Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.11.2008
OLG Düsseldorf: Euro festgesetzt. (Hier Freitext:, ablauf der frist, installation, bekanntmachung, bekanntgabe, eugh, erfüllung, urkunde, unternehmen, zahl
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 37/08
Datum:
20.11.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 37/08
Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen und und der Antrags-
gegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksre-
gierung Düsseldorf vom 13. Mai 2008 (VK -51/2007-L) werden zurück-
gewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die An-
tragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner. Die der An-
tragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen
notwendigen Aufwendungen tragen die Antragsgegnerin und die Beige-
ladene je zur Hälfte. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten im
Verfahren vor der Vergabekammer war für die Antragstellerin notwen-
dig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin und
der Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt.
Der Gegenstandswert wird auf bis zu 850.000 Euro festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
A.
2
Die Antragsgegnerin schrieb im September 2006 den Betrieb und die Weiterentwicklung
der städtischen Kommunikationsinfrastruktur und gegebenenfalls die Übergabe (Verkauf
und Übereignung) der vorhandenen Kommunikationsanlagen und aktiven
Netzwerkkomponenten sowie weitere Leistungen im Wege des
Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus.
3
In der Bekanntmachung wurde hinsichtlich der Zuschlagskriterien auf die
4
Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Vier Bewerber sollten zur Angebotsabgabe
aufgefordert werden. Darunter befanden sich nach dem Teilnahmewettbewerb auch die
Antragstellerin und die Beigeladene. Beide reichten Angebote ein.
In den Ausschreibungsunterlagen unter Teil A, Projektgrundlagen, Ziffern 1.4.2., waren
zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots der Preis und die Qualität als
Hauptkriterien benannt. Zur Ermittlung des Preis-Leistungs-Verhältnisses sollte wegen
der Komplexität der überwiegend funktionalen Leistungsbeschreibung die erweiterte
Richtwertmethode UfAB III herangezogen werden. Zwischen den Angeboten, bei denen
das Verhältnis von Preis und Qualität nicht mehr als 10 % voneinander abwich, sollte
allein der Preis entscheidend sein.
5
Das Hauptkriterium der Qualität sollte in Form von Leistungspunkten (L) über eine
Bewertungsmatrix, die in den Verdingungsunterlagen enthalten war, ermittelt werden.
Es wurden anhand der Hauptkapitel 5, 5.5, 5.6, 3.4, 6 und 7 der Leistungsbeschreibung
sechs Kriteriengruppen gebildet. Die sechs Kriterien-Gruppen wurden prozentual wie
folgt gewichtet:
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1. Leistungs- und Lieferumfang Managed Services: 10 %
7
2. Katalog der zu liefernden Sprachkommunikationsservices in Phase 2: 20 %
8
3. Katalog der zu liefernden Datenkommunikationsservices in der Phase 2: 15 %
9
4. Umsetzungs- und Migrationkonzept: 15 %
10
5. Anforderungen Managed Services: 25 %
11
6. Systemtechnische Lösungen: 15 %
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Anhand der in den Hauptkapiteln der Leistungsbeschreibung enthaltenen technischen
Anforderungen wurden weitere 42 Kriterien (z.B. Zeiterfassungssystem, zukünftige
Systemarchitektur) gebildet, die ihrerseits zu jeweils mehreren den sechs
Kriteriengruppen der Bewertungsmatrix zugeordnet wurden. Den Kriterien wies die
Antragsgegnerin bestimmte Unterkapitel des Leistungsverzeichnisses zu, anhand derer
der Grad der Erfüllung des Kriteriums überprüft werden sollte. Die Kriteriengruppen und
die Gewichtungen sowie die 42 Kriterien und die anteiligen prozentualen Gewichtungen
wurden den Bietern mit der Leistungsbeschreibung bekannt gegeben.
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Nach Versendung der Angebotsaufforderung nebst den Verdingungsunterlagen wurden
zu den Kriterien insgesamt 369 Fragen zu technischen Details (nachfolgend:
Einzelkriterien) der Leistungsbeschreibung gebildet. Die Fragen spiegelten nicht
sämtliche technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung wider. Sie wurden
den 42 Kriterien in unterschiedlicher Zahl und Zusammensetzung zugeordnet. Einem
Kriterium waren bis zu 43 Detailfragen zugewiesen.
