Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.09.2005
OLG Düsseldorf: fristlose kündigung, ordentliche kündigung, abmahnung, wichtiger grund, kündigungsfrist, treu und glauben, wider besseres wissen, unternehmer, beendigung, staub
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 128/04
Datum:
16.09.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
16. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-16 U 128/04
Vorinstanz:
Landgericht Düsseldorf, 37 O 142/03
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Juli 2004 verkündete
Grundur-teil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Düsseldorf wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils
vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicher-heit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der
Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
unterliegenden Kreditin-stituts erbracht werden.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Zwischen den
Parteien bestand ein Handelsvertretervertragsverhältnis. Die Beklagte ist ein
Telekommunikationsunternehmen, das Telefon- und
Datenkommunikationsdienstleistungen sowie ähnliche Dienstleistungen erbringt. Sie
bietet Geschäfts- wie Privatkunden u.a. die Produkte "TELE2-Preselection" und
"TELE2-Call-by-Call" an. Die Klägerin war ab April 2001 für die Beklagte tätig im
Bereich der Kundenwerbung und Vermittlung von Produkten der Beklagten.
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Grundlage dieser Tätigkeit waren die als Anlagen K3, K5 und K6 vorgelegten Verträge,
wegen deren näheren Inhalts Bezug genommen wird. Den Vertrag vom 9. April 2001
(Anlage K3) "kündigte" die Beklagte mit Schreiben vom 28. Juni 2002 zum
30. September 2002 (Anlage K4). Unter dem 27. Juni 2002 hatte die Klägerin allerdings
bereits den Vertrag gemäß Anlage K5 unterzeichnet, der einen Vertragsbeginn zum 1.
Juli 2002 vorsah und für die Dauer von drei Monaten geschlossen war. Im Anschluss an
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Juli 2002 vorsah und für die Dauer von drei Monaten geschlossen war. Im Anschluss an
diese Vertragszeit setzten die Parteien ihr Vertragsverhältnis einvernehmlich fort. Unter
dem Datum 20. Januar / 3. Februar 2003 schlossen sie sodann den Vertrag gemäß
Anlage K6 auf unbestimmte Zeit. § 10 dieses Vertrags sah vor, dass das
Vertragsverhältnis am 1. November 2002 "beginnt".
Die Beklagte kündigte schließlich mit Schreiben vom 26. Mai 2003 (Anlage K8) das
Vertragsverhältnis "zum nächstmöglichen Termin, d.h. zum 30. Juni 2003". Dieser
Kündigung widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 28. Mai 2003 (Anlage K9), in
welchem es u.a. heißt:
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"Wir meinen, dass wir die Kündigung nicht akzeptieren müssen, wie wir schon die
Berechtigung des Unterzeichners anzweifeln – bzw. diese nicht nachgewiesen ist -
..."
6
Mit Anwaltsschreiben vom 3. Juni 2003 (Anlage K10) ließ die Klägerin vortragen, dass
die Beklagte den Vertrag frühestens mit Wirkung zum 31. August 2003 kündigen könne.
Sie kündigte Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte für den Fall an, dass diese
nach dem 30. Juni 2003 die Annahme vermittelter Verträge verweigern sollte.
Tatsächlich war die Beklagte hierzu nicht mehr bereit. Mit Schreiben vom 18. Juli 2003
(Anlage K13) kündigte sie das Vertragsverhältnis unter Berufung auf ein
vertragswidriges Verhalten der Klägerin fristlos.
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Die Klägerin hat geltend gemacht, es habe nur ein einheitlicher Vertrag bestanden. Der
zweite und dritte Vertrag habe lediglich dazu gedient, veränderte Konditionen der
Zusammenarbeit zu vereinbaren. Es habe weder Ende Juni noch Ende September 2002
die Absicht bestanden, das Vertragsverhältnis zu beenden. Aufgrund des damit
ununterbrochen fortgesetzten Vertrages habe die Beklagte Ende Mai 2003 erst für Ende
August 2003 kündigen können. Die Ablehnung vermittelter Verträge durch die Beklagte
ab Anfang Juli 2003 sei rechtswidrig gewesen. Sie habe ihr den hierdurch entgangenen
Gewinn zu ersetzen, dessen Höhe die Klägerin näher begründet hat.
8
Die Klägerin hat beantragt,
9
die Beklagte zu verurteilen, an sie 714.106,44 Euro nebst 8 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
10
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
12
Sie hat geltend gemacht, ihre Kündigung vom 28. Juni 2002 habe den ersten Vertrag
zum 30. September 2002 beendet. Es sei ein neuer Vertrag mit abweichendem Inhalt
geschlossen worden. Während die Klägerin aufgrund des ersten Vertrags Pre-
Selection-Verträge durch Telemarketingmaßnahmen mit Geschäfts- und Privatkunden
zu vermitteln gehabt habe, habe es zu ihren Aufgaben auf der Grundlage des zweiten
Vertrags gehört, solche Verträge durch Haustürgeschäfte und lediglich mit Privatkunden
zu vermitteln. Aufgrund dessen sei von zwei selbständigen Vertragsverhältnissen
auszugehen, so dass die Kündigung vom 26. Mai 2003 nur eine Kündigungsfrist von
einem Monat zu berücksichtigen gehabt habe. Unstreitig erteilte die Beklagte der
Klägerin aufgrund des ab dem 1. Juli 2002 geltenden Vertrags eine neue Vertriebs-
Identifikationsnummer. Im Übrigen – so hat die Beklagte weiter geltend gemacht – sei
13
die fristlose Kündigung wirksam. Die Klägerin habe sich in mehrfacher Hinsicht
vertragswidrig verhalten. Wegen eines Verstoßes habe sie diese auch mit Schreiben
vom 14. Mai 2003 (Bl. 358 GA) abgemahnt. Dieser Abmahnung widersprach die
Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2003 (Anlage K18) und wies sie "mangels
ausreichender Legitimation des Unterzeichners" zurück.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird gemäß
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
genommen.
