Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.08.2001
OLG Düsseldorf: umwandlung, anfechtungsklage, wiedereinsetzung in den vorigen stand, beginn der frist, grundsatz der gleichbehandlung, ex nunc, wichtiger grund, sondervorteil, treuepflicht
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 W 28/01
Datum:
27.08.2001
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-6 W 28/01
Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluss des
Landgerichts Düsseldorf vom 14. Mai 2001 - 36 O 143/00 - wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antrags-gegner.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird festgesetzt auf
100.000,00 DM (§ 20 Abs. 4 GKG; hier: Interesse der An-tragsgegner).
G r ü n d e
1
I.
2
Die Antragsgegner sind Aktionäre der Antragstellerin, sie halten 334 Aktien.
Mehrheitsaktionärin mit über 98 % des Grundkapitals war am 15. August 2000 die SB-
GmbH. Die Mehrheitsaktionärin war zugleich Alleingesellschafterin (Bl. 252 GA) der
SW-GmbH. Diese hielt am 15. August 2000 eine Aktie.
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In der Hauptversammlung der Antragstellerin am 15. August 2000 (Bl. 323 GA) wurde
mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin die Umwandlung der Antragstellerin in eine
KG mit der SW-GmbH als einziger Komplementärin beschlossen. Zusammen mit dem
Beschluss über die Umwandlung wurde der Gesellschafvertrag der KG festgestellt (Bl.
23 GA). Die Antragsgegner erklärten gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll
des amtierenden Notars.
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Die Umwandlung führt auf Seiten der Mehrheitsaktionärin zu einem erhöhten
steuerlichen Abschreibungsvolumen, wenn § 4 Abs. 6 UmwStG in der Neufassung des
Gesetzes vom 23. Oktober 2000 noch keine Anwendung findet. Die durch dieses
erhöhte Abschreibungsvolumen bedingte Steuerersparnis für die Mehrheitsaktionärin
beläuft sich nach dem unstreitigen Vorbringen der Antragstellerin auf über DM 275 Mio.
Sollte allerdings die Eintragung der KG erst nach dem 31. Oktober 2001 erfolgen, droht
die Neufassung des § 4 Abs. 6 UmwStG Anwendung zu finden. Für die Antragstellerin
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selbst und die Minderheitsaktionäre, die wie die Antragsgegner Aktien im
Privatvermögen halten, ist die Umwandlung nicht mit steuerlichen Vorteilen verbunden.
Im Gegenteil, hier wirkt sich die Umwandlung je nach den gegebenen Verhältnissen
mehr oder weniger steuerlich nachteilig aus.
Mit ihrer am 8. September 2000 beim Landgericht eingereichten Anfechtungsklage
haben die Antragsgegner insbesondere gerügt, dass die Mehrheitsaktionärin durch den
Umwandlungsbeschluss Sondervorteile im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG erlangt
habe und mit dem Umwandlungsbeschluss zugleich der Grundsatz der
Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53 a AktG) verletzt sei, weil nur die
Mehrheitsaktionärin, nicht aber alle bisherigen Aktionäre an der Komplementärin der KG
beteiligt seien. Zugleich haben sie Regelungen des Gesellschaftsver-trages zur
Einberufung der Gesellschafterversammlung, Verer-bung, Abfindung, Vollmacht und
zum Ausschluss des Stimmrechts gerügt. Mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2000 haben
die Antragsgegner ihre Anfechtungsklage auch darauf gestützt, dass ein weiterer
Sondervorteil im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG in dem Steuervorteil der
Mehrheitsaktionärin zu sehen sei (Bl. 84 ff. der vom Senat beigezogenen Akten des
Anfechtungsprozesses 36 O 115/00 LG Düsseldorf).
6
Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin beantragt, gemäß §§ 198 Abs. 3, 16
Abs. 3 UmwG festzustellen, dass die Anfechtungsklage der Eintragung der
Umwandlung in das Handelsregister nicht entgegensteht. Sie hat die Auffassung
vertreten, die Anfechtungsklage sei bereits offensichtlich unbegründet. Im übrigen
müsse eine Abwägung nach § 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG zu dem Ergebnis führen,
dass die Anfechtungsklage der Eintragung nicht entgegenstehe. In beiden Punkten
haben die Antragsgegner die genau entgegenstehende Auffassung vertreten. Mit
Beschluss vom 14. Mai 2001 hat das Landgericht dem Antrag der Antragstellerin
stattgegeben. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegner. Die
Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
7
II.
8
Die gemäß §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 5 UmwG statthafte sofortige Beschwerde ist
zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 577 Abs. 2 ZPO erhoben. Über sie
kann gemäß
9
§ 573 Abs. 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. OLG
Nürnberg zum entsprechenden Beschlussver-fahren des § 319 Abs. 6 AktG, DB 1996,
973; Lutter/Bork, UmwG, 2. Aufl., § 16 Rdnr. 28).
10
In der Sache hat die sofortige Beschwerde keinen Erfolg, weil gemäß §§ 198 Abs. 3, 16
Abs. 3 Satz 2 UmwG festgestellt werden kann, dass die durch die Anfechtungsklage
ausgelöste Registersperre des § 16 Abs. 2 UmwG entfällt. Nach §§ 198 Abs. 3, 16 Abs.
