Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.10.2010
OLG Düsseldorf (gegenstand des verfahrens, zeitlicher zusammenhang, vertrag, eugh, beschwerde, gerichtshof, bindung, bauvertrag, eug, rechtssicherheit)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 25/08
Datum:
27.10.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 25/08
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
2. Vergabekammer des Bundes vom 28. März 2008 (VK 2-28/08) wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Beschwerdewert beträgt 300.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Wegen des Sachverhaltes wird auf den Senatsbeschluss vom 02. Oktober 2008
verwiesen.
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Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 25. März 2010 (C-
451/08) die Vorlagefragen des Senats beantwortet hat, hat die Antragstellerin geltend
gemacht, auch nach den Kriterien des EuGH liege ein Bauauftrag vor. Die Beigeladene
zu 2. habe am 14. Januar 2009 mit der Beigeladenen zu 1. einen städtebaulichen
Vertrag geschlossen, durch den sich letztere verpflichtet habe, Erschließungsanlagen
für die Beigeladene zu 2. zu errichten. Dies reiche – auch unter zeitlichen
Gesichtspunkten – aus, um den Grundstückskaufvertrag mit dem späteren Vertrag zu
verknüpfen. Nachdem sie zunächst mit Schriftsatz vom 09. Juni 2010 einen
Nachprüfungsantrag auch gegen die Beigeladene zu 2. eingereicht hatte, hat sie diesen
im Termin vom 23. Juni 2010 wieder zurückgenommen. Sie beantragt nunmehr,
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unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer
festzustellen,
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dass die Antragstellerin durch den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu
1. durch die Antragsgegnerin zu 1. in ihren Rechten verletzt worden ist.
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Die Antragsgegnerin zu 1. beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie verweist auf ihren bisherigen Vortrag.
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Auch die Beigeladene zu 2. beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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II.
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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat
ihren Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen. Der
"Grundstückskaufvertrag" vom 06. Juni 2007/15. Mai 2008 ist kein "öffentlicher
Bauauftrag" im Sinne des § 99 Abs. 1, 3 GWB a.F.. Diese Vorschriften gingen insoweit
nicht über das durch die Richtlinie 2004/18/EG Geforderte hinaus (vgl. Senat, NZBau
2010, 580).
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1.
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Es spricht allerdings einiges dafür, dass die im zwischen der Beigeladenen zu 1. und
der Beigeladenen zu 2. geschlossenen Vertrag vorgesehenen Bauleistungen der
öffentlichen Hand einen "unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil" im Sinne der
Rechtsprechung des EuGH bieten. Dies gilt insbesondere wegen der
Erschließungsanlagen, zu deren Errichtung sich die Beigeladene zu 1. verpflichtet hat
(vgl. zu den in Frage kommenden Fallgestaltungen s. Senat NZBau 2010, 580).
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2.
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Dies bedarf jedoch keiner näheren Erörterung. Denn es fehlt jedenfalls einer
hinreichenden Verknüpfung zwischen dem Grundstückskaufvertrag, der zwischen der
Beigeladenen zu 1. und der Antragsgegnerin zu 1. geschlossen worden ist, und dem
späteren Vertrag zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2.
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Der Gerichtshof hat zwar in seiner Entscheidung eine Bewertung von
Grundstücksverkauf und (unterstelltem) Bauauftrag als vergaberechtlicher Einheit als
nicht von vornherein ausschließbar angesehen (Rdnr. 82), dies aber im vorliegenden
Fall eindeutig abgelehnt (Rdnrn. 83 – 89). Der EuGH hat dabei die frühzeitig
bestehende Absicht der Beigeladenen zu 2. gesehen, einen derartigen Vertrag mit der
Beigeladenen zu 1. abschließen zu wollen. Er hat dies aber dennoch nicht ausreichen
lassen. Er hat dabei auf fehlende Verpflichtungen sowohl der Beigeladenen zu 1. als
auch der Beigeladenen zu 2. zur "Aufwertung" oder Kostentragung verwiesen. Eine
Verknüpfung kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht nachträglich dadurch
hergestellt werden, dass die Beigeladene zu 2. doch noch mit der Beigeladenen zu 1.
einen (unterstellten) Bauvertrag geschlossen hat. Die spätere Entwicklung ist damit
unerheblich. Der EuGH hat letztlich eine Verknüpfung zwischen Grundstückskaufvertrag
und Bauauftrag nur dann für möglich gehalten, wenn zwischen beiden Verträgen ein
inhaltlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht.
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3.
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Da das Nachprüfungsverfahren unzulässig ist, ist in diesem Verfahren nicht zu
entscheiden, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin zu 1. materiell den gesetzlichen
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Anforderungen entspricht.
Der Senat weist in diesem Zusammenhang lediglich darauf hin, dass auch dann, wenn
die §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar waren, die Antragsgegnerin zu 1. in ihrer
Entscheidung, mit wem sie den Vertrag schließen wollte, nicht frei war. Neben einer
Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 791=
VergabeR 2006, 871 zu Unterschwellenvergaben) sind bei einer Binnenmarktrelevanz
des Vorgangs auch die Grundfreiheiten zu berücksichtigen (vgl. EuG, Urteil vom
20.05.2010 – T-258/06; EuGH, Urteil vom 06.05.2010 – C 145/08 + C 149/08 Rdnr. 63).
Ein Rechtsschutz in diesem Bereich kann jedoch im Nachprüfungsverfahren nicht
erfolgen.
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4.
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Nicht Gegenstand des Verfahrens ist auch die Frage, ob der zwischen der
Beigeladenen zu 1. und 2. geschlossene Vertrag vom 14. Januar 2009 einem
Vergabenachprüfungsverfahren zugänglich und ob er vergaberechtskonform zustande
gekommen ist.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO analog. Die
zwischenzeitlich zurückgenommene Beschwerde der Beigeladenen zu 1. spielt
angesichts des Streitwerts kostenmäßig keine Rolle.
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Die Streitwertbemessung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei hat der Senat lediglich den
Wert der mutmaßlichen Bauverpflichtungen berücksichtigt, nicht aber den
Grundstückskaufpreis (vgl. Senatsbeschluss vom 12.07.2010 – VII-Verg 17/10 m.w.N.).
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