Urteil des OLG Düsseldorf vom 12.01.2004

OLG Düsseldorf (Aufschiebende Wirkung, Öffentlicher Auftrag, Fraktion, Altpapier, Kreis, Geldwerter Vorteil, Geschäftliche Tätigkeit, Öffentliche Ausschreibung, Vertreter, Dienstleistung)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 71/03

12.01.2004

Oberlandesgericht Düsseldorf

Vergabesenat

Beschluss

VII-Verg 71/03

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der

Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der

Bezirksregierung Arnsberg vom 06.11.2003, Az.: VK 2 - 23/2003, wird bis

zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

G r ü n d e

Die Antragstellerin ist ein überregional tätiges Unternehmen der privaten

Entsorgungswirtschaft, das auch im Bereich der Altpapierentsorgung umfangreich tätig ist.

Der Antragsgegner ist gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfGesetz (Kreislaufwirtschafts- und

Abfallgesetz) i.V.m. § 5 Abs. 1 Landesabfallgesetz NRW - LAbfG NRW - öffentlich

rechtlicher Entsorgungsträger. Er ist mittlerweile Alleingesellschafter der V.-V.- und B. des

Kreises U. mbH (V. mbH). Diese Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand die

Führung von Beteiligungen des Antragsgegners ist, ist wiederum Alleingesellschafterin der

beigeladenen G.-Gesellschaft für W.- und A. Kreis U. mbH (G. mbH). Bis Ende 2002 war

die Antragstellerin Gesellschafterin der G. mbH.

Mit Entsorgungsvertrag vom 08.05.1993 hat der Antragsgegner die Beigeladene mit der

umfassenden Wahrnehmung der ihm als entsorgungspflichtiger Körperschaft obliegenden

Aufgaben der Abfallentsorgung betraut. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt

des Entsorgungsvertrags vom 08.05.1993 sowie dessen Ergänzungen Bezug genommen.

Diese Beauftragung erfolgte als Drittbeauftragung nach § 3 Abs. 2 S. 2 Abfallgesetz und ist

im Rahmen von Beauftragungen nach § 16 Abs. 2 KrW-/ AbfGesetz u.a. durch

Übertragungsvertrag vom 08.12.1999 erweitert und ergänzt worden. Zuvor hatte die

Bezirksregierung Arnsberg der Beigeladenen mit Bescheid vom 30.09.1999 gemäß § 16

Abs. 2 KrW-/AbfGesetz die Pflicht des Antragsgegners übertragen, die in seinem

Kreisgebiet anfallenden und überlassenen Abfälle aus anderen Herkunftsbereichen als

auch privaten Haushalten zu entsorgen.

In den vergangenen Jahren ist die Abfallfraktion Papier, Pappe und Kartonagen (sog. PPK-

Fraktion) gemeinsam mit Verkaufsverpackungen über das duale System Deutschland -

DSD - in einem einheitlichen Erfassungs- und Verwertungssystem entsorgt worden. Die

Entsorgungsverträge mit privaten Entsorgungsunternehmen wurden dabei von den

Kommunen geschlossen. Schriftliche Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin und

den Kommunen über die Übertragung oder Durchführung der Abfallentsorgungsaufgabe

der PKK-Fraktion gibt es nicht. Infolge von Entscheidungen der Europäischen Kommission

und des Bundeskartellamtes ist die Altpapierentsorgung neu zu regeln. Dabei ist

insbesondere die Entsorgung der öffentlich-rechtlichen PPK-Fraktion von den

Verpackungsabfällen der DSD getrennt auszuschreiben.

Im Zusammenhang mit dieser Neugestaltung der Entsorgungsverhältnisse beabsichtigt der

Antragsgegner, zum 01.01.2004 die Beigeladene mit der Verwertung der öffentlich-

rechtlichen PPK-Fraktion zu betrauen. Durch die 3. Änderungssatzung vom 06.08.2003 zur

Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis U. vom 13.12.1999 ist die Verwertung

mit Wirkung zum 01.01.2004 auf die Antragsgegnerin übertragen worden (Bl. 392 BA).

Unter dem 7. Oktober 2003 unterbreitete die Beigeladene dem Antragsgegner ein Angebot

des Inhalts, dem Antragsgegner das Altpapier aus kommunaler Sammlung für die Dauer

von fünf Jahren für einen Festpreis von 35,33 EUR netto/t abzukaufen (Bl. 474 BA).

Nach Ansicht der Antragstellerin ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ein

öffentlicher Auftrag im Sinne von § 99 GWB. Die Verwertung des kommunalen Altpapiers

sei nicht bereits Bestandteil des Entsorgungsvertrages vom 08.05.1993. § 1 Abs. 1 des

Vertrages erfasse lediglich die dem Antragsgegner als entsorgungspflichtiger Körperschaft

obliegenden Aufgaben der Abfallentsorgung einschließlich der Öffentlichkeitsarbeit und

Abfallberatung. Die Beauftragung von Dritten sollte von der Beauftragung der

Beigeladenen ausdrücklich unberührt bleiben. Zum Zeitpunkt der Beauftragung der

Beigeladenen sei der Antragsgegner nicht für die Altpapierverwertung zuständig gewesen.