14
Durch Urteil vom 22. Juli 2004 hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für
gerechtfertigt erklärt. Zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung habe das
Vertragsverhältnis nur mit dreimonatiger Kündigungsfrist beendet werden können. Die
von der Beklagten vorgetragenen Gründe reichten nicht aus, die fristlose Kündigung zu
rechtfertigen. Insbesondere sei ihr keine Abmahnung vorausgegangen. Auf die
Abmahnung vom 14. Mai 2003 könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Klägerin
sie unter Hinweis auf die mangelnde Legitimation des Unterzeichners zurückgewiesen
habe. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass die Zurückweisung unberechtigt erfolgt
sei. Im Übrigen könnten die vorgetragenen Umstände es nicht rechtfertigen, von einer
Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bis zum Ablauf der mit Schreiben vom 26. Mai
2003 in Lauf gesetzten Kündigungsfrist zum 31. August 2003 auszugehen. Darüber
hinaus habe sich die Beklagte im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung bereits selbst
vertragswidrig verhalten, so dass die Kündigung auch als treuwidrig anzusehen sei.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die unter Wiederholung und
Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend macht, es sei Ende Mai 2003 nur
eine einmonatige Kündigungsfrist einzuhalten gewesen. Der zweite Vertrag habe eine
andere Kundenzielgruppe und eine andere Vertriebsform als der erste Vertrag zum
Gegenstand gehabt. Es habe daher nicht ein einheitliches Vertragsverhältnis mit einem
Vertragsbeginn am 9. April 2001 vorgelegen. Die fristlose Kündigung vom 18. Juli 2003
habe den Vertrag – sollte dieser nicht bereits beendet gewesen sein – sofort beendet.
Treuwidriges Verhalten könne ihr nicht vorgeworfen werden, da sie nicht wider besseres
Wissen gehandelt habe. Aufgrund der wiederholten vertragswidrigen
Werbemaßnahmen der Klägerin, aus welchen Unterlassungs- und
Schadensersatzverfahren gegen die Beklagte resultierten, habe sie befürchten müssen,
dass die Klägerin dieses Verhalten auch bis zum 31. August 2003 fortsetzen werde,
wogegen sie sich ohne die fristlose Kündigung nicht wirksam hätte wehren können. Die
Abmahnung vom 14. Mai 2003 sei von der Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen
worden, weil der Unterzeichner derselben zuvor wiederholt rechtsgeschäftliche
Handlungen gegenüber der Klägerin vorgenommen gehabt habe. Inhaltlich habe die
Abmahnung gleichartige Vertragsverstöße erfasst, wie die Klägerin sie auch
nachfolgend vorgenommen habe.
16
Die Beklagte beantragt,
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unter "Aufhebung" des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
18
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie tritt dem gegnerischen Vorbringen unter Wiederholung und Vertiefung ihres
bisherigen Vortrags im Einzelnen entgegen.
21
Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 8. Juni 2005 (Bl. 305-319 GA) darauf
hingewiesen, wie er die Sach- und Rechtslage beurteilt.
22
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der
wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und
Schriftstücke verwiesen.
23
II.
24
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Sachvortrag und die
rechtlichen Erwägungen der Beklagten sind nicht geeignet, eine Änderung der
angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Hierauf hat der Senat die Parteien bereits
mit Beschluss vom 8. Juni 2005 hingewiesen. Auch die der Beklagten daraufhin
nachgelassenen Ausführungen in ihrem Schriftsatz nach der mündlichen Verhandlung
rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.
25
Über die aus dem Hinweisbeschluss bereits ersichtlichen Gründe hinaus gilt im
Einzelnen Folgendes:
26
A.
27
Gegen die Zulässigkeit des Grundurteils gemäß § 304 ZPO bestehen keine Bedenken.
Solche werden auch von der Beklagten mit der Berufungsbegründung nicht aufgezeigt.
Der Klageanspruch ist dem Grunde und der Höhe nach streitig. Zur Höhe ist eine
weitere Sachaufklärung erforderlich, so dass es dem Gesichtspunkt der
Prozessökonomie entspricht, über den Grund des Anspruchs vorab zu entscheiden.
28
1. Der Erlass eines Grundurteils setzt voraus, dass der geltend gemachte Anspruch
auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Anspruchsgegners mit hoher
Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGHReport 2003, 349; BGH NJW
2001, 224, 225). Was im Einzelnen zum Grund und zur Höhe des Anspruchs gehört,
richtet sich nach seiner Rechtsnatur (BGH MDR 1980, 925; Zöller-Vollkommer, ZPO, 25.
Aufl., § 304 Rn 6).
29
Ganz allgemein gehören zum Grund eines Anspruchs alle anspruchsbegründenden
Tatsachen. Demgemäß sind sämtliche den Anspruchsgrund leugnenden
Einwendungen des Anspruchsgegners im Verfahren über den Grund des Anspruchs zu
klären (BGH NJW 2001, 224, 225; Zöller-Vollkommer aaO, § 304 Rn 7a und 8 mwN).