14
Für die fachliche Bewertung der Einzelfragen entwickelte die Antragsgegnerin ein
Punktesystem. Ausweislich des im Rahmen der späteren Angebotswertung erstellten
Prüfberichts wurden für den Grad der fachlichen Erfüllung einer Einzelfrage jeweils
Wertungspunkte von Null bis drei vergeben. Der Erfüllungsgrad von 100% einer
Detailfrage sollte erreicht sein, wenn alle Vorgaben und Anforderungen "sehr gut" erfüllt
15
wurden. Die Antragsgegnerin erstellte im Anschluss an die fachliche Punktbewertung
eine tabellarische Bewertungsübersicht über die Zahl der Einzelkriterien, die den
Kriterium zugewiesen waren, über die maximal erreichbare Punktzahl je Kriterium und
die prozentualen Gewichtungen der Kriterien.
Schließlich bezeichnete die Antragsgegnerin cirka 70 technische Anforderungen in der
Leistungsbeschreibung (nachfolgend Sollkriterien) als "wünschenswert". Auch sie
wurden mit Wertungspunkten von Null bis drei bewertet.
16
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin
mit, der Zuschlag solle dem Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Zwischen dem
Angebot der Beigeladenen und dem Angebot der Antragstellerin liege nach der Wertung
im Bereich der Kriteriengruppen "Leistungs- und Lieferumfang Managed Services",
"Umsetzungs- und Migrationskonzept" und "Anforderungen Managed Services" eine
prozentuale Abweichung von 15,8 %.
17
Unter dem 17. Dezember 2007 rügte die Antragstellerin einen unvollständigen Inhalt
des Informationsschreibens und eine nicht vollständige Bekanntgabe der zur Wertung
herangezogenen Wertungsmatrix. Zudem seien das angewandte Punkteschema und
die erreichbare Höchstpunktzahl nicht bekannt gegeben worden.
18
Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abhalf, reichte die Antragstellerin einen
Nachprüfungsantrag ein. Im Zuge der Gewährung von Akteneinsicht übersandte die
Vergabekammer der Antragstellerin den Prüfbericht nebst Anlagen. Aus den ihr
übersandten Anlagen ergab sich, dass die Angebote anhand eines Fragenkataloges
und eines Punkteschemas bewertet worden waren.
19
Die Vergabekammer gab dem auf Untersagung des Zuschlags gerichteten
Nachprüfungsantrag mit den nachfolgend zusammengefassten Erwägungen statt:
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Die Antragsgegnerin habe u.a. durch Unterlassung einer Bekanntgabe der 369 Fragen,
welche als Unterkriterien der Wertung anzusehen seien, sowie des dazugehörigen
Bepunktungssystems gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz
verstoßen. Es handele sich nicht um bloße Bewertungshilfen für die bekannt gemachten
Kriteriengruppen und Kriterien, sondern um ein selbständiges Bewertungssystem und
eine dritte Bewertungsebene.
21
Hiergegen richten sich die sofortige Beschwerden der Beigeladenen und der
Antragsgegnerin, mit der sie die Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und
die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags erstreben.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind u.a. der Ansicht, es handele sich bei den
369 Fragen lediglich um Kontrollfragen bzw. um eine Bewertungshilfe, da die
Einzelfragen die 42 Kriterien lediglich konkretisierten und nicht im Sinne der
Entscheidungen des EuGH vom 24. November 2005 abänderten. Auch eine Änderung
der Gewichtung finde nicht statt. Zudem bildeten die Einzelfragen keine bekannt zu
gebenden Einzelkriterien, weil sie die Gewichtung der Haupt- und Untergruppen nicht
verschöben. Sie dienten lediglich der von der Rechtsprechung geforderten Begründung
der Punktvergabe und stellten nur den in Frageform vorweggenommenen
Begründungsrahmen für die Vergabe von Punkten dar. Alle Detailfragen innerhalb einer
Untergruppe seien in gleicher Weise gewichtet worden. Der Auftraggeber sei zwar zu
23
einer Dokumentation des Begründungsrahmens im Vergabevermerk verpflichtet, nicht
aber zu einer Bekanntgabe der Begründung. Es handele sich bei den Einzelfragen um
Begründungselemente der Bewertung oder Hilfskriterien, nicht aber um echte
Unterkriterien. Eine Mitteilung der Fragen sei daher entbehrlich gewesen. Dies folge
auch aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 17. Januar 2008
(Verg 15/07). Danach könne ein Restbereich nicht bekannt gemachter Kriterien
verbleiben, weil dem Auftraggeber sonst jede Differenzierung zwischen den Bewerbern
unmöglich wäre. Der Präzisierungsgrad der Veröffentlichung müsse nach dieser
Entscheidung lediglich so hoch sein, dass für den Bewerber aufgrund der Bekanntgabe
erkennbar sei, worauf es dem Auftraggeber ankomme.