Der Sitzungsvorlage 069/03 vom 07.05.2003 könne entnommen werden, dass der

Antragsgegner für die Laufzeit des DSD-Leistungsvertrages auf die Geltendmachung der

durch das Abfallrecht vorgesehenen Zuständigkeit für die Entsorgung des Altpapiers

verzichtet habe. Damit sei die Altpapierentsorgung im Ergebnis gemäß § 5 Abs. 6 S. 4

Landesabfallgesetz NRW auf die kreisangehörigen Gemeinden übertragen worden, da

zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 08.05.1993 das Schriftformerfordernis noch nicht

statuiert gewesen und erst zum 07.02.1995 durch das Gesetz zur Änderung des

Landesabfallgesetzes eingeführt worden sei. Die kreisangehörigen Gemeinden des

Antragsgegners hätten folglich die Entsorgung des Altpapiers als eigene Pflicht

wahrgenommen wie sich insbesondere auch aus § 1 Abs. 4 des Vertrages ergebe.

Aber selbst wenn die Altpapierverwertung schon Gegenstand des Vertrages vom

07.05.1993 gewesen wäre, dann bestünde gleichwohl eine Verpflichtung zur

Ausschreibung, da der Vertrag in seinem Umfang so verändert werde, dass bei

wirtschaftlicher Betrachtung von einem Neuabschluss auszugehen sei (Bl. 483 BA).

Ein In-house-Geschäft liege schon deshalb nicht vor, weil die Beigeladene ihre Tätigkeit

nicht überwiegend für den Antragsgegner verrichte. Sie erziele vielmehr mehr als 50 %

ihres Umsatzes aus umsatzsteuerpflichtigen Geschäften (Bl. 484 BA). Aber auch die

übrigen vom EuGH und BGH aufgestellten Voraussetzungen für die Annahme eines In-

house-Geschäftes lägen nicht vor.

Die Antragstellerin hat beantragt,

dem Antragsgegner es zu untersagen, einen entgeltlichen Auftrag zur Entsorgung

des im Kreis U. anfallenden Altpapiers ohne öffentliche Ausschreibung an Dritte,

insbesondere die G. - Gesellschaft für W.- und A. Kreis U. mbH zu erteilen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Betrauung der Beigeladenen mit der Entsorgung der öffentlich-

rechtlichen PPK-Fraktion unterliege nicht dem Vergaberechtsregime. Ein öffentlicher

Auftrag im Sinne von § 99 GWB werde nicht erteilt, da die Entsorgung der PPK-Fraktion

ohnehin bereits Bestandteil des Entsorgungsvertrages vom 08.05.1993 sei. Es gäbe keinen

Organisationsakt, der materiell einen Auftrag an die kreisangehörigen Gemeinden im Sinne

des § 1 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages darstelle. Sobald er aufgrund der

Satzungsänderung die Verwertung der PPK-Fraktion wieder selbst durchführe, entspreche

dieser Entscheidung ein Anspruch der G. mbH aus dem Entsorgungsvertrag, die Leistung

durchzuführen.

Für den Fall, dass die Betrauung der G. mbH mit der Verwertung der öffentlich-rechtlichen

PPK-Fraktion doch als Auftragserteilung zu qualifizieren sei, so handele es sich um ein

vergaberechtsfreies In-house-Geschäft. Die G. mbH sei in den Antragsgegner

organisatorisch eingegliedert und werde faktisch wie eine eigene Dienststelle geführt. Eine

direkte Steuerung der Tätigkeiten der V. mbH und der G. mbH durch den Antragsgegner sei

gewährleistet. Die Geschäftsführung beider Gesellschaften sei personenidentisch. Die

Gesellschaften haben denselben Sitz. Die Aufsichtsgremien seien weitestgehend

personenidentisch. Die V. mbH habe außer dem Geschäftsführer kein eigenes Personal.

Die V. mbH werde durch benannte Mitglieder des Kreistages in der

Gesellschafterversammlung der G. mbH vertreten. Die Stimmabgabe der Vertreter in der

Gesellschafterversammlung unterliege der Weisung des Aufsichtsrates der V. mbH. Das

Abstimmungsverhalten werde vom Aufsichtsrat der V. mbH bindend fest gelegt. Fast der

gesamte Umsatz der G. mbH (über 80 %) beruhe, soweit sie nicht für Dritte tätig werde, auf

den Leistungen für den Antragsgegner.