30
2. Diese Anforderungen an die Zulässigkeit eines Grundurteils sind im vorliegenden Fall
gegeben. Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Dauer des
Handelsvertretervertragsverhältnisses und über die danach von der Beklagten
einzuhaltende Kündigungsfrist bei Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 26. Mai
2003. Sollte – wie die Beklagte meint – nur eine Kündigungsfrist von einem Monat
gegolten haben, wäre der Vertrag zum 30. Juni 2003 beendet worden, und ein
pflichtwidriges, zum Schadensersatz verpflichtendes Handeln der Beklagten durch die
generelle Ablehnung der Annahme weiterer Verträge ab dem 1. Juli 2003 wäre schon
dem Grunde nach ausgeschlossen.
31
Im Übrigen streiten die Parteien auch über die Wirksamkeit der beiden
Kündigungserklärungen. Sollte die ordentliche Kündigung bereits rechtlich unwirksam
gewesen sein, hätte das Vertragsverhältnis auch aus diesem Grund über den 30. Juni
2003 hinaus angedauert. Sollten die Voraussetzungen für eine außerordentliche
Kündigung nicht vorgelegen haben, wäre der Vertrag auch mit Zugang der
Kündigungserklärung vom 18. Juli 2003 nicht vorzeitig beendet worden. In beiden
Fällen wäre - wie noch näher dargelegt wird - die Ablehnung von Verträgen durch die
Beklagte rechtswidrig erfolgt.
32
B.
33
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
34
I.
35
Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch geltend, weil die Beklagte es ohne
jede Einschränkung abgelehnt hat, ab dem 1. Juli 2003 von der Klägerin vermittelte
Verträge anzunehmen.
36
Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin, nachdem die Beklagte bereits vor dem
30. Juni 2003 signalisiert hatte, weitere Vermittlungstätigkeiten der Klägerin nach
diesem Datum nicht mehr zu akzeptieren, in der Zeit ab dem 1. Juli 2003 überhaupt
noch Vermittlungsaktivitäten entfaltet hat. Sie macht Schadensersatz wegen
entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) geltend, den sie – auf der Grundlage ihres
Sachvortrags – zu Recht auf § 280 BGB (in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung,
Art. 229 § 5 Satz 1 und 2 EGBGB) stützt. Sollte die Beklagte zu Unrecht erklärt haben,
ab dem 1. Juli 2003 keine von der Klägerin vermittelten Aufträge mehr annehmen zu
wollen, läge darin eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung im Hinblick
auf den zwischen ihnen bestehenden Vertrag. Ein solches Handeln gehört zu den
positiven Vertragsverletzungen (des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Bürgerlichen Rechts) und erfüllt nunmehr die Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 3, 282
Abs. 1 und 2 BGB nF.
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Dass ihr Handeln auch nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht pflichtwidrig gewesen
sein sollte, macht die Beklagte selbst nicht geltend. Ein solcher Einwand wäre unter den
hier vorliegenden Umständen auch unberechtigt. Zwar hat ein Unternehmer
grundsätzlich die Möglichkeit der freien Entscheidung, ob er ein ihm vermitteltes
Geschäft annimmt. Darum geht es vorliegend aber nicht. Die Beklagte kann im Hinblick
auf einzelne Geschäfte gar nicht vortragen, aus welchen Gründen sie es nicht
angenommen hat, weil sie von vornherein jede Annahmebereitschaft im Hinblick auf
jegliche Geschäfte der Klägerin verweigert hat. Hierzu war sie nicht berechtigt.
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Aus den Regelungen des § 86a Abs. 1 und 2 HGB und der vertraglichen Treue- und
Loyalitätspflicht folgt, dass den Unternehmer die Verpflichtung zur Unterstützung und
Rücksichtnahme gegenüber seinem Handelsvertreter trifft. Aufgrund dessen hat er auf
die schutzwürdigen Belange und Interessen seines Vertreters die gebotene Rücksicht
zu nehmen, solange und soweit nicht sein Recht auf freie Entscheidung über die Art und
Weise der Führung seines Geschäftsbetriebs betroffen ist und Vorrang genießt (BGHZ
93, 29, 54; BGHZ 124, 351, 354; BGHZ 136, 295, 299 f.; Ebenroth/Boujong/Joost-
Löwisch, HGB, § 86a Rn 2 f.; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 86a
39
Rn 2; Staub-Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 86a Rn 1; Schröder, Recht der
Handelsvertreter, 5. Aufl., § 86a Rn 21). Damit darf ein Unternehmer schutzwürdige
Belange des Vertreters nicht ungerechtfertigt beeinträchtigen. Im Rahmen dessen hat er
alles zu unterlassen, was die Interessen des Handelsvertreters ernsthaft gefährden oder
verletzen könnte (vgl. hierzu BGH BB 1982, 1626), denn der Unternehmer ist dem
Handelsvertreter zur gleichen Loyalität verpflichtet, wie er sie umgekehrt von seinem
Vertreter erwarten darf (Staub/Brüggemann aaO, Rn 10). Insbesondere ist es ihm nicht
erlaubt, ihn willkürlich und mit Schädigungsabsicht "auszuschalten" (BGH BB 1960,
1222; BGH NJW-RR 1993, 1122, 1123; Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO, Rn 8;
Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 86a Rn 16; Staub-Brüggemann aaO, Rn 21;
MünchKommHGB-v.Hoyningen-Huene, § 86a Rn 44).
