Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.11.2001

OLG Düsseldorf: unterbrechung der verjährung, wirkung ex nunc, steuerberater, positive vertragsverletzung, werkvertrag, spezifikation, gewerbesteuer, bilanz, dienstvertrag, abgrenzung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 26/01

Datum:

20.11.2001

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

12. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-23 U 26/01

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des weiterge-

henden Rechtsmittels das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer

des

Landgerichts Mönchengladbach vom 26. September 2000 abgeändert

und

insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt,

an die Klägerin 20.609,96 DM nebst Zinsen aus 14.188,25 DM i. H.

v. 11,25 % vom 7. August 1994 bis 17. April 1995, 11 % vom

18. April 1995 bis 31. Januar 1996, 10,5 % vom 1. Februar 1996 bis 8.

März 1996 und 4 % ab 9. März 1996 sowie nebst 4 % Zinsen aus

6.421,71 DM seit dem 29. März 2001 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz werden zu 62 % dem Beklagten

und zu 38 % der Klägerin auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits 2. Instanz werden zu 74 % dem Beklagten

und zu 26 % der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die - nach Anerkenntnis der Rechnung vom 27. Juli 1994 über 1.533,41 DM auf die

Rechnung vom 26. Juli 1994 über 4.888,30 DM beschränkte - zulässige Berufung des

Beklagten ist mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs unbegründet. I. Der Klägerin

steht gegen den Beklagten ein Honoraranspruch auch aus der Rechnung vom 26. Juli

1994 über 4.888,30 DM zu. 1. Die Einwände des Beklagten in 1. Instanz gegen eine

hinreichende Spezifikation der Rechnungen im Sinne von § 9 Abs. 2 StBGebV sind

durch die Vorlage der Rückseite gegenstandslos geworden. Soweit der Beklagte in 1.

Instanz auch noch nach Vorlage der Rückseite der Rechnung mit Gebührenspezifikation

weitere Einwände gegen die Gebührensätze bzw. die Vergütungshöhe erhoben hat, hat

er diese in der Berufungsinstanz nicht aufrecht erhalten. 2. Durch die erstmalige Vorlage

einer spezifizierten und formgerecht unterzeichneten Rechnung mit klägerischem

Schriftsatz vom 27. März 2001, eingegangen am 29. März 2001, ist diese Rechnung

nunmehr auch gemäß § 9 Abs. 1 und 2 StBGebV einforderbar. a. Die bis zum Eingang

des Schriftsatzes vom 27. März 2001 vorgelegte Rechnung erfüllte nicht die

Anforderungen des § 9 Abs. 1 und 2 StBGebV, da sie nicht die notwendige Unterschrift

des Geschäftsführers der Klägerin aufwies. Gemäß § 9 Abs. 1 StBGebV kann der

Steuerberater die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem

Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Bei Steuerberatungsgesellschaften

gelten entsprechend § 50 StBG die berufsrechtlichen Vorschriften für die Vertretung der

Gesellschaft durch ein Mitglied des Vorstandes, einen Geschäftsführer oder einen

persönlich haftenden Gesellschafter. Die Unterschrift des Steuerberaters unter seiner

Honorarrechnung ist ebenso wie die in § 18 Abs. 1 BRAGO geregelte Unterschrift des

Rechtsanwalts unverzichtbar und Voraussetzung der Einforderbarkeit (der BGH, NJW

1998, 3.488, hat offengelassen, ob es sich hierbei um eine Prozessvoraussetzung oder

um eine Voraussetzung der Klagebegründung handelt). Die Unterzeichnung durch

einen Mitarbeiter, und sei er auch selbst Berufsangehöriger, genügt nicht (OLG Köln GI

1995, 272). Das Fehlen der Unterschrift kann nicht dadurch geheilt werden, dass in

einem vom Steuerberater unterschriebenen Mahnschreiben auf die nicht

unterschriebene Honorarrechnung Bezug genommen wird (OLG Düsseldorf, 13.

Zivilsenat, GI 1997, 167) oder dass ein Prozessbevollmächtigter im Auftrag des

Steuerberaters Honorarklage erhebt. Die Einforderbarkeit hat Einfluss auf Prozess- und

Verzugszinsen, nicht jedoch auf die Unterbrechung der Verjährung (BGH, a.a.O.). Die

vorstehenden Grundsätze stehen nicht im Widerspruch zur Entscheidung des 13.