Nach Ansicht der Beigeladenen ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil bereits ein

wirksamer Vertrag über die Verwertung der PPK-Fraktion vorliege. Im übrigen finde das

Vergaberecht aber auch aus unterschiedlichen Gründen keine Anwendung. Die Annahme

eines entgeltlichen Vertrages im Sinne von § 99 GWB scheitere daran, dass die

Beigeladene das Altpapier von dem Antragsgegner gegen Zahlung eines Kaufpreises

erwerbe und nicht eine Dienstleistung gegen Zahlung eines Entgelts erbringe. Allenfalls

handele es sich um eine vergabefreie Dienstleistungskonzession und/oder ein

vergabefreies Inhouse-Geschäft. Ferner sei die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen gemäß

§ 107 Abs. 3 GWB präkludiert, weil sie von der Absicht des Antragsgegners, das Altpapier

der Beigeladenen zu überlassen, bereits am 15.05.2002 erfahren habe. Das Recht auf

Nachprüfung sei bei Stellung des Nachprüfungsantrages am 21.08.2003 daher verwirkt

gewesen.

Mit Beschluss vom 6. November 2003 hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung

Arnsberg den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Es könne letztlich dahin

stehen, ob sich der Antragsgegner aufgrund des Entsorgungsvertrages vom 08.05.1993

oder eines Kaufvertrages veranlasst sehe, der Beigeladenen die PPK-Fraktion zur

Verwertung zu überlassen. In beiden Fällen seien die Regelungen des vierten Teils des

GWB nicht einschlägig, da es an einem entgeltlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB fehle.

Die Altpapierverwertung werde nicht durch den Entsorgungsvertrag vom 08.05.1993

erfasst. Es sei bereits fraglich, ob der Weiterverkauf der PPK-Fraktion durch die

Beigeladene an Dritte überhaupt eine Entsorgungsleistung im Sinne des Vertrages sei, da

aufgrund der veränderten Marktlage Altpapier als marktfähige Ware anzusehen sei. Auch

sei in dem Weiterverkauf an Dritte keine Dienstleistung für den Antragsgegner erkennbar.

Jedenfalls sei die Entsorgung der Altpapierfraktion nach dem Willen der

vertragsschließenden Parteien nicht bereits 1993 in den Entsorgungsvertrag einbezogen

worden. Die Parteien hätten von Anfang an über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren

den Vertrag zu völlig abgeänderten Bedingung durchgeführt, indem im Einvernehmen mit

sämtlichen Beteiligten das Altpapier durch die Kommunen verwertet worden sei. Hierfür

spreche auch die ausdrückliche Ergänzung der Abfallsatzung und die vom Antragsgegner

für erforderlich gehaltene Protokollnotiz zum Entsorgungsvertrag.

Die Übertragung der PPK-Fraktion am Müllaufkommen des Kreises auf die Beigeladene

erfolge für den Antragsgegner auch nicht entgeltlich, sondern vielmehr im Rahmen eines

Kaufvertrages, der als solcher nicht dem Vergaberechtregime unterliege. Es erfolge keine

Subventionierung des Preises, die zur Unbestimmtheit des Preises und damit zu einer

Dienstleistung im Sinne einer entgeltlichen Verwertungsleistung führen könne. Bei

Annahme des Angebotes der Beigeladenen vom 07.10.2003 durch die Antragsgegnerin sei

ferner nicht von einer Dienstleistungskonzession auszugehen, weil nicht die Nutzung eines

Rechts umschrieben werde, sondern der Verkauf einer genau bestimmten und

bestimmbaren Menge von Altpapier.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht

eingelegten sofortigen Beschwerde, mit der sie ihr ursprüngliches im

Nachprüfungsverfahren geltend gemachtes Begehren weiter verfolgt.

Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer liege ein vergaberechtlich relevanter

Beschaffungsvorgang vor. Zwar werde Altpapier am Markt als Wertstoff gehandelt. Dies

ändere aber nichts an der Abfalleigenschaft im Sinne von § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG (Bl. 55).

Soweit dem Antragsgegner daher als Entsorgungsträger Altpapier überlassen werde, habe

er es vorrangig der Verwertung zuzuführen. Sofern er diese Aufgabe nicht in eigener Regie

erbringe, sondern sich Dritter bediene, würden diese als Dritte im Sinne von § 16 Abs. 1

KrW-/AbfG für ihn als Entsorgungsträger aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages tätig.

Damit beschaffe sich der Antragsgegner Dienstleistungen zur Deckung eines aufgrund

gesetzlicher Verpflichtung entstandenen Bedarfs. Dies belege nicht zuletzt auch die

Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vom 04.11.2003,

wonach beide erklärtermaßen davon ausgingen, dass die Altpapierverwertung unter den

Entsorgungsvertrag aus 1993 falle (Bl. 56). Die Entsorgungsverantwortlichkeit des

Antragsgegners ende auch nicht mit dem "Verkauf" des Altpapiers an die Beigeladene. Im

Außenverhältnis bleibe der Antragsgegner auch nach der Übernahme des Altpapiers durch

die Beigeladene uneingeschränkt entsorgungspflichtig. Seine Verantwortung für eine

ordnungsgemäße Entsorgung ende erst, wenn die Rückführung der in den Abfällen

enthaltenen Stoffe in den Stoffkreislauf abgeschlossen sei.