II.
40
Entscheidend für die Frage, ob die Erfüllungsverweigerung der Beklagten unberechtigt
war, kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt das Vertragsverhältnis der Parteien
beendet worden ist. Zu Recht hat daher das Landgericht die Wirksamkeit der beiden
Kündigungserklärungen der Beklagten sowie die Frage der einzuhaltenden
Kündigungsfrist geprüft. Zutreffend ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass der zwischen
den Parteien bestehende Vertrag nur unter Einhaltung einer dreimonatigen
Kündigungsfrist beendet werden konnte. Das damit erst am 31. August 2003 endende
Vertragsverhältnis ist auch durch die außerordentliche Kündigung vom 18. Juli 2003
nicht vorzeitig beendet worden. In der Zeit vom 1. Juli bis zum 31. August 2003 hat sich
die Beklagte folglich in der aufgezeigten Art und Weise vertragswidrig verhalten und
schuldet der Klägerin dem Grunde nach den Ersatz des geltend gemachten Schadens.
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1. Das Landgericht ist zu Recht von einem einheitlichen Rechtsverhältnis der Parteien
und damit von einer Kündigungsfrist von drei Monaten ausgegangen, weil das
Vertragsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung bereits mehr als zwei Jahre bestand
(§ 89 Abs. 1 Satz 1 HGB). Die Beklagte konnte daher den Vertrag erst zum 31. August
2003 kündigen. Da über diesen Zeitpunkt hinaus gehende Ansprüche nicht Gegenstand
des vorliegenden Rechtsstreits sind, bedarf es keiner Klärung der Fragen, ob der
Mitarbeiter der Beklagten R... zum Ausspruch der ordentlichen Kündigung
bevollmächtigt war und ob die Klägerin die Kündigungserklärung nach Maßgabe des §
174 BGB zu Recht zurückgewiesen hat.
42
a. Für die Frage, wie lang das Vertragsverhältnis der Parteien bestand, als es von der
Beklagten ordentlich gekündigt wurde, kommt es lediglich darauf an, ob der erste und
zweite Vertrag die Grundlage für ein einheitliches Rechtsverhältnis bildeten. Der dritte
Vertrag von Januar/Februar 2003 (Anlage K6) ist hingegen irrelevant. Insoweit trägt
nämlich die Beklagte selbst vor, dass der zweite Vertrag einvernehmlich auf
unbestimmte Zeit verlängert worden sei (Bl. 111 GA). Als unbefristetes Rechtsverhältnis
haben die Parteien dann auch den nachfolgend aufgesetzten schriftlichen Vertrag
bezeichnet (§ 10 von Anlage K6 = Bl. 56 GA). Dass das Vertragsverhältnis nach diesem
Vertrag erst "am 1. November 2002" begonnen haben soll, ist dabei unerheblich. Denn
den am 30. September 2002 endenden zweiten Vertrag (vgl. Bl. 42 GA) haben die
Parteien einvernehmlich fortgesetzt, ohne dass eine Vertragsunterbrechung eingetreten
ist; lediglich die Modalitäten haben sie erst einige Zeit später schriftlich niedergelegt.
43
Soweit daher jedenfalls hinsichtlich des zweiten und dritten Vertrags von einem
einheitlichen Vertragsverhältnis auszugehen ist, folgt daraus allerdings noch keine über
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die gesetzliche Mindestfrist von einem Monat hinaus gehende Kündigungsfrist. Am 26.
Mai 2003, als die Beklagte kündigte, bestand auch der zweite Vertrag noch kein ganzes
Jahr (§ 89 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 HGB).
b. Entscheidend ist somit die Frage, ob auch die Vertragszeit des ersten Vertrags in die
Gesamtdauer des Vertragsverhältnisses einzurechnen ist. Diese Frage ist zu bejahen.
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aa. Maßgebend für die Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist ist das
ununterbrochene Bestehen des Handelsvertretervertrags. Es muss sich um ein
einheitliches Vertragsverhältnis handeln, das während der gesamten Vertragszeit
bestanden hat. Die Regelung, dass im Falle einer längeren Vertragsdauer eine längere
Kündigungsfrist gelten soll, dient dem Schutz beider Vertragspartner. Dieser
Schutzgedanke ergibt grundsätzlich nur dann einen Sinn, wenn auf die tatsächliche
Dauer des – nicht unterbrochenen – Vertragsverhältnisses insgesamt und nicht
gesondert auf die jeweilige rechtliche Dauer eines jeden – im Laufe einer
Gesamtvertragszeit abgeschlossenen – Änderungsvertrags abgestellt wird (BGH MDR
1987, 906). Spricht eine Vertragspartei eine Änderungskündigung aus und wird diese
akzeptiert, kann es zwar zu einer Unterbrechung des Vertragsverhältnisses kommen mit
der Folge, dass nur der neue Vertrag die Dauer des Rechtsverhältnisses bis zur
Kündigung bestimmt (MünchKommHGB/v.Hoyningen-Huene, § 89 Rn 56). Wird jedoch
nach ausgesprochener Kündigung das bisherige Vertragsverhältnis durch Abschluss
eines entsprechenden Vertrags fortgesetzt, liegt darin regelmäßig eine Umgehung der
gesetzlichen Kündigungsfristenregelung; in diesem Fall bildet die gesamte Vertragszeit
die Grundlage zur Berechnung der maßgeblichen Frist (BGH aaO; MünchKommHGB/
v.Hoyningen-Huene aaO; Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO, § 89 Rn 26;
Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer aaO, § 89 Rn 31; Staub-Brüggemann aaO, § 89
Rn 13; Baumbach/Hopt aaO, § 89 Rn 11).