3 Satz 2 UmwG kann der Fortfall der Register-sperre festgestellt werden, wenn die
Anfechtungsklage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses unzulässig
oder offensichtlich unbegründet ist oder wenn das alsbaldige Wirksamwerden der
Umwandlung nach freier Überzeugung des Ge-richts unter Berücksichtigung der
Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der
vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Umwandlung
beteiligten Rechtsträger und ihre Anteils-inhaber vorrangig erscheint. Die
Voraussetzungen der letzt-genannten Alternative sind, soweit die Anfechtungsklage
11
nicht schon offensichtlich unbegründet ist, vorliegend erfüllt.
1.
12
Die zulässige Anfechtungsklage der Antragsgegnerin ist teilweise bereits offensichtlich
unbegründet.
13
a) Offensichtlich unbegründet ist die Anfechtungsklage insoweit, als die Ablehnung
eines Anfechtungsgrundes für das erkennende Gericht "zweifelsfrei" ist, ihm eine
abweichende Würdigung im Anfechtungsverfahren auch unter Berücksichtigung des
weiteren Instanzenzuges ausgeschlossen erscheint (vgl. OLG Düsseldorf, 17. Senat,
ZIP 1999, 793; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 2. Aufl., § 16 Rdnr. 41; ausführlich
zum Meinungsstand Lutter/Bork a.a.O. Rdnr. 19 a). Bereits der Wortlaut der Vorschrift
deutet darauf hin, dass nur in besonders gelagerten Fällen auf die Unbegründetheit der
Klage abzustellen ist. Denn es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das
Tatbestandsmerkmal der Offensichtlichkeit bewusst in den Gesetzestext aufnahm. Der
Grund hierfür liegt nahe. Wie schon der BGH in seiner die Gesetzgebung zu § 16 Abs. 3
UmwG insoweit wesentlich beeinflussenden Entscheidung vom 2. Juli 1990 (BGHZ
112, 9, 25 = NJW 1990, 2747, 2750) herausgearbeitet hat, sollen divergierende
Entscheidungen im Verfahren über die registerrechtliche Eintragung und im
Anfechtungsverfahren möglichst vermieden werden. Das Risiko divergierender
Entscheidungen im Anfechtungsverfahren und im Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG
sucht der Gesetzgeber im aus-drücklich geregelten Fall einer als unbegründet
erscheinenden Anfechtungsklage durch das Tatbestandsmerkmal der Offensicht-lichkeit
zu minimieren. In diesem Fall wird die gewünschte Risikominderung aber nur erreicht,
wenn die Anfechtungsklage "zweifels-frei" ohne Erfolgsaussicht ist. Ohne
entscheidenden Einfluss ist in diesem Zusammenhang, dass im Verfahren nach § 16
Abs. 3 UmwG - anders als noch in dem vom BGH entschie-denen Verfahren - die
Erfolgsaussicht der Anfechtungsklage nicht vom Registergericht, sondern vom Gericht
der Anfech-tungsklage zu entscheiden ist. Denn es kann nicht unberück-sichtigt bleiben,
dass der Beschluss nach § 16 Abs. 3 UmwG keine Bindungswirkung für die
Anfechtungsklage entfaltet und der Instanzenzug im Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG
anders als der im Anfechtungsverfahren in jedem Fall beim Oberlan-desgericht endet (§
567 Abs. 4 Satz 1 ZPO; § 568 Abs. 2 Satz 1 ZPO - eine weitere Beschwerde sieht das
Umwandlungsgesetz nicht vor -).
14
b) In diesem Sinne ist die Anfechtungsklage teilweise bereits offensichtlich
unbegründet.
15
aa) Soweit die Antragsgegner mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2000 ihre Klage erstmals
darauf gestützt haben, dass ein weiterer Sondervorteil im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1
AktG in dem Steuervorteil der Mehrheitsaktionärin zu sehen sei (Bl. 84 ff. BA), ist die
Anfechtungsfrist von einem Monat (§ 195 Abs. 1 UmwG) zweifelsfrei nicht gewahrt.
16
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 195 Abs. 1 UmwG ist maßgeblicher Zeitpunkt für
den Beginn der Frist der Zeitpunkt der Beschlussfassung. Auf den Zeitpunkt der
Kenntnisnahme von Anfechtungsgründen kommt es danach nicht an. Dies entspricht
dem Sinn und Zweck der Frist. Sie dient der Rechtssicherheit und ist im
Zusammenhang mit der für alle Umwandlungsformen geltenden Registersperre des §
16 Abs. 2 UmwG zu sehen. Ohne eine klare Anfechtungsfrist würde die Eintragung und
damit das Wirksamwerden des Umwandlungsbeschlusses auf unbestimmte Zeit
17
hinausgeschoben (vgl. Lutter/Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 1). Dementsprechend ist im
Aktienrecht anerkannt, dass es für den Beginn der entsprechenden Monatsfrist des §
246 Abs. 1 AktG nicht einmal auf die Kenntnis von der Beschlussfassung oder auch nur
auf die Kenntnis von der Hauptversammlung ankommt und insbesondere die Regeln
über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Anwendung finden (vgl. Hüffer in
MünchKomm zum AktG, 2. Aufl., § 246 Rdnr. 33, 36).