Die Beigeladene erbringe die Altpapierverwertung auch gegen Entgelt; jedenfalls erhalte

sie für die Leistungserbringung eine geldwerte Gegenleistung. Durch die Beauftragung der

Beigeladenen werde der Entsorgungsvertrag vom 08.05.1993 erweitert. Für die dann

zusätzlich zu erbringenden Leistungen erhalte die Beigeladene die in § 7 Abs. 1 des

Entsorgungsvertrages vorgesehenen Entgelte. Vor allem werde der Beigeladene für ihre

Leistungen aber ein geldwerter Vorteil in Form des Altpapiers selbst überlassen, das einen

wirtschaftlichen Vorteil darstelle (Bl. 59).

Im übrigen liege weder eine Dienstleistungskonzession noch ein vergabefreies

Eigengeschäft vor.

Einer Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB habe es zur Zulässigkeit des

Nachprüfungsantrages nicht bedurft, da der Antragsgegner gerade kein

Ausschreibungsverfahren durchgeführt habe.

Da die sofortige Beschwerde somit überwiegende Aussicht auf Erfolg habe, sei auch dem

Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde statt zu

geben.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom

06.11.2003 - VK 2-23/2003 - wird aufgehoben.

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, die G. für W.- und A. Kreis U. mbH mit der

Entsorgung, insbesondere der Verwertung, des im Kreis U. anfallenden Altpapiers ohne

Durchführung eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens nach Maßgabe der §§ 97 ff.

GWB zu beauftragen.

1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird bis zur Entscheidung

über die Beschwerde verlängert (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB).

Der Antragsgegner beantragt,

1. Die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

1. Den Antrag nach § 118 GWB zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hält die Entscheidung der Vergabekammer für richtig. Zutreffend sei ein

Beschaffungsvorgang im Hinblick auf den Abschluss der Vereinbarung vom 04.11.2003

abgelehnt worden. Zudem erhalte die Beigeladene für die Altpapierverwertung in keiner

der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen diskutierten Variante ein Entgelt

(Bl. 103 c). Aber selbst wenn der Vertrag vom 04.11.2003 nicht als Kaufvertrag eingeordnet

werden sollte, so sei er als Dienstleistungskonzession anzusehen.

Die Berechnung des Schwellenwertes durch die Antragstellerin sei fehlgehend. Bei der

Schätzung des Auftragswertes sei gemäß § 3 Abs. 1 VgV von der geschätzten

Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Schließlich unterfalle die

Beauftragung der Beigeladenen auch deshalb nicht dem Vergaberecht, weil es sich um ein

vergabefreies In-house-Geschäft handele.

Der Antrag der Antragstellerin nach § 118 GWB sei zurückzuweisen, weil der

Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig sei und die Beschwerde keine Aussicht auf

Erfolg habe.

Die Beigeladene schließt sich diesem Vorbringen und den Anträgen des Antragsgegners

an (Bl. 105 ff).

II.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis

zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet. Ihr Nachprüfungsantrag hat

aller Voraussicht nach Aussicht auf Erfolg.

Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das

Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel

verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde

zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB).

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages setzt nicht voraus, dass die Antragsgegnerin

ein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat. Zwar gewährleisten die §§ 102 ff. GWB

Primärrechtsschutz grundsätzlich nur während eines Vergabeverfahrens. Zulässig ist ein

Nachprüfungsantrag deshalb unter anderem nur dann, wenn er sich auf ein konkretes

Vergabeverfahren bezieht, das begonnen und noch nicht abgeschlossen ist. Dies schließt

die Zuständigkeit der Vergabekammern für Auftragsvergaben jedoch nicht aus, bei denen

die Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist. Um einen solchen schwerwiegenden

Vergabeverstoß zu erfassen, ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens

erforderlich (vgl. Senat, Beschluss vom 20.06.2001, Az.: Verg 3/01 Umdruck S. 21 ff.). Es ist

in Abgrenzung zu bloßen Markterkundungen darauf abzustellen, ob und inwieweit der

öffentliche Auftraggeber einen Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits

eingeleitet und mit potenziellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufgenommen hat, das

Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung

abzuschließen.

Nach Überzeugung des Senates handelt es sich bei der ab dem 01.01.2004 von dem

Antragsgegner vorgesehenen Verwertung der öffentlich-rechtlichen PPK-Fraktion durch die

Beigeladene um eine ausschreibungspflichtige Auftragsvergabe gemäß § 99 GWB.