Die Antragsgegnerin macht ferner geltend: Die Antragstellerin sei schon im
Teilnahmewettbewerb auszuschließen gewesen, da sie einen ausweislich der
Bekanntmachung mit dem Teilnahmeantrag vorzulegenden Eignungsnachweis
"Herstellerzertifizierung für Verkauf, Installation und Service" zumindest in inhaltlich
unzureichender Form vorgelegt habe. Das mit dem Teilnahmeantrag in englischer
Sprache vorgelegte Zertifikat des Herstellers Alcatel bestätige nicht die Kompetenz der
Antragstellerin für Verkauf, Installation und Service. Das englischsprachige Dokument
sei auch nicht aus sich heraus verständlich. Es bedürfe einer Übersetzung in die
deutsche Sprache.
24
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
25
den Beschluss der Vergabekammer vom 13. Mai 2008 aufzuheben und den
Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
26
Die Antragstellerin beantragt,
27
die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.
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Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer und führt ergänzend aus: Ihr
Teilnahmeantrag sei nicht wegen inhaltlich unzureichender Eignungsnachweise
auszuschließen gewesen. Das Herstellerzertifikat "Alcatel Premium Business Partner"
werde von Alcatel Lucent nur bei Einhaltung enger Voraussetzungen verliehen. Hierzu
müsse ein Produktumsatz von wenigstens einer Million Euro nachgewiesen werden.
Zudem müssten die Mitarbeiter des Partners in den Bereichen Verkauf, Planung und
Service ein umfängliches Schulungs- und Weiterbildungsprogramm durchlaufen haben.
Schließlich müsse ein bestimmter Servicemaßstab (24 h x 7 Tage) für
Störungsmeldungen der Kunden garantiert werden. Diese Bedingungen, deren
Erfüllung eine Zertifizierung voraussetze, habe Alcatel mit Schreiben vom 18. Dezember
2006 der Antragsgegnerin mitgeteilt. Ferner habe sie, die Antragstellerin, dem
Teilnahmeantrag auch eine Zertifizierung als "Cisco Gold Certified Partner" beigefügt,
welche ihr eine herausragende Expertise in den Netzwerktechnologien Unified
Communications, Routing & Switching, Security und Wireless LAN Technologies
bescheinige.
29
Die Antragsgegnerin habe nicht darauf hingewiesen, dass alle Bestandteile des
Teilnahmeantrags in deutscher Sprache abzufassen seien. Soweit die Vergabekammer
Sachsen-Anhalt in Beschlüssen vom 4. Oktober 2002 (VK 07-02) und 11. April 2005 (VK
2- LVwA LSA 06/05) anderes ausgeführt habe, sei in den Teilnahmebedingungen
damals gefordert worden, das Angebot "in all seinen Bestandteilen" in deutscher
30
Sprache abzufassen. Zudem habe sich die Antragsgegnerin selbst im Rahmen der
Ausschreibung vielfach englischsprachiger Begriffe bedient (z.B. der Abkürzung ITIL für
IT Infrastructure Library). Zudem habe sie es unterlassen, unmissverständlich darauf
hinzuweisen, dass die Nichtvorlage eines Eignungsnachweises in deutscher Sprache
zu einem Ausschluss des Teilnahmeantrags führe. Nicht einmal der Formulierung der
Bekanntmachung zu "Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die
Einhaltung der Auflagen zu überprüfen" könne mit der erforderlichen Klarheit die
Anforderung entnommen werden, dass die Nachweise überhaupt dem Teilnahmeantrag
beizufügen waren.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst
Anlagen, die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die zu
Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer und die Vergabeakten
Bezug genommen.