Zivilsenats vom 10. Dezember 1998 (GI 1999, 71). Diese Entscheidung befasst sich nur

mit der Frage, ob das Fehlen der Formerfordernisse gemäß § 9 Abs. 2 StBGebVen im

Honorarprozess durch schriftsätzlichen Vortrag (ex nunc) geheilt werden kann. b. Der

Formverstoß ist nunmehr durch Vorlage einer formgerecht unterschriebenen Rechnung

mit dem am 29. März 2001 eingegangene Schriftsatz vom 27. März 2001 in der

Berufungsinstanz (mit Wirkung ex nunc) geheilt worden. Der Zweck des § 9 StBGebV,

dass ein dazu im Sinne von § 9 Abs. 1 StBGebV, § 50 StBG befugter Berufsangehöriger

die Verantwortlichkeit für die Berechnung der Gebühren (einschl. deren notwendiger

Spezifikation im Sinne von § 9 Abs. 2 StBGebV) übernimmt (vergl. Eckert, StBGebV, 3.

Aufl. 2001, amtliche Begründung zu § 9 StBGebV, vor Rdnr. 1), ist dadurch Genüge

getan; die Rückseite der Rechnung mit Spezifikation hat die Klägerin bereits im 1.

Rechtszug überreicht (Bl. 80 GA) .

3. Gewährleistungsansprüche, die zur Minderung oder zum Ausschluss der noch

streitgegenständlichen Honorarforderung i. H. v. 4.888,30 DM führen, stehen dem

Beklagten nicht zu. a. Die im Rahmen der unterschiedlichen

Gewährleistungsregelungen notwendige Abgrenzung zwischen Dienst- und

Werkvertrag ist bei freiberuflicher Tätigkeit anhand den nach der Dogmatik des BGB

entscheidenden und praktisch brauchbaren Abgrenzungskriterien zu treffen, dass beim

Dienstvertrag ein bloßes Wirken (d. h. die Arbeitsleistung als solche), beim Werkvertrag

hingegen die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren

Arbeitsergebnisses geschuldet wird. Der Vertrag mit einem Steuerberater ist regelmäßig

ein Geschäftsbesorgungsver-trag mit Dienstvertragscharakter (BGHZ 44, 106; BGH

VersR 1980, 264), so ins-besondere bei Dauerberatung und Wahrnehmung aller

steuerlichen Belange (BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf, GI 1991, 12; Palandt-Sprau, BGB,

60. Aufl. 2001, Einführung vor § 631, Rdnr. 18). Ist hingegen eine konkrete

Einzelleistung Vertragsinhalt, kann es sich um einen Werkvertrag handeln. Dies gilt

insbesondere für die Auskunft zu einer bestimmten Frage (OLG Köln, OLGZ 80, 346),

die Erstattung eines Gutachtens, die Anfertigung und Prüfung eines Jahresabschlusses

(Bilanz und GUV, BGH NJW 2000, 1107) und die isolierte Anfechtung einer

Jahressteuererklärung (KG NJW 1977, 110). Betrifft der Vertrag - unabhängig von bzw.

neben einem Vertrag über laufende Steuerberatertätigkeit - einen fest umrissenen

Leistungsgegenstand (z. B. Erstellung eines Jahresabschlusses auf der Grundlage

eines Stundenhonorars), hingegen nicht eine allgemeine laufende Tätigkeit, liegt ein

Werkvertrag vor (BGH NJW 2000, 1107; Palandt - Sprau, a.a.O., Rdnr. 5). Hat der

Steuerberater im Rahmen einer umfassenden Beauftragung auch bestimmte

Einzelarbeiten zu erstellen, z. B. einen Jahresabschluss oder eine Steuererklärung, hat

das Erbringen solcher Einzelleistungen aber keinen Einfluss auf die Wertung des

Vertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter, da die

Gesamtleistung im Vordergrund steht (OLG Düsseldorf, GI 1991, 12). Der umfassende