Die Beigeladene ist nicht bereits durch den am 08.05.1993 mit dem Antragsgegner

geschlossenen Entsorgungsvertrages mit der Verwertung der öffentlich-rechtlichen PPK-

Fraktion beauftragt worden.

Zwar hat der Antragsgegner gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 des Vertrages die Beigeladene als

Dritte im Sinne von § 3 Abs. 2 S. 2 AbfG (jetzt § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG, vgl. 2.

Änderungsvertrag 08.12.1999, Bl. 270 f. VA) mit der Wahrnehmung der ihm als

entsorgungspflichtiger Körperschaft obliegenden Aufgaben der Abfallentsorgung

beauftragt. Diese Beauftragung hat in § 1 Abs. 1 S. 2 des Vertrages allerdings eine

Einschränkung erfahren. Soweit der Antragsgegner danach bereits andere Dritte mit der

Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgaben der Abfallentsorgung gemäß § 3 Abs. 2 S. 2

AbfG beauftragt hat, bleiben diese Regelungen unberührt. Dies bedeutet, dass die

Beigeladene zunächst nur mit der Entsorgung solcher Abfälle beauftragt worden ist, mit

deren Entsorgung nicht bereits andere Dritte beauftragt worden waren.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses haben die kreisangehörigen Städte und Gemeinden

bis heute mit Billigung des Antragsgegners nicht nur die Sammlung und den Transport des

Altpapiers übernommen, sondern sie haben auch die Verwertung der PPK-Fraktion

durchgeführt. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich im Übrigen auch aus

der Sitzungsvorlage 069/03 vom 07.05.2003. Zwar hat der Antragsgegner die

Entsorgungspflicht nicht wie von § 5 Abs. 6 S. 4 LAbfG NW gefordert schriftlich übertragen.

Hierfür kommt es aber nicht an. Zum einen ist das Schriftlichkeitserfordernis erst

nachträglich in das Gesetz aufgenommen worden und zum anderen haben weder die

Beigeladene noch der Antragsgegner in den letzten 10 Jahren irgendwelche Einwände

gegen diese Handhabung erhoben.

Es könnte deshalb allenfalls überlegt werden, ob dann, wenn eine Drittbeauftragung

wegfällt/beendet ist, die hiervon betroffene Abfallentsorgung automatisch ohne erneute

vertragliche Regelung aufgrund des Entsorgungsvertrages vom 08.05.1993 in den

Aufgabenbereich der Beigeladenen fällt. Dies ist aber nicht der Fall, weil insoweit eine

ausdrückliche vertragliche Regelung zu fordern ist, die der Entsorgungsvertrag aber nicht

enthält.

Der Antragsgegner kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der beabsichtigte "Verkauf" der

PPK-Fraktion an die Beigeladene auf der Grundlage des Angebotes vom 07.10.2003 (Bl.

474 BA) sei kein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 99 GWB.

Obwohl das Angebot der Beigeladenen nach seinem Wortlaut einen Abkauf des Altpapiers

zu einem Festpreis von 35,33 EUR/t netto vorsieht, ist von einem entgeltlichen Vertrag

auszugehen, der eine Dienstleistung zum Gegenstand hat.

aa.

Der Begriff des Dienstleistungsauftrages ist weit zu fassen, so dass alle gegenseitigen

Verträge erfasst sind, mit denen der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der

Bedarfsdeckung die Leistungserbringung gegen Entgelt vereinbart (Bechtold, GWB, 3.

Aufl., § 99 Rn. 8; Langen/Bunte-Thieme, GWB, Aufl., § 99 Rn. 48).

Folgende Erwägungen sprechen dafür, dass zwischen dem Antragsgegner und der

Beigeladenen kein Kaufvertrag im Sinne von § 433 BGB über das kommunale Altpapier

geschlossen werden soll, sondern es dem Antragsgegner nach wie vor darum geht, dass

die Beigeladene für ihn die Entsorgung des Altpapiers durch Verwertung übernimmt und

somit eine Dienstleistung erbringt.

Hierfür spricht zunächst der Wortlaut des Angebotes der Beigeladenen vom 07.10.2003

sowie die gesamte Vorgeschichte. Die Beigeladene spricht in ihrem Angebot von

Konditionen, die sie dem Antragsgegner "für die Abfallverwertung" anbietet. Zudem basiert

der Vorschlag auf einer Änderung der "Abfallsatzung des Kreises U. zur

Altpapierverwertung". Sie selbst geht also davon aus, dass sie das Papier nicht nur

ankauft, sondern anschließend einer (weiteren) Verwertung zuführt. Bei Abschluss eines

Kaufvertrages ist es in der Regel aber ins Belieben des Käufers gestellt, was er mit der in

sein Eigentum übergegangenen Sache macht. Von Bedeutung ist ferner, aus welcher

Motivation heraus die Beigeladene das hier in Rede stehende Angebot abgegeben hat. Es

handelt sich hierbei lediglich um eine Hilfskonstruktion für den Fall, dass die Beigeladene

nicht bereits aufgrund des Entsorgungsvertrags vom 08.05.1993 zur Verwertung des

Altpapiers verpflichtet ist, wie sich aus dem "Kaufvertragsangebot Kreis U./G. mbH" vom

04.11.2003 (Bl. 88 GA) ergibt. Mit Abschluss des "Kaufvertrages" soll also dasselbe Ziel

erreicht werden wie mit dem Entsorgungsvertrag vom 08.05.1993, also nicht lediglich der

Ankauf des kommunalen Altpapiers, sondern dessen Entsorgung durch Verwertung.