46
bb. Danach ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass die Klägerin sich zu Recht auf
eine Gesamtvertragsdauer beruft, die bis zur Kündigung Ende Mai 2003 bereits mehr als
zwei Jahre bestand.
47
Die vorstehenden Rechtsausführungen belegen, dass selbst Änderungen des
Vertragsinhalts unbeachtlich sind, sofern nur von einem einheitlichen Rechtsverhältnis
gesprochen werden kann. Formal ausgesprochene Kündigungen, die mit der
Fortsetzung des bisherigen Vertragsverhältnisses auf der Grundlage eines neuen
Vertrags verbunden sind, unterlaufen den Schutzzweck des § 89 HGB, wenn man den
Gesichtspunkt der formalen Vertragsbeendigung und nicht denjenigen des
ununterbrochenen Fortbestands eines inhaltlich gleich gebliebenen Vertrages in den
Vordergrund stellt.
48
Daher muss auch im vorliegenden Fall von einem einheitlichen Vertragsverhältnis
ausgegangen werden. Dass die Parteien ihre Rechtsbeziehung fortsetzen wollten,
stand zum Zeitpunkt der Kündigung vom 28. Juni 2002 (Bl. 34 GA) bereits fest, denn der
neue Handelsvertretervertrag, der am 1. Juli 2002 begann, war von der Klägerin schon
einen Tag vorher unterzeichnet worden. Diese Vorgehensweise (Kündigung +
Abschluss eines neuen Vertrags) beruhte zudem auf einer Absprache der Parteien.
49
Ohne Erfolg wendet die Beklagte demgegenüber ein, wesentliche Unterschiede im
Vertragsinhalt führten dazu, dass von zwei selbständigen Verträgen mit isoliert zu
beurteilender Vertragsdauer auszugehen sei. Tatsächlich ist nämlich der frühere
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Vertragsinhalt nicht wesentlich geändert, sondern allenfalls beschränkt worden, was
bedeutet, dass der übrige Inhalt aufrechterhalten worden ist. Während die Klägerin
zunächst Privat- und Geschäftskunden zu betreuen hatte (Bl. 24 GA), war sie nach dem
schriftlichen Vertragsinhalt des ab dem 1. Juli 2002 geltenden Vertrags nur noch für
Privatkunden zuständig. Soweit die Beklagte sich darüber hinaus darauf beruft, die
Klägerin habe nach dem ersten Vertrag ausschließlich Telefonmarketing betreiben
dürfen, ergibt sich eine solche Einschränkung aus dem vorgelegten Vertrag nicht, wie
sie selbst auf Bl. 145 GA einräumt. Die Beklagte war nach § 3 Abs. 3.2 lediglich befugt,
eine Einschränkung des Tätigkeitsfelds der Klägerin im Hinblick auf den Umfang der
Vertragsprodukte und die Kundenzielgruppe vorzunehmen. Dass dies auch für die
Vertriebsform gelten sollte und die Beklagte insoweit in rechtlich wirksamer Weise eine
Vertragseinschränkung vorgenommen hat, kann der Senat hingegen nicht feststellen.
Mit der pauschalen Behauptung, es sei mit der Klägerin nur die Vertragsvermittlung im
Wege des Telefonmarketings vereinbart worden (vgl. Bl. 109, 226 GA), vermag die
Beklagte daher dem Vertragsverhältnis keinen vom schriftlichen Inhalt abweichenden
Inhalt zu geben, zumal dem schon die Schriftformklausel gemäß § 12 Nr. 12.3 des
Vertrags entgegen stehen dürfte. War aber die Klägerin zunächst in der Vertriebsform
nicht beschränkt, stellt sich die behauptete, dem zweiten Vertrag jedoch nicht einmal zu
entnehmende Beschränkung auf Haustürgeschäfte wiederum nur als Einschränkung der
bisherigen Tätigkeit der Klägerin dar. Bloße Einschränkungen bedeuten aber, dass das
Vertragsverhältnis im Übrigen ausdrücklich aufrechterhalten worden ist.
Die Vergabe einer neuen Vertriebs-Identifikationsnummer diente dabei lediglich
organisatorischen Zwecken der Beklagten. Die Überschneidung der Vertragszeiten des
ersten Vertrags (bis zum 30. September 2002) und des zweiten Vertrags (Beginn am 1.
Juli 2002) ist ebenfalls rechtlich unerheblich. Sie kann allenfalls die aufgezeigte
Beschränkung des Tätigkeitsfeldes der Klägerin (auf Privatkunden und ggf. auch auf
Haustürgeschäfte) belegen, hinsichtlich welcher ihr offensichtlich eine "Übergangszeit"
eingeräumt worden ist. Der wesentliche Inhalt des Vertrags – die Vermittlung von
Kundenverträgen gegen Provisionszahlung – blieb hingegen unberührt.
51
Die Klausel unter § 12 Nr. 12.2 im zweiten Vertrag steht der vorstehenden Beurteilung
nicht entgegen. Danach verloren zwar die Vereinbarungen des ersten Vertrags ihre
Wirkung. Die Beklagte kann daraus aber nicht ableiten, auch die bisherige Vertragszeit
habe bei zukünftigen Kündigungen keine Berücksichtigung finden sollen. Solches ist
zwischen den Parteien nicht vereinbart worden.