31
B.
32
Die Beschwerden haben keinen Erfolg.
33
I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
34
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Ihr droht durch
die von ihr schlüssig behauptete Verletzung einer Vergabevorschrift ein Schaden zu
entstehen. Sie hat auch Aussichten auf die Erteilung des Zuschlags. Sie hat ein
Angebot abgegeben, das ausweislich des Vergabevermerks an zweiter Stelle der
Angebotswertung liegt.
35
b) Die Rügen der Antragstellerin sind nicht nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.
36
Es kann - wie die Vergabekammer mit Recht ausgeführt hat - nicht festgestellt werden,
die Antragstellerin habe vor Abfassung des Rügeschreibens vom 17. Dezember 2008
eine zuverlässige Kenntnis von den Tatsachen besessen, welche die Annahme eines
Vergaberechtsverstoßes begründeten. Die Antragstellerin hat erst aufgrund der
Akteneinsicht von dem Umstand erfahren, dass nicht bekannt gemachte 396
Einzelfragen und ca. 70 Sollkriterien aufgestellt, die Einzelfragen bepunktet und den
Kriterien zugeordnet worden waren.
37
II. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg.
38
1. Die Antragstellerin war nicht wegen eines inhaltlich unzureichenden
Eignungsnachweises (Herstellerzertifizierung) vom Teilnahmewettbewerb
auszuschließen.
39
Unter Ziffern III.2.3. der Bekanntmachung war von den Teilnehmern verlangt, eine
"Herstellerzertifizierung für Verkauf, Installation und Service" mit dem Teilnahmeantrag
vorzulegen. Die Antragstellerin hat mit dem Teilnahmeantrag eine
Herstellerzertifizierung vorgelegt.
40
Die Verfahrensbeteiligten streiten tatsächlich nur darüber, ob der Eignungsnachweis
einerseits den in der Bekanntmachung unter III.2.3. genannten inhaltlichen
Anforderungen ("Herstellerzertifizierung für Verkauf, Installation und Service") genügt
41
und ob er - wie der Teilnahmeantrag und das Angebot - in deutscher Sprache
vorzulegen war.
a) Die vorgelegte Herstellerzertifizierung war in englischer Sprache gehalten und lautete
wie folgt:
42
ALCATEL BUSINESS SYSTEMS
43
is proud to recognize his partnership with
44
(Name)
45
as an
46
ALCATEL PREMIUM BUSINESS PARTNER
47
.
48
Eine Vorlage dieses Nachweises in englischer Sprache reichte aus. Es handelte sich
bei der Herstellerzertifizierung der Alcatel nicht um eine Eigenerklärung der
Antragstellerin, sondern um einen Fremdnachweis, also um die Bescheinigung eines
ausländischen Ausstellers. Zwar war unter Ziffern IV.3.6 der Bekanntmachung
vorgesehen, dass die Sprache, in der Angebote oder Teilnahmeanträge verfasst werden
können, Deutsch sein sollte. Ein an die Teilnehmer gerichtetes Gebot, Urkunden
ausländischer Aussteller in deutscher Sprache vorzulegen, ergibt sich hieraus nicht.
Auch in § 7 a Nr. 3 Abs. 4, Abs. 5 und Nr. 5 VOL/A wird die Vorlage von
fremdsprachigen Bescheinigungen und Urkunden aus anderen Mitgliedstaaten als
Eignungsnachweis grundsätzlich für zulässig erachtet.
49
Auch in einem Zivil- oder Verwaltungsgerichtsprozess ist die Vorlage von
fremdsprachigen Urkunden (insbesondere Vertragsurkunden) nach § 142 Abs. 3 S. 1
ZPO als Beweismittel nicht ausgeschlossen, auch wenn die Verfahrens- oder
Gerichtssprache Deutsch ist (vgl. § 184 GVG; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl, § 142 ZPO
Rn. 17; BVerwG NJW 1996, 1553). Im Übrigen hätte eine deutsche Übersetzung der
Urkunde keinen weiteren Aufschluss über die Bedeutung der Formulierung "ALCATEL
PREMIUM BUSINESS PARTNER" erbracht, wie auch die von der Beigeladenen
vorgelegte deutschsprachige Urkunde ihres Subunternehmers zeigt. Deshalb ist es
unerheblich, ob Alcatel die Urkunde auch in deutscher Sprache hätte ausstellen
können, wie die Beigeladene offenbar mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom
3. November 2008 geltend machen will.
50
Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob die Antragsgegnerin mit
hinreichender Deutlichkeit darauf hingewiesen hat, dass Eignungsnachweise in fremder
Sprache einen zwingenden Ausschlusstatbestand bilden, kann offen bleiben.