Entscheidend ist letztlich aber, worauf die Antragstellerin völlig zu Recht abstellt, dass der

Antragsgegner die ihm als Entsorgungsträger gemäß §§ 15, 17, 18 KrW-/AbfG auferlegten

Aufgaben nicht allein durch den Verkauf der PPK-Fraktion an Dritte erfüllen kann. Immerhin

bleibt er Entsorgungsträger, weil er die Entsorgungspflicht insoweit nicht gemäß § 16 Abs.

2 KrW-/AbfG auf die Beigeladene übertragen hat. Er hat deshalb ein erhebliches Interesse

daran sicherzustellen, dass die Beigeladene das Altpapier entsprechend den

abfallrechtlichen Bestimmungen der beabsichtigten Verwertung zuführt. Mit der

Veräußerung des Altpapiers ist der Verwertungsvorgang noch nicht abgeschlossen. Der

Verwertungserfolg ist dadurch noch nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des

BVerwG hat der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die ihm obliegenden Pflichten erst

erfüllt, wenn die Verwertung des Abfalls abgeschlossen und damit die Abfalleigenschaft

eines Stoffes beendet ist (BVerwG NVwZ 1999, 1111). Da auch die Verwertung von

Abfällen Teil des Wirtschaftsgeschehens ist, schließt der bloße Umstand, dass Stoffe

Gegenstand eines Rechtsgeschäfts sein können, deren Abfalleigenschaft nicht aus. Ob auf

dem Weg zu dem Verwertungserfolg Veräußerungsgeschäfte stattfinden, ist deshalb

grundsätzlich ohne Belang (BVerwG NVwZ 1999, 1111).

bb.

Ist somit davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin Dienstleistungen der Beigeladenen

in Anspruch nehmen will, ist weitere Voraussetzung für einen öffentlichen Auftrag gemäß §

99 GWB, dass die Antragsgegnerin hierfür ein Entgelt zu erbringen hat.

Der Begriff des Entgelts ist weit auszulegen und nicht im wörtlichen Sinne zu verstehen.

Erfasst ist jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben kann (OLG Düsseldorf

WuW/E Verg 350 f. m.w.Nachw.). Den geldwerten Vorteil, den die Beigeladene von der

Antragsgegnerin erhalten soll, ist der geringe Anschaffungspreis für das Altpapier. Die

Antragsgegnerin beabsichtigt, ihr das Altpapier gegen Zahlung eines Preises von 35,33

EUR/t zu überlassen. Dieser Preis liegt deutlich unter dem Marktwert des geldwerten

Nutzens, den die Beigeladene durch den Weiterverkauf des Papiers an die Papierfabrik

zieht. Es unstreitig, dass der Verwertungserlös die Anschaffungskosten von 35,33 EUR/t

zuzüglich der von der Beigeladenen kalkulierten Verwertungskosten von weiteren 18,00

EUR/t übersteigt (Bl. 111 GA).

cc.

Bei dem beabsichtigten "Verkauf" der PPK-Fraktion an die Beigeladene handelt es sich

auch nicht um eine nachträgliche, vergabefreie Erweiterung des Vertrages aus 1993.

Die Erweiterung eines ursprünglich erteilten Auftrages unterfällt dem Vergaberecht, wenn

die die Anpassung oder Abänderung ausmachenden vertraglichen Regelungen in ihren

wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe

gleichkommen. Dies ist insbesondere bei Leistungserweiterungen und Laufzeitänderungen

nicht unerheblicher Art der Fall (Beschluss des Senates vom 20. Juni 2001, NZBau 2001,

686 ff.; Reidt/Stickler/Glahs, Vergabrecht, 2. Aufl., § 99 Rn. 4 c; Boesen, Vergaberecht, 1.

Aufl., § 99 Rn. 46, 47; Immenga/Mestmäcker-Dreher, aaO.; § 99 Rn. 16).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das bisherige Leistungsspektrum würde eine nicht

unerhebliche Erweiterung erfahren, wenn die Beigeladene auch mit der Verwertung einer

eigenständigen Abfallart, nämlich der PPK-Fraktion beauftragt wird. Nach den Angaben in

der Vorlage an den Kreistag vom 07.05.1993 handelt es sich zudem um Altpapier in einem

Volumen von jährlich insgesamt 22.000 t Altpapier und damit verbundenen Einnahmen für

den Antragsgegner in Höhe von 777.260 EUR netto.