Auftrag zur Hilfeleistung in Steuersachen kann demgemäß nicht in einen dienst- und

werkvertraglichen Teil aufgespalten werden. Dies würde den Interessen der

Vertragsparteien nicht gerecht werden, die nur einen einheitlichen Vertrag schließen

wollen. Einzelleistungen treten in ihrer Bedeutung als Glieder einer Kette von

Tätigkeiten im Rahmen umfassender steuerlicher Interessenwahrnehmung zurück

(BGHZ 54, 106). Es ist nicht davon auszugehen, dass der 10. Senat des BGH (NJW

2000, 1107) die Abgrenzung des 7. Senats (BGHZ 54, 106) aufgeben wollte. In dem

vom 10. Senat des BGH entschiedenen Fall war die Prüfung von zwei

Jahresabschlüssen auf Stundenhonorarbasis unabhängig von dem Vertrag über

laufende Steuerberatertätigkeit beauftragt worden. Nur für eine solche Fallgestaltung ist

der 10. Senat davon ausgegangen, dass die Prüfung der zwei Jahresabschlüsse auf

Stundenhonorarbasis festumrissene Leistungsgegenstände (im Sinne eines

gesonderten Werkvertrages) betrifft, nicht hingegen der (außerdem beauftragten)

allgemeinen, lfd. Tätigkeit zuzuordnen ist.

b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze richtet sich die Gewährleistung im

vorliegenden Fall nach Dienstvertragsrecht und damit nach den Regeln der positiven

Vertragsverletzung (vgl. Palandt - Sprau, a.a.O., § 675, Rdnr. 34 ff.; § 276, Rdnr. 48 / 49).

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe seit 1970 in ständigen Geschäftsbeziehungen

zum Beklagten als dessen Steuerberaterin gestanden und in dieser Funktion für den

Beklagten die betrieblichen Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen für dessen

Handwerksbetrieb, die gewerblichen Jahressteuererklärungen sowie die privaten

Jahressteuererklärungen erstellt. Der Beklagte hat diesen Vortrag nicht bestritten

sondern ausgeführt, es sei "in etwa" richtig, dass ein Beratungsverhältnis

(Hervorhebung durch den Senat) in der Zeit von 1970 bis 1993 bestanden habe. Zudem

hat der Beklagte im Schreiben vom 24. Januar 1994 eigens formuliert, dass er die

steuerberatende Tätigkeit "der Klägerin" hiermit aufkündige. Hätte es sich um

Einzelaufträge (im Sinne des Werkvertragsrechts) gehandelt, hätte das Unterlassen

weiterer Einzelaufträge genügt. Auch in der Berufungsbegründung wird vom Beklagten

lediglich geäußert, dass das Landgericht zu Unrecht auf eine 23-jähige, lfd.

Steuerberatung abgestellt habe, die zudem von ihm bestritten, aber von Klägerseite

nicht einmal konkretisiert worden sei. Weiteren tatsächlichen Vortrag zur Art des

Vertragsverhältnisses, der die Einordnung als Dienstvertrag in Frage stellen könnte,

enthält das Berufungsvorbringen nicht. 4. Aufrechenbare Schadensersatzansprüche des

Beklagten aus positiver Vertragsverletzung des Steuerberatervertrages sind indes nicht

hinreichend dargetan. Als aufrechenbare Schadenspositionen kommen - unberechtigte

Steuerzuvielzahlungen des Beklagten in 1993 i. H. v. 11.868,00 DM sowie 49,00 DM

(dazu a.), - berechtigte Steuer (nach-) forderungen für 1994 i. H. v. insgesamt 19.132,00

DM (dazu b.), - an die Klägerin gezahlte bzw. noch zu zahlende Honorare i. H. v.

4.888,30 DM (Honorarrechnung Gewerbe 1993, dazu c.), - Aufwendungen zur

Schadensprüfung, - minimierung und - abwendung (dazu d.) hier nicht in Betracht.

a. Für bei fehlerfreier Bilanzierung vermeidbare Steuerzuvielzahlungen des Beklagten

in 1993 i. H. v. 11.868,00 DM (dazu aa.) sowie 49,00 DM (dazu bb.) kann dieser von der

Klägerin keinen Ersatz verlangen.

aa. Der von der Klägerin erstellte Jahresabschluss für das Jahr 1993 ist zwar fehlerhaft

und hat dazu geführt, dass der Beklagte an Gewerbesteuer rund 1.715,00 DM sowie an

Einkommen-/Kirchensteuer 10.153,00 DM (insgesamt 11.868,00 DM) zuviel gezahlt hat.