§ 195 Abs. 1 UmwG schließt nicht nur die nachträgliche Erhebung einer Klage aus,
sondern -entsprechend der ständigen Rechtsprechung zu § 246 Abs. 1 AktG (vgl. hierzu
nur RGZ 91, 316, 323; BGH, ZIP 1992, 1728, 1733 = NJW 1993, 400, 404; weitere
Nachweise bei Hüffer a.a.O. Rdnr. 41 ff)- auch das Nachschieben von
Unwirksamkeitsgründen (OLG Düsseldorf a.a.O. zu der bei der Verschmelzung
geltenden gleichlautenden Monatsfrist des § 14 Abs. 1 UmwG; OLG Hamm ZIP 1999,
798, 803; Kallmeyer/Meister/Klöcker a.a.O. § 195 Rdnr. 17; Lutter/Bork a.a.O. § 14 Rdnr.
10). Zöllner (in KK zum AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 18, 19), auf den die Antragsgegner in
diesem Zusammenhang verweisen, vertritt hier nur eine ganz vereinzelt gebliebene
Mindermeinung, die auf die Recht-sprechung ersichtlich keinen Einfluss genommen hat.
Der Senat hält die herrschende Meinung für in dem oben genannten Sinn zweifelsfrei
richtig.
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Möglich bleibt allerdings eine nachträgliche Ergänzung oder Berichtigung des
Tatsachenvortrages, wenn die Unwirksam-keitsgründe in der Monatsfrist in ihrem
wesentlichen Kern bereits dargelegt worden sind (vgl. BGH, ZIP 1987, 165 = NJW 1987,
780; Hüffer a.a.O.; jew. zu § 246 Abs. 1 AktG). An einer derartigen Darlegung bezogen
auf den hier gerügten Sondervorteil fehlt es aber. Die steuerlichen Wirkungen der
Umwandlung und damit zusammenhängende Sondervorteile haben die Antragsgegner
innerhalb der Monatsfrist auch nicht an-satzweise angesprochen. Sondervorteile haben
sie ursprünglich lediglich im Hinblick auf die ungleiche Beteiligung an der
Komplementär-GmbH gerügt. Damit ist nicht zugleich jeder andere denkbare
Sondervorteil streitgegenständlich geworden.
19
Auf die Frage, ob es sich bei den in Rede stehenden Steuer-vorteilen der
Mehrheitsaktionärin offensichtlich nicht um un-zulässige Sondervorteile im Sinne von §
243 Abs. 2 Satz 1 AktG handelt, kommt es wegen der Verfristung der Rüge nicht mehr
an. Gegen einen unzulässigen Sondervorteil spricht immerhin, dass die Steuervorteile
lediglich eine Konsequenz der allgemein geltenden Steuergesetze sind und der Gesetz-
geber unter unterschiedlichen Voraussetzungen unterschied-liche steuerliche
Auswirkungen hinnimmt (vgl. Meyer-Land-rut/Kiem, WM 1997, 1361, 1366; Lutter/Happ
a.a.O. § 233 Rdnr. 60; auch X. in seiner Stellungnahme vom 06. April 2001, S. 4 = Bl.
186 GA). Dem entspricht es, dass die Steuervor-
20
teile der Mehrheitsaktionärin nicht - wie in sonstigen Fällen unzulässiger Sondervorteile
- die Gesellschaft oder die an-deren Aktionäre spiegelbildlich nachteilig treffen, was im
vorliegenden Fall daran deutlich wird, dass die auf eine Aktie bezogenen Steuervorteile
der Mehrheitsaktionärin nicht den auf einen solchen Anteil des Grundkapitals
entfallenden steuerlichen Nachteilen der Gesellschaft und/oder der übrigen Aktionäre
gleichkommen.
21
bb) Die Antragsgegner rügen mit ihrer Anfechtungsklage wei-ter, die Mehrheitsaktionäre
hätten dadurch, dass sie die allein in ihren Händen befindliche SW-GmbH zur
Komplementärin bestimmt hätten, geltendes Recht verletzt, insbesondere sich
22
unzulässige Sondervorteile verschafft. Ob diese Auffassung zutrifft, ist in dieser
speziellen Fallge-staltung in Recht-sprechung und Lehre noch nicht abschließend
geklärt, die Grenzen der im Zuge der Umwandlung möglichen Eingriffe in die
Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktionäre sind noch nicht in allen Punkten ausgelotet
(vgl. Lutter/Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 20, § 198 Rdnr. 33). Eine offensichtliche
Unbegründet-heit oder auch Begründetheit der Anfechtungsrüge der Antrags-gegner
kann damit insoweit nicht festgestellt werden. Zu be-denken ist hier folgendes:
Einerseits unterliegt die unternehmerische Entscheidung zur Umwandlung keiner
inhaltlichen Überprüfung (vgl. nur
23
Lutter/Bork/Decher/Happ a.a.O. §§ 16 Rdnr. 21, 193 Rdnr. 12, 233 Rdnr. 53). Auch reicht
anders als bei der Gründung einer KG für die Umwandlung einer AG in eine KG
grundsätzlich eine Dreiviertelmehrheit aus (§ 233 Abs. 2 Satz 1 UmwG). Daraus folgt,
dass mit Dreiviertelmehrheit die Komplementärin be-stimmt werden kann, die -
angesichts ihrer künftigen persön-lichen Haftung- allerdings dem Formwechsel
zustimmen muss
24
(§ 233 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Dass im vorliegenden Fall eine andere Aktionärin als die
SW-GmbH zur Übernahme der persön-lichen Haftung bereit gewesen wäre, ist nicht
ersichtlich. Stand keine andere Komplementärin zur Verfügung und hätte die SW-GmbH
nicht wirksam mit Dreiviertelmehrheit zur Komplemen-tärin bestellt werden können,
wäre eine Umwandlung der An-tragstellerin in eine KG nicht möglich gewesen. Nach
dem Willen des Gesetzgebers soll aber eine Umwandlung von einer AG in eine KG
mehrheitlich möglich sein.