Eine vergabefreie Dienstleistungskonzession scheidet gleichfalls aus.

Von einer Dienstleistungskonzession ist unter folgenden Voraussetzungen auszugehen

(vgl. Reidt/Stickler/Glahs, aaO., § 99 Rn. 27 a):

Zunächst muss eine Aufgabe, deren Erfüllung grundsätzlich einem öffentlichen

Auftraggeber obliegt, auf einen Privaten übertragen werden. Dies ist hier der Fall, denn der

Antragsgegner beabsichtigt - wie bereits oben ausgeführt - die Beigeladene mit der

Verwertung der PPK-Fraktion zu beauftragen. Der Auftragnehmer (Konzessionär) muss

ferner das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung übertragen bekommen und ein

Entgelt für seine Leistung nicht von dem Auftraggeber sondern von den Nutzern der von

ihm erbrachten Leistung erhalten. Schließlich muss das Verwertungs- und Betriebsrisiko im

wesentlichen beim Konzessionär liegen.

Diese Voraussetzungen sind indes nicht erfüllt. Die Beigeladene erbringt ihre Leistungen

(Übernahme des Altpapiers in Bönen, ggflls. Sortierung , Verpressung und Transport zur

Papierfabrik) für den entsorgungspflichtigen Kreis, der seinerseits gegenüber den

überlassungspflichtigen Abfallbesitzern und -erzeugern kraft Gesetzes leistungsverpflichtet

ist. Von den Abfallbesitzern und -erzeugern erhält die Beigeladene jedoch keine

Vergütung, sondern von der ankaufenden Papierfabrik, demgegenüber sie ihre Leistung

jedoch nicht erbringt. Die Beigeladene verwertet auch nicht ihre gegenüber dem

Antragsgegner zu erbringende Dienstleistung. Es ist vielmehr so, dass ihr der

Antragsgegner als Gegenleistung für die zu erbringenden Dienste einen geldwerten

Sachwert, nämlich das Altpapier überlässt.

Bei der beabsichtigten Auftragsvergabe an die Beigeladene handelt es sich schließlich

auch nicht um ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft des Auftraggebers.

Nach gefestigter Rechtsprechung liegt ein vergabefreies Eigengeschäft (sog. In-house-

Geschäft) dann vor, wenn (1) der öffentliche Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen

betraut, die sich in seinem alleinigen Anteilsbesitz befindet und über die er eine Kontrolle

wie über eine eigene Dienststelle ausübt, und (2) die beauftragte GmbH ihre Tätigkeit im

Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet (BGH VergabeR 2001, 286,

289; BayObLG NZBau 2002, 397, 400; Brandenburgisches OLG VergabeR 2003, 168, 171

f.; OLG Naumburg, Beschluss v. 13.05.2003 - 1 Verg 2/03 Umdruck Seite 14 f.; zu allem

auch: Dreher NZBau 2001, 360, 363 f. ; Faber DVBl. 2001, 254 f.). Zwar kann der

Antragsgegner über die Beigeladene Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben;

jedoch erbringt die Beigeladene ihre Tätigkeit nicht im wesentlichen für den Antragsgegner.

aa.

Der Antragsgegner selbst ist nicht Gesellschafter der beigeladenen GmbH, sondern die V.

GmbH, deren Alleingesellschafter aber wiederum der Antragsgegner ist.

Der Antragsgegner kann über die V. GmbH Kontrolle über die Beigeladene ausüben wie

über eine eigene Dienststelle.

Ob ein öffentlicher Auftraggeber in seiner konkreten Gesellschafterrolle einen umfassenden

Einfluss besitzt, entscheidet sich nach der dafür geltenden gesellschaftsrechtlichen Lage

und nach der konkreten rechtlichen Ausgestaltung der Gesellschaft durch den

Gesellschaftsvertrag. Der öffentliche Auftraggeber muss die Möglichkeit haben, die

Geschäftstätigkeit des Auftragsnehmers tatsächlich zu beeinflussen. Dies ist im Fall einer

GmbH bei Vorliegen einer entsprechenden Beteiligung am Stammkapital grundsätzlich

gegeben, weil deren Geschäftsführer weisungsgebunden sind (§ 37 GmbHG). Nach der

Rechtsprechung des BGH ist für das Vorliegen einer Kontrolle ferner unschädlich, wenn

eine GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat einrichtet, der durch die Anteilseigner besetzt

wird (BGH NZBau 2001, 518).

