesenen Berufung auf ihre Mutter in den Wind schlagen dürfen.
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II:
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Die Berufung der Drittwiderbeklagten ist begründet, die des Widerklägers ist
unbegründet.
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Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB steht dem Widerkläger nicht zu. Schon, ob eine
Haftung dem Grunde nach in Betracht kommt, erscheint zweifelhaft. Zwar hat die
Drittwiderbeklagte in Verhandlung vom 28.01.2003 (GA 141) ausdrücklich unstreitig
gestellt, dass sie dem Widerkläger das "Resochin" übergeben hat und ist an dieses
Geständnis i.S. von § 288 ZPO gebunden. Allein dies stellt jedoch keinen
hinreichenden Haftungsgrund dar, weil die Drittwiderbeklagte keine Ärztin ist und sie
deshalb keine Verantwortung für eine zureichende Wirksamkeit des Prophylaxemittels
traf. Eine Haftung kommt allenfalls in Betracht, wenn sie sich eine arztähnliche Stellung
angemaßt hat, indem sie die vom Widerkläger behaupteten Erklärungen abgegeben hat,
was bisher nicht bewiesen ist. Im übrigen bestehen erhebliche Zweifel an der Kausalität
der unterlassenen "Lariam"-Einnahme für die Erkrankung des Widerklägers, da nach
den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen auch die Einnahme von
"Lariam" eine Malariaerkrankung nicht sicher verhindern kann.
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Beide Fragen können jedoch dahinstehen, da den Widerkläger ein
anspruchausschließendes Mitverschulden trifft. Nach seinem eigenen Vorbringen hätten
sich ihm Zweifel an der Geeignetheit von "Resochin" derart aufdrängen müssen, dass er
sich auf die Angaben der Drittwiderbeklagten schlechterdings nicht verlassen durfte.
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Bedenken gegen die Zuverlässigkeit ihrer Angaben bestanden deshalb, weil er von
ebenso zuverlässigen Personen unter Berufung auf eine eher kompetentere
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Auskunftsstelle eine widersprechende Auskunft erhalten hatte. Die Zeugen S... und T...
haben ihm gegenüber erklärt, das Tropeninstitut habe in einem Telefonat "Lariam" zur
Malariaprophylaxe für Kenia empfohlen. Der Widerkläger hatte aber keine
Veranlassung, diesen Erklärungen weniger Glauben zu schenken, als der behaupteten
Erklärung der Drittwiderbeklagten, nur "Resochin" sei nach der Empfehlung ihrer Mutter
als Ärztin zur Malariaprophylaxe in Kenia geeignet. Dass der Widerkläger die Zeugen
aus irgend einem Grunde für weniger zuverlässig und vertrauenswürdig hielt, als die
Drittwiderbeklagte, trägt er selbst nicht vor. Vielmehr musste sich auch für ihn
aufdrängen, dass die Zeugen von der Richtigkeit ihrer Angaben und der Gefährlichkeit
seines Tuns überzeugt waren, wenn sie wegen der Gesundheitsrisiken sogar von der
geplanten Reise Abstand nehmen.
Auch dazu, die Auskunftsperson der Zeugen für weniger zuverlässig zu halten, gab es
keinerlei Grund. Im Gegenteil beriefen die Zeugen sich auf ein Tropeninstitut, also eine
Einrichtung, die auf die Beantwortung von medizinischen Fragen bei Tropenreisen
gerade spezialisiert ist. Tropeninstitute verfügen - wie allgemein bekannt ist - über
aktuelle, länderbezogene Informationen und eine ihrer Aufgaben ist die Beratung vor
Tropenreisen. Dass ein Tropeninstitut unrichtige Auskünfte erteilt, musste daher auch
aus Sicht des Widerklägers fern liegen. Demgegenüber berief die Drittwiderbeklagte
sich nur auf ihre Mutter. Auch dieser mag der Widerkläger als angeblicher Ärztin zwar
eine gewisse Kompetenz zugebilligt haben. Ihre Tropenerfahrung beschränkte sich
jedoch nach seiner Kenntnis auf eine zeitweilige Tätigkeit für die Hilfsorganisation "C...