Diese Steuerzuvielzahlungen sind aber nur vorläufig, weil bei korrekter Bilanzierung

vom Beklagten für 1994 Nachzahlungen an Gewerbesteuer i. H. v. 6.336,00 DM sowie

an Einkommen-/Kirchensteuer i. H. v. 12.796,00 DM (somit insgesamt 19.132,00 DM) zu

erfolgen haben. Dem Beklagten ist also tatsächlich ein "steuerlicher Vorteil" entstanden,

d. h. eine vorläufige Verschonung von Steuerpflichten in Höhe der Differenz von

7.266,00 DM, nämlich Zuvielzahlung von 1993 11.868,00 DM Zuwenigzahlung von

1994 19.132,00 DM Differenz 7.266,00 DM

Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und das

ergänzende Gutachten des Sachverständigen Deitmer vom 2. September 1997

verwiesen. Den Beklagten ist es schadensrechtlich verwehrt, das Steuerjahr 1993

isoliert zu betrachten und mit den - bei korrekter Bilanzierung - nur vorläufigen und

vermeidbaren Steuerzuvielzahlungen in diesem Steuerjahr aufzurechnen. Eine

Schadensersatzleistung in Höhe der hier auf Basis der fehlerhaften Bilanz in 1993

gezahlten Mehrsteuern würde den Beklagten besserstellen, als er bei

ordnungsgemäßer Bilanzierung in den Jahren 1993 / 1994 stehen würde. Er wäre

endgültig entlastet von einem Steuermehrbetrag, der ihm bei ordnungsgemäßem

Beraterhandeln im Jahre 1994 sowieso entstanden wäre.

bb. Entsprechendes gilt für den vom Sachverständigen Deitmer als "steuerlichen

Schaden" bezeichneten Betrag von 49,00 DM (Zuvielzahlung an Gewerbesteuer im

Jahre 1993 wegen Buchungsfehlern des Klägers). Es wäre verfehlt, jede einzelne

Fehlbuchung als isolierte positive Vertragsverletzung anzusehen und demzufolge für

jede einzelne Fehlbuchung einen konkreten einzelnen Teilschaden zu berechnen.

Massgeblich ist vielmehr, welche finanziellen Folgen die Buchungstätigkeit der Klägerin

insgesamt hatte und welche finanziellen Vorteile damit für den Beklagten insgesamt

verbunden waren. Diese Sichtweise legt auch der Sachverständige Deitmer jeweils der

abschließenden Zusammenfassung seiner Gutachten zugrunde. b. Als

Schadenspositionen kommen auch bislang von der Finanzverwaltung noch nicht

gestellte, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in 1. Instanz berechtigte Steuer

(nach-) forderungen für 1994 i. H. v. insgesamt 19.132,00 DM (einschl. des darin

enthaltenen progressionsbedingten Mehrbetrages i. H. v. 7.266,00 DM, s. o.) nicht in

Betracht. Berechtigte Steuer (nach-) forderungen als solche stellen keinen Schaden des

Mandanten dar, denn der Mandant hätte auch bei ordnungsgemäßer Arbeit des

Steuerberaters vom Finanzamt (ggf. nach Betriebsprüfung) geforderte und im Gesetz

vorgesehene Steuern zahlen müssen (BGH Versicherungsrecht 1965, 292). c. Die an

die Klägerin gezahlten bzw. noch zu zahlenden Honorare stellen ebenfalls keinen zu

ersetzenden Schaden des Beklagten dar. Sie sind das Entgelt für die ausgeführten

Arbeiten, wobei es - nach Dienstvertragsrecht - gleichgültig ist, ob der von dem

Mandanten gewünschte Erfolg der Dienstleistung / Geschäftsbesorgung eingetreten ist,

denn der Dienstberechtigte trägt die Gefahr des Misslingens (BGH NJW 1982, 1582;

BGH VersR 1965, 292; OLG Düsseldorf GI 1983, 19). d. Aufwendungen zur

Schadensprüfung, - minimierung und - abwendung (hierzu zählen die Kosten der

Hinzuziehung eines weiteren Steuerberaters und / oder Rechtsanwalt) hat der Beklagte

nicht schlüssig dargelegt. Es ist auch nicht absehbar, dass der Beklagte nach den

Feststellungen des Sachverständigen Deitmer einen weiteren Steuerberater und / oder

Rechtsanwalt hinzuziehen wird. II. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf §§ 284 Abs.

1, 288 Abs. 2 BGB. Zinsen auf die Honorarbeträge aus den Rechnungen vom 28.

September 1993 und vom 10. Mai 1994 über insgesamt 14.188,25 DM schuldet der

Beklagte aus der aus dem Tenor ersichtlichen Staffelung im Hinblick auf die

Zinsbescheinigung vom 4. Mai 2001. Zinsen auf die Honorarbeträge aus den

Rechnungen vom 26. Juli 1994 über 4.888,30 DM und 1.533,41 DM schuldet der

Beklagte nur in gesetzlicher Höhe ab dem Zeitpunkt der mit Schriftsatz vom 3. April

2001 überreichten, ordnungsgemäß unterzeichneten Rechnungen, also ab dem 29.