52
III.
53
Bestand demnach das Vertragsverhältnis über den 30. Juni 2003 hinaus fort, kommt es
entscheidend auf die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 18. Juli 2003
an (Bl. 90 GA).
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Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht insoweit festgestellt, dass diese
Kündigung nicht die Anforderungen an eine wirksame sofortige Beendigung des
Vertragsverhältnisses erfüllt hat.
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1. Nach § 89a Abs. 1 HGB kann ein Handelsvertretervertragsverhältnis von jedem Teil
aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden.
56
Wichtiger Grund für die fristlose Kündigung eines Handelsvertretervertragsverhältnisses
57
ist jeder tatsächliche oder rechtliche Umstand (Ereignis oder Verhalten), welcher bei
Beachtung aller Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung von Wesen und
Zweck des Vertrags sowie der durch den Vertrag begründeten beiderseitigen Rechte
und Pflichten dem kündigenden Vertragspartner die Fortsetzung des
Vertragsverhältnisses bis zu dem ursprünglich im Vertrag vorgesehenen oder einem
durch fristgerechte Kündigung nach § 89 HGB herbeizuführenden Vertragsende
unzumutbar macht, weil es trotz der Beachtung des Gebots der Vertragstreue im
Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls Treu und Glauben sowie der Billigkeit
widerspricht, den Kündigenden am Vertrag festzuhalten (vgl. BGH NJW-RR 1999, 539;
BGH ZIP 1999, 277, 278; BGH BB 2001, 645; Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO,
§ 89a Rn 6 mwN). Hierbei muss ein objektiver Umstand vorliegen, welcher aus der Sicht
des Kündigenden im Zeitpunkt der Kündigungserklärung die Notwendigkeit einer
sofortigen Vertragbeendigung begründet. Dieser Umstand wird in der Regel in einem
Verhalten des Gekündigten, insbesondere in einer groben Verletzung vertraglicher
Pflichten liegen. Er muss objektiv geeignet sein, die Notwendigkeit einer sofortigen
Beendigung des Vertrags und damit ein Außerkraftsetzen des Grundsatzes der
Vertragstreue sowie der Pflicht zur Einhaltung der für eine Vertragsbeendigung
vereinbarten Formen und Fristen zu rechtfertigen, indem er bei objektiver Würdigung
entweder das erforderliche gegenseitige vertragliche Vertrauensverhältnis zumindest
aus der Sicht einer Vertragspartei oder trotz fortbestehenden Vertrauensverhältnisses
die Grundlagen einer weiteren Zusammenarbeit nachhaltig beeinträchtigen oder
entfallen lassen kann. Das ist bei einfachen Vertragsverletzungen regelmäßig nicht der
Fall; ein gewisses Maß an Vertragsuntreue der Gegenpartei muss der davon betroffene
Vertragspartner sanktionslos hinnehmen. Ob der geltend gemachte Grund im Einzelfall
bei objektiver Würdigung eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann, bedarf einer
umfassenden Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wie sie
nochmals bei der Prüfung der Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses
bis zu seiner frühestmöglichen vertragsmäßigen Beendigung anzustellen ist. Dem
Verhalten des Kündigenden nach Kenntnis von dem vermeintlichen Kündigungsgrund
und seiner Reaktion darauf lässt sich regelmäßig entnehmen, wie schwerwiegend er die
Störung des Vertragsverhältnisses tatsächlich bewertet. Ergibt die mit einer
Gesamtabwägung verbundene Prüfung, dass der geltend gemachte Anlass eine
sofortige Vertragsauflösung objektiv nicht rechtfertigen kann, fehlt es an einer
notwendigen Voraussetzung für den wichtigen Grund; die eingetretene Störung kann
lediglich zum Anlass einer ordentlichen Kündigung genommen werden
(Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO, Rn 7, 10 mwN).
Die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche, das Vorliegen eines wichtigen Grundes
ausfüllenden Umstände liegt bei dem kündigenden Teil bzw. bei demjenigen, der sich
auf einen wichtigen Grund und damit auf die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung
beruft (BGH NJW-RR 1999, 539, 540; Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO, Rn 65
mwN).
58
Nimmt eine Vertragspartei einen vom Vertragspartner zu beeinflussenden Umstand zum
Anlass für eine außerordentliche Kündigung, ist diese im Hinblick darauf, dass sie
unausweichlich das letzte Mittel - die ultima ratio - sein muss, um einem pflichtwidrigen
Verhalten des anderen Vertragsteils wirksam zu begegnen, grundsätzlich erst dann
gerechtfertigt, wenn dem zu Kündigenden mittels einer Abmahnung die möglichen
Konsequenzen eines erneuten Verstoßes aufgezeigt worden sind und ihm Gelegenheit
zur Änderung des beanstandeten Umstandes gegeben worden ist (BGH NJW-RR 1999,
539, 540; BGH BB 2001, 645, 646; Senatsurteil vom 17. Dezember 1999, OLGR 2000,
59
354, 355). Dem zu Kündigenden muss durch die Abmahnung unzweideutig,
unmissverständlich und ernsthaft vor Augen geführt werden, dass die genau zu
bezeichnende Störung den Bestand des Vertragsverhältnisses gefährdet und abgestellt
werden muss, weil er anderenfalls mit einer fristlosen Kündigung rechnen muss
(Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO, Rn 12 mwN). Entbehrlich ist eine Abmahnung
nur dann, wenn die Kündigung auf einen Umstand gestützt werden soll, auf welchen der
zu Kündigende keinen Einfluss nehmen oder den er in angemessener Zeit nicht
abstellen kann, oder wenn der vorliegende Kündigungsgrund ausnahmsweise bereits
unabänderlich die fristlose Kündigung rechtfertigt, weil dem Kündigenden selbst unter
veränderten Umständen nach erfolgreicher Abmahnung eine Fortsetzung des Vertrags
nicht mehr möglich oder zuzumuten ist, woran jedoch strenge Anforderungen zu stellen
sind (BGH BB 2001, 645, 646; Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO, Rn 16 mwN).