A...", während sie sich zum Gesprächszeitpunkt im Ruhestand befand. Allein aufgrund
ihrer Berufstätigkeit konnte sie also keine aktuellen Kenntnisse haben. Über die
Herkunft der ihr angeblich vorliegenden aktuellen Medikamentenliste hatte die
Drittwiderbeklagte keine Angaben gemacht, so auch dies zur Begründung ihrer
Zuverlässigkeit aus Sicht des Widerklägers nicht genügen konnte. Dass die
Drittwiderbeklagte schon für eine Reise in die Karibik oder nach Florida
Malariamedikamente besorgt haben soll, begründet eine besondere Kompetenz für
Reisen nach Afrika ebenfalls nicht. Dafür, dass der Widerkläger Grund hatte, der Mutter
der Drittwiderbeklagten sogar eine höhere Kompetenz zuzubilligen als dem
Tropeninstitut, spricht unter diesen Umständen nichts.
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Vielmehr hatte er nach seinem Vorbringen von zwei gleich zuverlässigen medizinische
Laien unterschiedliche Auskünfte über die geeignete Malariaprophylaxe erhalten, die
sich auf Angaben von allenfalls im gleichen Maße medizinisch kompetenten Personen
beriefen. Unter diesen Umständen lag es auf der Hand, dass eine der Auskünfte
unrichtig war, was aber jeden im eigenen Interesse verantwortlich Handelnden dazu
hätte veranlassen müssen, sich selbst in kompetente Beratung zu begeben. Das Risiko,
dass, wenn er dies unterlässt, sich gerade die Auskunft der Drittwiderbeklagten im
nachhinein als unrichtig erweisen kann, muss dem Widerkläger unter diesem
Umständen klar gewesen sein.
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Die Pflicht zur Inanspruchnahme eigener ärztlicher Beratung lag zudem deshalb auf der
Hand, weil "Resochin" ausweislich des Beipackzettels verschreibungspflichtig ist. Die
Verschreibungspflicht dient - wie auch dem medizinischen Laien bekannt ist - zur
Abklärung von Behandlungsrisiken und bei Prophylaxemitteln gerade auch dazu, deren
Geeignetheit sicher zu stellen. Deshalb verschreibt ein Arzt Medikamente in der Regel
nur nach Untersuchung des Patienten und Beurteilung der Geeignetheit gerade für ihn.
Die Verschreibungspflicht weist daher den medizinischen Laien klar darauf hin, dass die
Wirksamkeit eines Medikaments nur sichergestellt ist, wenn er selbst einen Arzt
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aufsucht. Der Widerkläger wusste aber hier genau, dass eine solche Sicherstellung für
ihn fehlte. Die Mutter der Drittwiderbeklagten soll zwar nach deren Angaben ein Rezept
ausgestellt haben, hatte ihn aber hierzu nicht einmal gesehen. Unter diesen Umständen
mußte sich dem Widerkläger aufdrängen, dass die Geeignetheit des Medikaments aus
ärztlicher Sicht nicht abgeklärt war. Auch deshalb muss er sich darüber im Klaren
gewesen sein, dass "Resochin" auch ungeeignet sein konnte.
Der Widerkläger hat also ernstzunehmende Warnungen der Zeugen in den Wind
geschlagen und die Anforderungen des Beipackzettels ignoriert. Damit hat er sich
bewusst dem Risiko unzureichender Malariaprophylaxe ausgesetzt und auf eigene
Gefahr gehandelt. Ein Verschulden durch etwaige Falschangaben der
Drittwiderbeklagten tritt zurück
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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10
ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2
ZPO.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 29.360,59 EUR
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(Berufung des Widerklägers: 13.832,27 EUR;
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Berufung der Drittwiderbeklagten: 15.528,32 EUR)
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Dr. S... Dr. R... F...
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