25
Andererseits ist nicht zu übersehen, dass mit der durch die Stimmen der
Mehrheitsaktionärin erfolgten Bestimmung der SW-GmbH zur Komplementärin z.B. die
Mitwirkungsrechte der An-tragsgegner an der Geschäftsführung berührt werden, weil die
Komplementärin allein in Händen der Mehrheitsaktionärin liegt. Der - wenn hier auch
faktisch äußerst gering zu erachtende - Verlust der Antragsgegnerin an
Mitwirkungsrech-ten entspricht dem Zuwachs ebensolcher bei der Mehrheitsak-tionärin.
Auch wenn die Umwandlung nicht - funktionswidrig und rechtsmissbräuchlich- zu
diesem Zweck erfolgte, sondern die Erzielung steuerlicher Vorteile für die
Mehrheitsaktio-närin im Vordergrund stand, kann nicht mit der notwendigen Gewissheit
prognostiziert werden, ob der gerügte Eingriff in die Mitwirkungsrechte der
Antragsgegner im Hauptsachever-fahren für zulässig oder für unzulässig gehalten wird
(vgl. in diesem Zusammenhang auch Meyer-Landrut/Kiem a.a.O. Seite 1366, die die
Verfolgung von Nebenzwecken bei dem Wechsel der Rechtsform für unschädlich
halten).
26
cc) Auf die Frage, ob auch die Rügen der Antragsgegner gegen einzelne rein
gesellschaftsvertragliche Bestimmungen (hin-sichtlich der Auswahl der Komplementärin
hat der Beschluss eine Doppelnatur, da sie sowohl für die Umwandlung als auch für den
Gesellschaftsvertrag der KG von essentieller Bedeutung ist) für die Anfechtungsklage
gegen den Umwandlungsbeschluss offensichtlich irrelevant und damit unbegründet
sind, kommt es letztlich nicht an, da die Anfechtungsklage aus anderen Gründen keine
Registersperre bewirkt. Zu bedenken wäre hier folgendes:
27
Gegen die Begründetheit spricht, dass die gerügten Bestimmun-gen nicht zu den
gesellschaftsvertraglichen Regelungen zählen, die der Umwandlungsbeschluss bei der
28
Umwandlung einer AG in eine KG nach §§ 194, 234 UmwG zwingend enthalten muss,
und viel dafür spricht, dass weder der Gesellschaftsvertrag noch der
Umwandlungsbeschluss mit den gerügten Bestimmungen stehen oder fallen sollte (vgl.
zu den Wirkungen von Mängeln einzelner gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen auf
den Umwandlungsbeschluss Lutter/Happ a.a.O. § 233 Rdnr. 55; zu den Auswirkungen
einzelner begründet anfechtbarer Bestimmungen eines Gesellschaftsvertrages auf
diesen die Teilnichtigkeitsklausel in § 20 Abs. 2 des Gesellschafts-vertrages, Bl. 319
GA, und BGHZ 49, 365; NJW 1988, 1214; 1994, 520, 523, 524; Hüffer a.a.O. § 241 Rdnr.
90 f., § 243 Rdnr. 11; Ulmer in MünchKomm zum BGB, 3. Aufl., § 705 Rdnr. 46). Was die
beanstandete Abfindungsklausel anbelangt, kommt hinzu, dass insbesondere solche
Klauseln geltungserhaltend auszulegen sind, falls ihre Unwirksamkeit nicht aus § 138
BGB folgt (BGH, NJW 1985, 192, 193). Dass die Mehrheit die Abfindungsklausel - ihre
Rechtswidrigkeit unterstellt - nicht mit einem zulässigen, sich auch im Wege
geltungserhaltender Reduktion ergebenden Inhalt festgestellt hätte, kann nicht
angenommen werden. Eine Ausprägung des Grundsatzes, dass sich eine rechtswidrige
Abfindungsklausel grundsätzlich nicht auf den übrigen Bestand eines
Gesellschaftsvertrages auswirkt, findet sich auch im Gesetz, z.B. für die nach § 207
UmwG vorzusehende Abfindung in § 210 UmwG.
Soweit die Antragsgegner im Zusammenhang mit der Rüge gesellschaftsvertraglicher
Bestimmungen den vom BGH in der Entscheidung BGHZ 85, 350, 360 f.
herangezogenen Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs ansprechen, ist ungeklärt,
inwieweit dieser Grundsatz auch im Fall einer Umwandlung nach
29
§§ 190 ff. UmwG Anwendung findet (vgl. einerseits Lutter/
30
Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 21, andererseits Lutter/Happ a.a.O. § 233 Rdnr. 56), ganz
abgesehen von der Frage, ob dieser Grundsatz hier überhaupt verletzt wäre.
31
dd) Die Antragstellerin war bemüht, die Antragsgegner bis auf eine Rüge klaglos zu
stellen. Die Antragsgegner sind hierauf letztlich nicht eingegangen. Es kann
unentschieden bleiben, ob die Anfechtungsklage insoweit wegen Rechtsmissbrauchs
offensichtlich unbegründet ist. Selbst wenn dies zu verneinen ist, hindert sie die
Eintragung der KG aus nachfolgenden Gründen nicht.