2. Diese Anforderungen werden im vorliegenden Fall zumindest im Hinblick auf die
erforderliche Abmahnung nicht erfüllt.
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a. Dass bereits ein wichtiger Grund, der die Beklagte zu einer fristlosen
Vertragsbeendigung berechtigte, hinreichend sicher auszuschließen ist, kann hingegen
– entgegen der Auffassung des Landgerichts – ohne weitere Aufklärung des
Sachverhalts nicht festgestellt werden. Art, Schwere und Ausmaß der von der Beklagten
insgesamt angeführten Gründe könnten durchaus ausreichend sein, um die Feststellung
zu treffen, dass ihr eine weitere Vertragsfortsetzung nicht mehr zuzumuten war, und
zwar auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die ordentliche Kündigung der
Beklagten das Vertragsverhältnis auch nach dem Klägervortrag zum 31. August 2003
beendet hat und es daher nur noch um eine Restlaufzeit von ca. 6 Wochen ging. Die
Beklagte hat schlüssig dargetan, dass die bisherigen Vertragsverstöße der Klägerin zu
mehreren Gerichtsverfahren geführt haben sollen, in welchen sie auf Unterlassung und
Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Ebenfalls schlüssig ist ihre Behauptung,
dass sie sich gegen weitere gleichartige Vertragsverletzungen der Klägerin kaum
wirksam hätte zur Wehr setzen können. Die Beklagte ist auch nicht gehindert,
diejenigen Umstände zum Gegenstand ihrer fristlosen Kündigung zu machen, die ihr
zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung bereits bekannt waren. Entscheidend ist,
dass ein weiterer Grund hinzugekommen ist und die Beklagte sämtliche Gründe als
ausreichend für eine außerordentliche Kündigung anführt.
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Ob sie mit dieser Einschätzung im Ergebnis richtig läge, könnte allerdings erst nach
Aufklärung des Sachverhalts (Bl. 112-113, 146-148 GA) abschließend beurteilt werden.
Dann könnte auch erst hinreichend sicher beurteilt werden, welchen Einfluss das
eigene vertragswidrige Handeln der Beklagten auf die Frage der Berechtigung ihrer
Kündigung hätte.
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b. Vorstehendes kann aber letztlich auf sich beruhen. Entscheidend ist, dass das
vertragswidrige Handeln der Klägerin vor einer Kündigung hätte abgemahnt werden
müssen. Eine solche Abmahnung kann hier nicht festgestellt werden.
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aa. Die Beklagte kann sich lediglich auf ihre Abmahnung vom 14. Mai 2003 (Bl. 358 GA)
berufen. Die Unwirksamkeit dieser Abmahnung kann allerdings nicht bereits deshalb
festgestellt werden, weil die Klägerin sie mit Schreiben vom 26. Mai 2003 (Anlage K18)
zurückgewiesen hat. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Zurückweisung bestehen
deshalb, weil die Klägerin die Zurückweisung nicht unverzüglich ausgesprochen haben
dürfte (Bl. 112 GA: Zugang am 15. Mai 2003; Anlage K18: Zurückweisung frühestens 11
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Tage später; vgl. hierzu OLG Hamm NJW 1991, 1185, 1186). Entgegen der Auffassung
des Landgerichts ist der Zurückweisende und damit die Klägerin für die
Unverzüglichkeit des Widerspruchs darlegungs- und beweispflichtig (BGH NJW 2001,
220, 221). Auf die Frage einer tatsächlichen Bevollmächtigung des Mitarbeiters R... zum
Ausspruch der Abmahnung käme es dann nach § 180 Satz 2 BGB ebenfalls nicht an,
weil die Beklagte mangels rechtzeitiger Beanstandung der Klägerin jedenfalls zur
Genehmigung der unwirksamen geschäftsähnlichen Handlung gemäß § 177 Abs. 1
BGB berechtigt gewesen sein und diese spätestens im vorliegenden Rechtsstreit erklärt
haben dürfte.
bb. Die vorstehend aufgezeigten tatsächlichen wie rechtlichen Fragen können aber
letztlich offen bleiben. Der neuerliche Vertragsverstoß der Klägerin, den die Beklagte
zur Grundlage der außerordentlichen Kündigung machen will, hätte erneut abgemahnt
werden müssen. Ein Sachverhalt, in welchem es ausnahmsweise keiner Abmahnung
bedarf, ist hier nicht dargetan.