März 2oo1. § 7 StBGebV regelt die Fälligkeit und § 9 StBGebV die Einforderbarkeit der

Vergütung im Sinne von Klagbarkeit (OLG Düsseldorf Steuerberater 1987, 207; OLG

Düsseldorf GI 1991, 12). Der Begriff der Einforderbarkeit beinhaltet jede

Geltendmachung des Anspruchs, also schon die Aufforderung zur Zahlung, Mahnung,

Aufrechnung, Zurückbehaltung, Klage und Geltendmachung im

Mahnbescheidsverfahren (BGHR BRAGO § 18 Abs. 1 Satz Aufrechnung 1, BGH

Anwaltsblatt 1985, 257; OLG Düsseldorf Steuerberater 1987, 207). Mit der Begleichung

nicht einforderbarer Honoraransprüche konnte der Beklagte demgemäß auch nicht in

Verzug geraten (vergl. Riedel / Sussbauer, BRAGO, 8. Aufl. 2000, § 18, Rdnr. 2). Für

nicht durchsetzbare Ansprüche werden auch keine Prozesszinsen geschuldet (Palandt-

Heinrichs, a.a.O., § 291, Rdnr. 5).

III.1. Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Die

Rüge des Beklagten, die Kostenentscheidung der angefochtenen Entscheidung sei

verfehlt, da ihm damit die Kosten der erfolgreichen Feststellung von

Bilanzierungsfehlern der Klägerin aufgebürdet würden, greift nicht durch. Grundsätzlich

orientieren sich die Vorschriften zur Kostengrundentscheidung im Zivilprozess am

Prozesserfolg; nur ausnahmsweise weicht das Gesetz von diesem Grundsatz ab. Hier

hat sich zwar der Einwand des Beklagten, die von der Klägerin erstellte Bilanz für das

Jahr 1993 enthalte Fehler, teilweise bestätigt; gleichwohl war damit kein Prozesserfolg

für den Beklagten verbunden, da ihm daraus kein aufrechenbarer Schaden im

Rechtssinne entstanden ist. Gemäß § 92 Abs. 2 Alternative 2 ZPO, auf den der Beklagte

abstellen will, kann das Gericht der einen Partei die gesamten Prozesskosten

auferlegen, wenn der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Feststellung

durch richterliches Ermessen, von der Ausermittlung eines Sachverständigen oder von

einer gegenseitigen Berechnung abhängig war. Diese Voraussetzungen liegen hier

ebensowenig vor wie die Voraussetzungen des § 96 ZPO. Die erhebliche

Zuvielforderung der Klägerin an Zinsen in 1. Instanz ist hingegen - auch wenn Zinsen

Nebenforderungen im Sinne von § 4 ZPO sind - im Rahmen der Kostenentscheidung zu

berücksichtigen (BGH NJW 1988, 2173; BGH LM § 92 ZPO, Nr. 7).

2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 2

ZPO. § 97 Abs. 2 ZPO, der den Fall des Obliegens in 2. Instanz aufgrund eines neuen

Vorbringens betrifft, erfasst nicht den Fall, dass die Einforderbarkeit der

Honorarrechnung im Sinne von § 9 StBGebV vom klagenden Steuerberater erstmals in

2. Instanz herbeigeführt wird (vergl. BGH NJW 1954, 1200; Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl.

2001, § 97, Rdnr. 14 a. E.). § 97 Abs. 2 ZPO findet hier indes auf die über den

gesetzlichen Zinssatz hinausgehende Zinsforderung der Klägerin Anwendung, da sie

erstmals in 2. Instanz eine Zinsbescheinigung vom 4. Mai 2001 vorgelegt hat, die eine

ununterbrochene Kreditinanspruchnahme in einer die Klageforderung übersteigenden

Höhe belegt. Die in 1. Instanz vorgelegt Zinsbescheinigung vom 8. März 1996 war

unzureichend, da sie nur eine Inanspruchnahme des Kontokorrentkredits mit

"durchschnittlich" 21.000,00 DM belegte.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert der Berufung beträgt bis zum 24. September 2001: 6.421,71 DM; ab dem

25. September 2001 beträgt der Streitwert: 4.888,30 DM.

Die Beschwer beider Parteien liegt unter 60.000,00 DM. Es besteht kein Grund, die

Revision zuzulassen (§ 546 ZPO).

a. T Dr. M