32
2.
33
Denn ist die Anfechtungsklage nicht insgesamt als offensichtlich unbegründet
anzusehen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung nach § 198 Abs. 3, 16 Abs. 3
Satz 2 3. Alt. UmwG an. Diese führt zur Aufhebung der Registersperre.
34
(Die Frage, ob eine offensichtlich begründete Anfechtungsklage eine solche Abwägung
ausschließt, kann unentschieden bleiben, da eine offensichtliche Begründetheit der
Klage aus den oben zu 1. b) bb) und cc) dargelegten Gründen nicht vorliegt. Im übrigen
erscheint dies zweifelhaft, weil der Gesetzgeber in die Abwägung die Nachteile
einstellen will, die eine Verzögerung der Eintragung haben würde, und er dabei trotz
begründet gerügter Mängel des Umwandlungsbeschlusses unterstellt, dass es letztlich
doch zu einer Umwandlung kommt, s. hierzu unten zu 2. d).
35
a) Nach §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG darf der von der Antragstellerin
begehrte Beschluss dann ergehen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden der
36
Umwandlung nach freier Überzeugung des Senats unter Berücksichtigung der Schwere
der mit der Anfechtungsklage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung
der von der Antragstellerin dargelegten wesentlichen Nachteile für sie und ihre
Anteilsinhaber vorrangig erscheint. Bei der danach erforderlichen Abwägung sind von
vornherein diejenigen von den Antragsgegnern geltend gemachten Rechtsverletzungen
auszuscheiden, die offensicht-lich nicht gegeben sind und/oder auf die die
Anfechtungsklage wegen Verfristung nicht erfolgreich gestützt werden kann (vgl. OLG
Düsseldorf, 17. Senat, a.a.O. Seite 793; Lutter/Bork a.a.O. § 16 Fußnote 65 m.w.N.).
Vorab auszu-scheiden ist daher bereits hier die wegen ungleicher steuer-licher
Auswirkungen auf die Aktionäre gerügte Rechtsver-letzung (siehe hierzu oben zu 1. b)
aa)), so dass im vor-liegenden Fall die Steuervorteile der Mehrheitsaktionärin auch nicht
als unerlaubter Sondervorteil berücksichtigt werden können. Als in die Abwägung
einzustellen bleiben einerseits die Nachteile, die der Antragstellerin und ihren
Anteilsinhabern drohen, wenn die Umwandlung der AG in die KG nicht alsbald durch
Eintragung (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) wirksam wird, und andererseits die Schwere der
Rechtsver-letzungen, die die Antragsgegner nicht offensichtlich unbe-gründet mit der
Anfechtungsklage rügen (siehe oben zu 1. b) bb) cc)).
b) Der wesentliche und entscheidende Nachteil, der hier droht, wenn die KG nicht
alsbald eingetragen wird, liegt in dem Verlust der Steuervorteile für die
Mehrheitsaktionärin in Höhe von unbestritten dargelegten über 275 Mio. DM.
37
aa) Dieser auf einem steuerlichen Übernahmeverlust beruhende Steuervorteil droht der
Mehrheitsaktionärin zu entgehen, weil nach § 4 Abs. 6 UmwStG in der Neufassung des
Gesetzes vom
38
23. Oktober 2000 (BGBl I S. 1.433) Übernahmeverluste außer Ansatz bleiben und diese
Vorschrift nach der Übergangsregelung in § 27 Abs. 1 a UmwStG für die
Mehrheitsaktionärin aller Voraussicht nach Anwendung findet, wenn die KG nicht bis
zum 31. Oktober 2001 eingetragen wird. Denn es spricht alles dafür, dass auch die
Anmeldung zur Eintragung trotz der mit der Bestimmung des steuerlichen
Umwandlungsstichtages nach
39
§ 14 Satz 3 UmwStG verbundenen Rückwirkung hier nicht zur Anwendbarkeit des § 4
Abs. 6 UmwStG a.F. führen würde, weil
40
§ 27 Abs. 1 a Satz 2 UmwStG diese Rückwirkung einschränkt. Entscheidend bleibt
insoweit, dass aus den genannten Gründen der Wegfall der Steuervorteile bei
verzögerter Eintragung, wenn nicht sogar feststeht, so doch jedenfalls überwiegend
wahrscheinlich ist.
41
bb) Dieser Nachteil betrifft zwar - soweit ersichtlich - ausschließlich die
Mehrheitsaktionärin, gleichwohl begründet er im Ergebnis ein Vollzugsinteresse.
42
Hierfür spricht, dass das Gesetz nicht nur auf wesentliche Nachteile für den
Rechtsträger, sondern auch dessen Anteilsinhaber abstellt (vgl. Lutter/Decher a.a.O. §
198 Rdnr. 49). Dabei ist weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dem
Gesetzgebungsverfahren zu entnehmen, dass durch die Verwendung des
Verbindungswortes "und" statt des Wortes "oder" ein allseits eintretender Nachteil
Voraussetzung für das Vollzugsinteresse sein soll. Sinn und Zweck der Vorschrift,
wesentliche Vorteile zu sichern, entspricht vielmehr eine wirtschaftliche
43
Betrachtungsweise und eine damit verbundene Auslegung, wonach die Frage der
wesentlichen Nachteile "für die beteiligten Rechtsträger und ihre Anteils-inhaber" im
Wege einer Gesamtschau zu beantworten ist (so auch Kallmeyer/Marsch/Bahner a.a.O.