51
b) Die von der Antragstellerin vorgelegte englischsprachige Urkunde erfüllt auch in
inhaltlicher Hinsicht die Anforderung der Bekanntmachung an ein vom Hersteller
zertifiziertes Unternehmen für Verkauf, Installation und Service von
Kommunikationsanlagen und Netzwerkkomponenten. Die Bezeichnung eines
Bewerbers als "Premium Business Partner" ist nicht inhaltsleer. Die Urkunde gibt zwar
keinen ausdrücklichen Aufschluss darüber, ob neben dem Verkauf auch die Installation
52
und der Service von Telefonanlagen zum Geschäftsfeld eines "Premium Business
Partners" zählen. Sie ist aber in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB aus
der Sicht des öffentlichen Auftraggebers in der Situation der Antragsgegnerin
auszulegen.
Dabei ist zu bedenken: Unternehmen, die sich auf dem Gebiet der
Kommunikationsdienstleistungen um Aufträge der vorliegenden Art bewerben, sind im
Allgemeinen in der Lage, die Lieferung, Installation und Wartung von Anlagen "aus
einer Hand" anzubieten und durchzuführen. Daran ist nicht nur die Nachfrage, sondern
sind auch die Erwartungen eines Herstellers wie Alcatel an einen Vertriebspartner
orientiert, da bei Geschäftsabschlüssen Lieferung, Installation und Wartung oftmals
zusammen anfallen und vom Auftragnehmer, wenn nicht im eigenen Betrieb, so doch
unter Einschaltung verbundener Unternehmen durchgeführt werden. Unabhängig davon
ist die Forderung eines Herstellerzertifikats für Verkauf, Installation und Service
ohnedies nicht so zu verstehen, dass der Auftragnehmer die Lieferungen und
Leistungen selbst ausführen sollte. Dies stünde auch im Widerspruch zu § 7 a Nr. 3
Abs. 6 VOL/A, wonach sich der Auftragnehmer der Fähigkeiten anderer Unternehmen
und bei der Erfüllung des Auftrags mithin ihrer Mittel bedienen kann. Vor diesem
Hintergrund konnte das von Alcatel ausgestellte Zertifikat ("partnership", "premium
business partner") in einem umfassenden Sinn dahin verstanden werden, dass dieses
sowohl den Verkauf als auch die Installation und Wartung betraf.
53
Die Antragsgegnerin durfte sich durch Nachverhandlungen mit der Antragstellerin nach
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auch über den Inhalt der im Zertifikat bescheinigten Alcatel-
"premium business"-Partnerschaft unterrichten. Davon hat sie auch Gebrauch gemacht,
wie sich am Schreiben von Alcatel vom 18. Dezember 2008 zeigt. Mit diesem Schreiben
hat die Antragsgegnerin Auskunft über die nicht geringen Anforderungen erhalten, die
Alcatel an die Erlangung einer "premium"-Partnerschaft stellt. Infolgedessen konnten
verbleibende Zweifel an der Tauglichkeit des Zertifikats auch in der Sache als
ausgeräumt gelten.
54
2. Wie der Senat wiederholt unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH
ausgeführt hat (vgl. Senat, Beschl. v. 23.1.2008, VII-Verg 31/07; Beschl. v. 5.5.2008, VII-
Verg 5/08, Umdruck S. 8/9; Beschl. v. 21.5.2008, VII-Verg 19/08, Umdruck S. 6 ff;
Beschl. v. 19.7.2006, VII-Verg 27/06, Umdruck S.18/19; Beschl. v. 14.11.2007, VII-Verg
23/07; Umdruck S. 9), haben die öffentlichen Auftraggeber in den
Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung a l l e Zuschlagskriterien
anzugeben, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen
zuerkannten Bedeutung. Umgekehrt darf der Auftraggeber keine Unterkriterien oder
Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht
vorher zur Kenntnis gebracht hat (vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008-C 532/06, Tz. 36-38,
VergabeR 2008, 496 - Lianakis). Dies hat auch zu gelten, wenn der Auftraggeber solche
Kriterien und Regeln im Nachhinein aufgestellt hat (vgl. EuGH aaO. Rn. 42-44; Urt. v.