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Gegenstand der Abmahnung vom 14. Mai 2003 waren lediglich die unberechtigte
Verwendung des Logos der Beklagten auf einer Internetseite sowie die im vorliegenden
Rechtsstreit behaupteten wettbewerbswidrigen Angaben von Untervertretern der
Klägerin zu Lasten der Deutschen Telekom AG (Bl. 111-112 GA). Ob auch die
unzulässige Versteigerungsaktion im Internet Gegenstand der Abmahnung war, kann
selbst nach Vorlage des Abmahnungsschreibens (Bl. 358 GA) weiterhin nicht
festgestellt, jedoch zugunsten der Beklagten unterstellt werden.
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Denn dass es nach der Abmahnung, aber vor der fristlosen Kündigung vom 18. Juli
2003 zu vergleichbaren wahrheits- und wettbewerbswidrigen Handlungen der Klägerin
gekommen ist, trägt die Beklagte nicht schlüssig vor. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit
des tatsächlich abgemahnten und des zur Kündigung führenden Verhaltens stellt sie
selbst lediglich auf die Logo-Verwendung im Internet und das Glücksradgewinnspiel ab
(Bl. 114, 148, 234 GA). Diese beiden Vertragsverstöße sind jedoch nicht vergleichbar.
Mit dem abgemahnten Verhalten hat die Klägerin das Logo der Beklagten verbotswidrig
verwendet, indem sie es auf einer Internetseite eines Dritten darstellen ließ und
hierdurch den Eindruck einer Kooperation des Dritten mit der Beklagten erweckte.
Demgegenüber sollen in dem anderen Fall Untervertreter der Klägerin einer Kundin den
Gewinn von 60 Freiminuten für Telekommunikationsdienstleistungen vorgespiegelt
haben, obwohl dieser Gewinn an den Abschluss eines Pre-Selection-Vertrages
geknüpft gewesen sei, mit welchem der Kunde ohnehin 60 Freiminuten erwerbe (Bl.
113-114 GA). Allein der Umstand, dass beide Maßnahmen der Werbung für die
Produkte der Beklagten dienten, macht diese nicht vergleichbar. Maßgeblich ist
vielmehr die Art des Verstoßes.
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Hinzu kommt, dass die Beklagte die besondere Schwere des neuerlichen Verstoßes
nicht schlüssig aufzeigen kann. Denn in ihrem Kündigungsschreiben hat sie selbst noch
ausgeführt, dass die Kundin Anspruch auf Erstattung der Wechselgebühr gehabt habe
(Bl. 91 GA). Ferner hat die Kundin den vermittelten Vertrag offensichtlich wirksam
gekündigt. Ein strafrechtlich relevantes Verhalten, welches sich die Klägerin unter
strafrechtlichen Gesichtspunkten zurechnen lassen müsste, kann nach dem hier
Vorgetragenen nicht festgestellt werden.
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Bei dieser Sachlage bedurfte die neuerliche Vertragsverletzung der Klägerin einer
erneuten Abmahnung. Ausgehend vom Zweck einer Abmahnung, dem Handelsvertreter
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die Gefahr einer fristlosen Beendigung des Vertrags vor Augen zu führen, war die
Beklagte unter den aufgezeigten Umständen hierzu verpflichtet. Kommt es nämlich nach
einer Abmahnung zu einer andersartigen, mit der abgemahnten nicht vergleichbaren
und bisher nicht abgemahnten Störung, muss im Rahmen des Zumutbaren
grundsätzlich erneut abgemahnt werden (Ebenroth/Boujong/Joost-Löwisch aaO, § 89a
Rn 15). Diese Verpflichtung traf die Beklagte im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb,
weil eine besondere Schwere des neuerlichen Verstoßes nicht festgestellt werden kann
und die Beklagte mit ihrer ordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2003 selbst zu erkennen
gegeben hatte, dass die ihr bis dahin bekannt gewordenen Vertragsverletzungen
insgesamt nicht eine Schwere erreicht hatten, die ihr die Fortsetzung des Vertrages bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gemacht hätte. Wie die
Beklagte mit der Klageerwiderung nämlich selbst vorgetragen hat, waren ihr im
Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung nicht nur die wettbewerbswidrigen Handlungen
zu Lasten der D... T... AG, sondern auch die Fortsetzung der Kooperation mit der
Internetseite als auch die Versteigerung von Untervertriebspartnerschaften auf dem
Internetportal "..." bekannt. Aufgrund dessen sprach sie dennoch lediglich eine
ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2003 aus (Bl. 111-113 GA). Wenn dann die
Klägerin eine weitere Pflichtverletzung beging, die mit den der Beklagten bekannten
Verstößen nicht zu vergleichen war, war eine Abmahnung erforderlich, um der Klägerin
vor Augen zu führen, dass ein weiterer Verstoß nunmehr - gemeinsam mit den bereits
bekannten Vertragsverletzungen - eine fristlose Kündigung nach sich ziehen kann. Dies
gilt umso mehr, als die Beklagte sich im Kündigungszeitpunkt bereits selbst
vertragswidrig verhielt. Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die Beklagte ohnehin
kein Interesse mehr an einer Vertragserfüllung hatte.
IV.
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Haben somit beide Kündigungen der Beklagten das Vertragsverhältnis nicht vor dem
31. August 2003 beendet, macht die Klägerin dem Grunde nach berechtigt
Schadensersatzansprüche für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. August 2003
geltend.
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C.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat auf 715.000,-- Euro festgesetzt.
In dieser Höhe ist die Beklagte beschwert.
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Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543
Abs. 2 ZPO liegen – auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten im
Schriftsatz vom 18. Juli 2005 – nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche
Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
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R... v... R... S...
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