§ 16 Rdnr. 46). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise leuchtet es un-
schwer ein, dass ein Vollzugsinteresse besteht, wenn sich durch "steuerliche
Instrumentalisierung" der Gesellschaft auf steuerrechtlich zulässigem Weg erhebliche
Vorteile für die Gesellschafter erzielen lassen, auch wenn die Gesellschaft selbst hierbei
(relativ geringfügige) Nachteile erleidet. Denn die Gesellschaft dient den
Gesellschaftern dazu, per-sönliche Vorteile zu erzielen, insbesondere Gewinn. Dabei ist
es den Gesellschaftern gleichgültig, auf welchem Wege dieser Gewinn erzielt wird.
Maßgeblich für sie ist eine wirtschaft-liche Gesamtschau. Weiter fällt auch hier ins
Gewicht, dass der Gesetzgeber sich entschlossen hat, die Entscheidung zur
Umwandlung als unternehmerischen Akt ungeprüft hinzunehmen und deshalb die
Zulässigkeit der Umwandlung nicht von einer inhaltlichen Überprüfung abhängig zu
machen (siehe hierzu schon oben unter 1. b) bb)). Die Frage, ob die Umwandlung für
die Gesellschaft zweckmäßig oder vorteilhaft ist, ent-zieht sich damit einer Überprüfung.
Würde man aber fordern, dass die bei § 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG in Rede stehenden
Nachteile neben ihren Anteilsinhabern auch die Gesellschaft treffen müssen, müsste
mittelbar doch wieder - systemwidrig - eine Zweckmäßigkeitsprüfung erfolgen.
Ebenso wenig wie danach Nachteile zugleich dem an der Umwandlung beteiligten
Rechtsträger und seinen Anteils-inhabern drohen müssen, müssen diese Nachteile
sämtlichen Anteilsinhabern drohen. Würde dies der Gesetzgeber fordern, würde er
unter-stellen, dass der Kläger einer Anfechtungs-klage gegebenenfalls wider eigene
Interessen die Anfechtungs-klage führt. Denn dann würde der Kläger mit der
Anfechtungs-klage die Grundlage der Eintragung bekämpfen, obgleich gerade die
Eintragung notwendig sein soll, um wesentliche Nachteile (auch) von ihm abzuwenden.
44
Ob die Umwandlung von einem Mehrheitsaktionär rechtsmiss-bräuchlich ausgenutzt
wird, indem ausschließlich dieser sich durch die Umwandlung Vorteile verschafft, ist
nach alledem nicht -gleichsam durch die "Hintertür"- durch eine enge Auslegung des
notwendigen Nachteils und eine damit einher-gehende -vom Gesetzgeber nicht
gewollte- mittelbare Zweck-mäßigkeitsprüfung des Umwandlungsbeschlusses zu
beantworten, sondern erst durch entsprechende -ausnahmsweise mögliche (vgl. nur
Lutter/Decher/Happ a.a.O. § 195 Rdnr. 20 f., § 233 Rdnr. 53 f.)- inhaltliche Überprüfung
des Umwandlungsbe-schlusses. Soweit von solchen im Umwandlungsbeschluss lie-
genden Rechtsverletzungen im Verfahren nach § 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG auszugehen
ist, sind sie nicht bei dem hier zur Prü-fung anstehenden Vollzugsinteresse, sondern bei
dem Aufschub-interesse der Anfechtungskläger zu berücksichtigen. Dort ist die Schwere
dieser Rechtsverletzungen zu bestimmen, ab-schließend ist das Aufschubinteresse
gegen das Vollzugsin-teresse abzuwägen. Dabei liegt es auf der Hand, dass unzu-
lässigen Sondervorteilen auf Seiten des Mehrheitsaktionärs eine jedenfalls
gleichgewichtige Rechtsverletzung auf Seiten der Minderheitsaktionäre gegenüber
steht, mithin unzulässige Sondervorteile ein vorrangiges Vollzugsinteresse nicht
begründen können (siehe hierzu auch Lutter/Decher a.a.O. § 198 Rdnr. 49 a.E.).
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cc) Selbst wenn man in die vorzunehmende wirtschaftliche Gesamtschau auch die hier
von den Antragsgegnern angeführten Nachteile einer Eintragung einbezieht (obgleich
das Gesetz für das Vollzugsinteresse nur auf die "vom Antragsteller dargelegten
wesentlichen Nachteile" abstellt), führt diese Gesamtschau im vorliegenden Fall dazu,
dass allein die steuerrechtlichen Vorteile der Umwandlung in einer Größenordnung von
46
über 275 Mio. DM die steuerlichen Nachteile in Höhe von jedenfalls unter 40 Mio. DM
deutlich überwiegen.
Der Senat verkennt nicht, dass nach der hier vertretenen Auffassung ein
Vollzugsinteresse auch dann begründet sein kann, wenn nur die Mehrheitsaktionärin
durch den alsbaldigen Vollzug wirtschaftliche Vorteile hat. Handelt es sich bei diesen
wirtschaftlichen Vorteilen um unzulässige Sondervor-teile im Sinne von § 243 Abs. 2
Satz 1 AktG, steht der be-nachteiligten Minderheit jedoch - wie bereits oben ausgeführt -
schützend zur Seite, dass die durch den unzulässigen Son-dervorteil bedingte
Rechtsverletzung bei der Abwägung nach § 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG zumindest
gleich zu gewichten ist. Dass es im vorliegenden Fall gar nicht erst zu einer solchen
Abwägung kommen kann, liegt darin begründet, dass der in Rede stehende
Steuervorteil mangels rechtzeitiger Rüge nicht als unzulässiger Sondervorteil
berücksichtigungsfähig ist (vgl. hierzu oben zu 1. b) aa)).