24.11.2005 , Rs. C 331/04, Slg. 2005, I-10109, Tz. 32 - ATI EAC e Viaggi di Maio,). Im
Nachhinein bedeutet, dass Zuschlagskriterien, Unterkriterien und/oder ihre Gewichtung
nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe geändert, ergänzt oder neu eingeführt
worden sind.
55
Die nachträgliche Festlegung von Kriterien und ihrer Gewichtung unterliegt nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs drei (alternativen) Beschränkungen: Der öffentliche
Auftraggeber darf keine Unterkriterien aufstellen, welche die bekannt gegebenen
56
Hauptkriterien abändern. Die nachträglich festgelegten Kriterien dürfen keine
Gesichtspunkte enthalten, die die Vorbereitung der Angebote hätten beeinflussen
können, wenn sie im Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt gewesen wären. Schließlich
darf der Auftraggeber keine Unterkriterien festlegen, welche geeignet sind, Bieter zu
diskriminieren. Im Streitfall ist die zweite Beschränkung nicht beachtet worden.
Aus der zweiten Beschränkung folgt für die nachträgliche Aufstellung von Unterkriterien
und deren Gewichtungen: Ist der Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen (z. B.
aus haushalterischen Gründen oder wegen der Komplexität des Auftragsgegenstandes)
erst kurz vor oder nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe in der Lage, die
Zuschlagskriterien und/oder Unterkriterien sowie die Gewichtung festzulegen, muss er
die spätere Festlegung den Bietern nachträglich bekannt geben, sofern nicht
auszuschließen ist, dass die Kenntnis davon die Vorbereitung der Angebote
beeinflussen kann. Darüber hinaus hat der Auftraggeber den Bietern Gelegenheit zu
einer Änderung oder Anpassung der Angebote, soweit diese bereits vorbereitet oder
eingereicht worden sind, zu geben. Notfalls hat dies dadurch zu geschehen, dass die
Frist zu Angebotsabgabe verlängert wird oder den Bietern die bereits eingereichten
Angebote zur Überarbeitung zurückgesandt werden. Diese Grundsätze gelten auch im
vorliegenden Vergabeverfahren.
57
Im Streitfall ist ungewiss, zu welchem Zeitpunkt das die Angebotswertung vornehmende
Projektunternehmen den Fragenkatalog aufgestellt hat (vor Versendung der
Verdingungsunterlagen oder im Nachhinein). Es spricht freilich aufgrund des Vortrags
der Verfahrensbeteiligten mehr dafür, dass die Fragen erst vor der Angebotswertung
festgelegt worden sind.
58
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 20. Dezember 2007 (Verg
15/07) bietet keinen Anlass, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten.
Was die Bekanntgabe von Zuschlagskriterien, Unterkriterien und deren Gewichtung
betrifft, liegt eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichthofs vor, so dass keine Zweifel
an der Entscheidung der Rechtsfrage bestehen. Eine Vorlagepflicht an den
Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB besteht ebenfalls nicht, da die
Ausführungen des Oberlandsgerichts München zum Verbleib eines Restbereiches nicht
bekannt zu machender Kriterien, damit dem Auftraggeber eine
Differenzierungsmöglichkeit zwischen den Angeboten verbleibt, nicht
entscheidungserheblich sind, sondern ein obiter dictum darstellen.
59
a) In der unterlassenen Bekanntgabe nachträglich gebildeter Einzelfragen liegt – wie die
Vergabekammer mit Recht entschieden hat - ein Verstoß gegen die Grundsätze der
Transparenz und Gleichbehandlung. Es handelt sich bei den Einzelfragen um
Einzelkriterien (Unterkriterien) im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs (vgl.