Dem Antragsgegner stehen umfassende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten auf die

Beigeladene zur Verfügung. Die V. GmbH ist seit dem Ausscheiden der Antragstellerin und

der A. R. mbH, E., alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen und nimmt als solche

zusammen mit dem Antragsgegner die Aufgaben der Gesellschafterversammlung und des

Aufsichtsrates wahr. Nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 14.04.1993

entsendet der Antragsgegner 10 Vertreter in die Gesellschafterversammlung und die

übrigen Gesellschafter, also die V. GmbH, bis zu drei Vertreter. Verstärkt wird die

Einwirkungsmöglichkeit des Antragsgegners dadurch, dass letztlich auch sämtliche

Mitglieder des Aufsichtsrates der Beigeladenen von dem Antragsgegner bestellt werden.

Nach § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 14.04.1993 entsendet der Kreistag vier

und die übrigen Gesellschafter, also wiederum die V. GmbH, je zwei Vertreter. Der

Aufsichtsrat ist Kontrollorgan und kann auf diesem Wege ebenfalls auf die

Geschäftsführung der Beigeladenen einwirken. Der Antragsgegner nimmt ferner als

alleiniger Gesellschafter der V. GmbH ausschließlich und uneingeschränkt die Aufgaben

der Gesellschaft wahr. In der Gesellschafterversammlung wird der Antragsgegner gemäß §

10 Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftervertrages durch insgesamt 10 Vertreter vertreten. Neun

Vertreter wählt der Kreistag und ein Vertreter wird aus der Kreisverwaltung durch den

Oberkreisdirektor bestimmt. Auch sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrates werden gemäß §

7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 04.11.1997 von dem Antragsgegner durch

Entsendung bestimmt. Gemäß § 7 Abs. 4 des Vertrages kann jedes Mitglied des

Aufsichtsrates jederzeit von dem Antragsgegner wieder abberufen werden.

bb.

Ein vergabefreies Eigengeschäft des Antragsgegners scheitert aber daran, dass die

Beigeladene ihre Tätigkeit nicht "im Wesentlichen" für den Antragsgegner erbringt.

Voraussetzung hierfür ist ungeachtet der genauen Prozentsätze, dass die Gesellschaft als

Auftragnehmerin nahezu ausschließlich ihre geschäftliche Tätigkeit für den oder die

öffentlichen Auftraggeber als Anteilseigner erbringen muss (vgl. Dreher NZBau 2001, 363

f.). Hierbei ist ein strenger Prüfungsmaßstab erforderlich. Ein staatlich kontrolliertes

Unternehmen, das in nicht ganz unerheblichem Umfang auch für Dritte tätig wird, tritt in

Wettbewerb zu anderen Unternehmen. Eine Befreiung der Auftragserteilung an ein solches

Unternehmen von dem Vergaberecht würde daher eine Diskriminierung im Vergleich zu

potentiellen Mitbewerbern bedeuten.

Wie sich aus der von der Antragstellerin vorgelegten Niederschrift zur 11.

Gesellschafterversammlung der Beigeladenen vom 11.05.2002 (Bl. 497-499 BA) und auch

aus den von der Antragsgegner selbst genannten Umsatzzahlen für die Jahre 2000 bis

2002 (Bl. 205 BA) ergibt, hat die Beigeladene, je nach dem, welche Zahlen zu Grunde

gelegt werden, auf jeden Fall mehr als 30 % ihres Umsatzes aus umsatzsteuerpflichtigen

Geschäften mit Dritten erzielt.

Der Antragsgegner kann insoweit nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Umsätze, die

die Beigeladene durch Tätigkeiten erwirtschaftet hat, die sie aufgrund ihrer Beleihung nach

§ 16 Abs. 2 KrW-/AbfG durchgeführt hat, so zu behandeln sind, als ob sie für den

Antragsgegner und nicht für Dritte erbracht worden sind. Während bei der Drittbeauftragung

nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG der Dritte die Erfüllung einer Pflicht für den öffentlich

rechtlichen Auftraggeber übernimmt, wird nach § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG die Pflicht zur

Abfallentsorgung mit befreiender Wirkung insgesamt auf den Dritten übertragen.

Durch den Übertragungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 30. September 1999

ist der Beigeladenen die Pflicht des Antragsgegners, die in seinem Kreisgebiet

angefallenen und überlassenen Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen

als aus privaten Haushaltungen zu entsorgen (Bl. 83 BA). Wird die Beigeladene aufgrund

dieses Übertragungsbescheides tätig, indem sie die genannten Abfälle entsorgt, schließt

sie mit den Abfallbesitzern und Erzeugern im eigenen Namen und auf eigenen Rechnung

privatrechtliche Verträge. Sie entsorgt die Abfälle daher nicht für den Antragsgegner

sondern für ihre Vertragspartner in Erfüllung ihrer eigenen, von dem Antragsgegner

übertragenen Pflicht.

Der somit zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat aller Voraussicht nach

auch der Sache nach Erfolg, weil der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladene ohne

Durchführung eines Vergabeverfahrens mit der Verwertung der PPK-Fraktion ab dem

01.01.2004 zu beauftragen.

III.

Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens

nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über

die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.

a. Dr. M.