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c) Hinsichtlich der Schwere der in die Abwägung einzubeziehenden -unterstellten-
Rechtsverletzungen fällt ins Gewicht, dass es sich nicht um bloße Verfahrensfehler
handelt, sondern um inhaltliche Mängel. Dabei erscheint der gerügte Eingriff in die
Mitbestimmungsrechte der Minder-heitsaktionäre (oben zu 1. b) bb)) als die
schwerwiegendste der in die Abwägung einzubeziehenden Rechtsverletzungen, so wie
es auch die Antragsgegner selbst bewerten. War ihnen als Aktionären eine ihren
Anteilen entsprechende Einflussnahme auf die Wahl des Aufsichtsrates noch möglich,
sind sie als Kommanditisten an den innergesellschaftlichen Angelegenheiten der
Komplementär-GmbH anders als die Mehrheitsaktionäre nicht mehr beteiligt. Bei der
Bewertung der Schwere der - weiterhin unterstellten -Rechtsverletzung darf allerdings
die ge-sellschaftsrechtliche Treuepflicht der Komplementär-GmbH nicht übersehen
werden, die bei der Auswahl ihrer Geschäfts-führer auf die Belange der
Kommanditisten, mithin auch die der Antragsgegner, Rücksicht zu nehmen hat (vgl.
Wirth in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts -KG-, § 3 Rdnr. 82). Verstößt die
GmbH gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, indem sie z.B. einen
Geschäftsführer bestellt, gegen dessen Bestellung ein wichtiger Grund vorliegt, und
weigert sie sich, ihn abzuberufen, so liegt darin eine Pflichtverletzung, welche die
Kommanditisten zur Erhebung der Ausschließungsklage gemäß § 140 HGB berechtigt,
wobei sie sich auch darauf beschränken können, der GmbH gemäß § 117 HGB durch
gerichtliche Entscheidung die Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen (vgl. Wirth
a.a.O.). Die Möglichkeiten der Ein-flussnahme der Minderheitskommanditisten auf einen
ent-sprechenden Beschluss der Kommanditisten sind keine wesent-lich anderen als die
Möglichkeiten der Einflussnahme, welche die Minderheitsaktionäre auf die
innergesellschaftlichen Angelegenheiten der AG hatten. Aus diesem Grunde reduzieren
sich die auf den ersten Blick auffallenden Unterschiede der Stellung der Antragsgegner
als Aktionäre zu ihrer Stellung als Kommanditisten der GmbH &Co. KG in ihrer
Gewichtung ganz erheblich. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Kom-
plementär-GmbH als ausreichendes Schutzinstrument ins-besondere bei der Auswahl
der Geschäftsführer hat der BGH an-erkannt in seiner Entscheidung vom 24. Februar
1997 über die Zulässigkeit einer GmbH als persönlich haftende Gesell-schafterin einer
KGaA (WM 1997, 1098, 1100). Auch wenn es dort darum ging, Bedenken gegen eine -
über die Komplementär-GmbH zu besorgende - unzulässige Minderheitenherrschaft
aus-zuräumen (vgl. hierzu auch Priester, ZHR 160, 250, 252 f., 261 f.), hat im Kern die
Aussage, dass die "Herrschaft" der Komplementär-GmbH durch ihre
gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ausreichend eingeschränkt wird, auch für die hier
vorliegende Problematik Gültigkeit. Inwieweit die Kommanditisten diese Pflicht
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tatsächlich durchsetzen, die "Herrschaft" tatsächlich einschränken, hängt im
wesentlichen von ihnen selbst ab. Der Einfluss, den die Minderheits-kommanditisten in
Fällen der vorliegenden Art insoweit ausüben können, ist zwar denkbar gering. Denkbar
gering war aber auch die Einflussmöglichkeit der Minderheitsaktionäre bei der
Antragstellerin.
Auch sonstige auf den ersten Blick als nicht unerheblich erscheinende Einschnitte in die
Rechtsstellung der Minderheitsaktionäre sind im Licht zutreffender Rechtsanwendung
zu bewerten.
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d) Wägt man die bei einer Verzögerung der Eintragung drohenden Nachteile mit der
Schwere der - unterstellten - Rechtsverletzungen ab, ist es gerechtfertigt, dem
Vollzugsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem Aufschubinteresse der
Antragsgegner den Vorrang einzuräumen.