EuGH, aaO - ATI EAC e Viaggi di Maio; Lianakis), die zwar nicht die 42 Kriterien (und
sechs Kriteriengruppen) abänderten, jene Kriterien aber ausfüllten und präzisierten und
eine weitere Bewertungsebene eröffneten. Die Fragen geben zu erkennen, auf welche
technischen Anforderungen die Antragsgegnerin besonderen Wert legte. Dies konnten
Bieter nicht allein anhand der bekanntgemachten 42 Kriterien und deren Gewichtung
feststellen. Außerdem sind dadurch bestimmte Gewichtungen gesetzt worden. Denn
den nicht bekannt gemachten Einzelkriterien kam infolge der unregelmäßigen
Zuordnung zu den Kriterien ein unterschiedliches Gewicht zu. Erst die nach ihrer Zahl
variierende Zuordnung der Einzelkriterien zu den Kriterien konnte einem Bieter
aufzeigen, auf welche technischen Anforderungen der Auftraggeber Schwerpunkte
60
legte. Die Einzelkriterien (Unterkriterien) bildeten dabei nicht bloße Bewertungshilfen für
den Wertungsvorgang, sondern ein nachrangiges Bewertungssystem hinter den sechs
Kriteriengruppen und den 42 Kriterien, die das Hauptkriterium Qualität ausfüllten. Ihnen
kam - nicht nur wegen ihrer Bewertung nach Punkten, sondern auch infolge ihrer nach
Art und Zusammenstellung unterschiedlichen Zuordnung zu den Kriterien -ein
eigenständiges Gewicht zu. Darum handelt es sich auch um Unterkriterien. Auf die
Form, in der Unterkriterien festgelegt werden, kommt es nicht an. Es können dafür
sowohl schlagwortartige Begriffe (einschließlich der Möglichkeit, diese in Satzform
auszuformulieren) als auch Fragestellungen verwendet werden, ohne dass dies in der
Sache eine Unterscheidung rechtfertigt. Nicht zuletzt hat zudem das von der
Antragsgegnerin eingeschaltete Beratungsunternehmen die Fragen im Prüfbericht als
Kriterien bezeichnet, was sie der Sache nach auch waren - ungeachtet des Umstands,
dass sich insbesondere die Beigeladene im Prozess erfolglos zu allerlei sprachlichen
Differenzierungen verstanden hat, um den Fragenkatalog rechtlich anders eingeordnet
zu sehen. Handelte es sich - so die Beigeladene - um Wertungshilfen, dann lagen
diesen jedenfalls (Unter-) Kriterien zugrunde, die in den Fragestellungen zum Ausdruck
kamen. Wollte man die Fragen gewissermaßen als eine Art vorweggenommener
Begründung für den Wertungsvorgang verstehen, musste bei der Wertung jedenfalls
aber geprüft werden, ob die Begründung für die jeweiligen Angebote zutraf, mit anderen
Worten, ob die Frage positiv zu beantworten war. Dann bildete die Frage aber den
Maßstab für die Bewertung, was den Begriff eines Unterkriteriums erfüllt.
Die Antragsgegnerin hat den Bietern auch die für die Einzelkriterien (369 Fragen)
vorgesehenen Wertungspunkte nicht bekannt gegeben. Genauso hat sie die Bieter in
Unkenntnis darüber gelassen, wie, d.h. in welcher Zusammensetzung und Zahl sie die
Einzelkriterien vor der Angebotswertung den (42) Kriterien zugeordnet hat. Der dagegen
von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gerichtete Einwand, jedes
Einzelkriterium sei mit demselben Gewicht zu bewerten gewesen, ist allein deswegen
unerheblich, weil die Einzelkriterien den (42) Kriterien in unterschiedlicher Art und
Zusammensetzung zugeordnet worden sind und dem Umstand, ob und in welchem
Umfang die Kriterien durch ein Angebot erfüllt wurden, dadurch ein unterschiedliches
Gewicht zugemessen worden ist. Darin kam zum Ausdruck, worauf die Antragsgegnerin
Wert legte. Diese Information ist den Bietern vorenthalten geblieben.
61
b) Ein weiterer Vergaberechtsverstoß liegt darin, dass die Antragsgegnerin es unterließ,
Bieter über die Festlegung sogenannter "wünschenswerten" Anforderungen
(Sollkriterien), ihrer Bewertung mit Punkten und der Zuordnung zu den Kriterien zu
unterrichten. Auch bei jenen Anforderungen handelt es sich um Unterkriterien der
Angebotswertung.
62
c) Kein Vergaberechtsverstoß ist jedoch in dem Maßstab zu sehen, der zur Verteilung
der Punkte aufgestellt worden ist. In der Anmerkung auf Seite 1 der
Bewertungsübersicht heißt es:
63
Der Erfüllungsgrad von 100% ist erreicht, wenn alle Vorgaben und Anforderungen "sehr
gut" erfüllt wurden. Das entspricht einer Bewertung mit drei Wertungspunkten.
64
Hiervon ausgehend war mit einer "guten" Erfüllung, die mit einer Vergabe von zwei
Wertungspunkten bewertet werden sollte, keine 100%-ige Erfüllung gemeint, sondern
ein darunter liegender Erfüllungsgrad.
65
d) Für die Annahme eines Kausalzusammenhanges zwischen der unterlassenen
Bekanntgabe von Zuschlagskriterien und dem Inhalt der Angebote genügt, wenn nicht
auszuschließen ist, dass die Bekanntgabe der Kriterien, ihrer Zuordnung zu den
Kriterien und des Punktesystems sowie der sonstigen Gewichtung geeignet ist, den
Inhalt der Angebote zu beeinflussen. Dies kann im Streitfall schon deswegen nicht
ausgeschlossen werden, weil das Angebot der Antragstellerin die Forderungen des
Leistungsverzeichnisses in den Kriteriengruppen Leistungs- und Lieferumfang Managed
Service, Umsetzungs- und Migrationskonzept und Anforderungen Managed Services
angeblich nicht im geforderten Maß erfüllte.
66
Da das aus § 9a Nr. 1 VOL/A folgende und an den Auftraggeber gerichtete Gebot, alle
Kriterien und ihre Gewichtungen sowie die Gewichtungsregeln den Bietern mitzuteilen,
bieterschützenden Charakter hat, ist die Antragstellerin durch die Verstöße in Rechten
verletzt.
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Die Antragstellerin muss allein für Zwecke des Vergabeverfahrens nicht darlegen,
welches abweichende Angebot sie bei gehöriger Bekanntmachung der
Wertungskriterien abgegeben hätte.
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Auf den Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin daher mit
Recht untersagt, auf die bisherige Ausschreibung einen Zuschlag zu erteilen. Wie die
Antragsgegnerin darauf reagiert, steht ihrer Entscheidung anheim. Auf die zur Verfügung
stehenden Handlungsvarianten hat die Vergabekammer hingewiesen (VKB 22).
69
d) Ob - wie die Beigeladene geltend macht - das Angebot der Antragstellerin als
unvollständig im Sinne der §§ 25 Nr. 1 Abs. 2 a, 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A von der Wertung
auszunehmen war, kommt es nicht an. Die Antragstellerin hat aufgrund der (mindestens
angeordneten) Zurückversetzung des Vergabeverfahrens Gelegenheit, angebliche
Mängel mit einem neuen Angebot zu vermeiden.
70
Für das weitere Verfahren sei darauf hingewiesen: Es war nur die Vorlage des Musters
eines Handbuchs gefordert, nicht jedoch war ein auf das konkrete Projekt abgestimmtes
Betriebshandbuch mit dem Angebot vorzulegen. Auch wird die Antragsgegnerin
Gelegenheit haben, die Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Vorgaben zur Vorlage
des ITIL TSI-Zertifikats klar und eindeutig zu fassen, sollte sie die Vorlage eines
Fremdnachweises verlangen wollen. Der Begriff "Beleg" ist ein Synonym für die Begriffe
"Beweis" oder "Nachweis" und verlangt nicht zwingend die Vorlage eines
Fremdnachweises (vgl. Senat, Beschl. v. 4.6.2008, Verg 21/08, Umdruck S. 9).
71
III. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beigeladenen vom 3. November 2008 gibt
keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
72
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO analog.
73
Die Entscheidung über den Gegenstandswert beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
74
Dicks
Schüttpelz
Dieck-Bogatzke
75