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Im Rahmen der Abwägung kann zunächst einmal nicht unbe-rücksichtigt bleiben, dass
die - unterstellten - rein gesellschaftsvertraglichen Rechtsverletzungen (siehe oben zu 1.
b) cc)) mit der Eintragung keinesfalls geheilt werden. Dem steht § 202 Abs. 3 UmwG
nicht entgegen. Diese Vorschrift er-fasst rein gesellschaftsvertragliche
Rechtsverletzungen nicht. Heilung tritt vielmehr nur bezüglich der Wirkungen der
Eintragung ein. Die Wirkungen der Eintragung sind in § 202 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG
aufgezählt. Hierzu zählt insbesondere der Vollzug der Umwandlung. Der Formwechsel
enthält hierdurch Bestandsschutz (wobei umstritten ist, ob der Bestandsschutz ein
absoluter ist oder die Umwandlung nicht mit ex-nunc-Wirkung wieder rückgängig
gemacht werden kann; vgl. hierzu Kallmeyer/Marsch-Barner/Meister/Klöcker a.a.O. § 16
Rdnr. 52; § 202 Rdnr. 57; Lutter/Bork/Decher a.a.O. § 16 Rdnr. 34; § 202 Rdnr. 47 ff.
jeweils m.w.N., bei Decher insbesondere auch zur Rechtsprechung des BGH zu den
entsprechenden Regelungen in §§ 37 Abs. 2 LwAnpG 1990, 34 Abs. 3 LwAnpG 1991;
Veil, ZIP 1996, 1065 ff.). Keinesfalls erfasst von den Wirkungen der Eintragungen
gemäß § 202 Abs. 1 UmwG werden dagegen Mängel des mit dem Beschluss zur
Umwandlung fest-gestellten Gesellschaftsvertrages. Derartigen Mängeln kann weiterhin
im Rahmen der Anfechtungsklage Rechnung getragen werden
(Kallmeyer/Meister/Klöcker a.a.O. § 203 Rdnr. 58; siehe auch Lutter/Decher a.a.O. § 202
Rdnr. 57). Daher erledigt sich die Anfechtungsklage auch nicht durch die Eintragung
(vgl. Lutter/Bork a.a.O. § 16 Rdnr. 32).
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Auch wenn bei der Abwägung - da oben (zu 1. b) cc)) offengelassen - zu unterstellen ist,
dass die in Rede stehenden Mängel des Gesellschaftsvertrages auf den
Umwandlungsbeschluss "durchschlagen" (139 BGB), wertet dies das
Aufschubinteresse der Antragsgegner nicht entscheidend auf. Denn soweit die
Antragsgegner rechtzeitig Anfechtungs-klage erhoben haben, können die gerügten
gesellschafts-vertraglichen Mängel zu ihren Ungunsten keine Wirkung ent-falten und ist
ihnen im Anfechtungsverfahren Rechnung zu tragen (vgl. zu der Frage, ob die
Möglichkeit der Rechts-wahrung bei der Abwägung zu berücksichtigen ist, einerseits
Kallmeyer/Marsch-Barner a.a.O. § 16 Rdnr. 44; andererseits Lutter/Decher a.a.O. § 198
Rdnr. 52). Eine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung erleiden die Antragsgegner damit
insoweit jedenfalls nicht.
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Eine mit der Eintragung der KG verbundene Bestandskraft der Umwandlung fällt hier
nicht ins Gewicht. Denn die Umwandlung an sich ist, da inhaltlich grundsätzlich nicht
überprüfbar, bewertungsneutral. Dem entspricht es, dass im Gesetzgebungs-verfahren
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entscheidend auf das Aufschubinteresse der klagen-den Anteilsinhaber abgestellt
wurde. Denn bei der Gesetzes-begründung ging der Gesetzgeber trotz unterstellter
Rechts-verletzungen lediglich von einer "Verzögerung" der Umwandlung aus (BT-Drs.
12/6699, Seite 89, abgedruckt bei Ganske, UmwG, 2. Aufl., Seite 69; siehe auch OLG
Düsseldorf a.a.O. Seite 798).
Dem Grundsatz, dass die unternehmerische Entscheidung ungeprüft hinzunehmen ist,
entspricht es auch, dass z.B. die von den Anfechtungsgegnern geltend gemachte
Wertminderung ihrer Anteile wegen praktisch fortfallender Fungibilität im
Anfechtungsverfahren und damit auch im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung
zukommt (§ 195 Abs. 2 UmwG; Lutter/Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 14; Meyer-
Landrut/Kiem, WM 1997, 1361, 1366 f.).
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Das Aufschubinteresse der Antragsgegner erreicht - auch unter Berücksichtigung der
vorbehandelten unterstellten Rechtsverletzungen - bei weitem selbst dadurch nicht das
Gewicht des Vollzugsinteresses der Antragstellerin, dass durch den
umwandlungsrechtlichen Teil des Beschlusses - wie zu unterstellen ist - ebenfalls
Rechte der Antragsgegner verletzt wurden. Denn während den -unterstellten-
gesellschaftsvertraglichen Mängeln im Anfechtungsprozess Rechnung getragen werden
und insbesondere die in der Bestellung der SW-GmbH zur Komplementärin liegende -
unterstellte - Rechtsverletzung im umwandlungsrechtlichen Teil des Beschlusses einen
gewissen Ausgleich findet in der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der GmbH,
entgehen der Mehrheitsaktionärin unwiederbringlich Steuervorteile in Höhe von mehr
als 275 Mio. DM, wenn die KG nicht innerhalb der Übergangsfrist des § 27 Abs. 1 a
UmwStG eingetragen wird. Dieser Nachteil wiegt so schwer, dass es nach
Einschätzung des Senats gerechtfertigt ist, dem Vollzugsinteresse der Antragstellerin
den Vorrang einzuräumen.
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Auf die Frage, ob weitere Nachteile (unterbleibende Kapitalrückführung) das
Vollzugsinteresse der Antragstellerin zusätzlich erhöhen, kommt es nach alledem nicht
mehr an.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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