Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.08.2002

OLG Düsseldorf: unterbrechung der verjährung, abnahme des werkes, treu und glauben, verjährungsfrist, geschäftsführer, erblasser, grundwasser, beweisverfahren, mangel, gebäude

Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 111/01

Datum:

23.08.2002

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

22. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

22 U 111/01

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des

Landgerichts Krefeld vom 8. Mai 2001 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung

oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren

Betra-ges abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von

110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlaß des am 09.01.1997

verstorbenen N. N. Dieser und seine vorverstorbene Ehefrau beauftragten die Beklagte

durch Vertrag vom 02.03.1990 (16 ff GA) zum Gesamtfestpreis von 452.500,00 DM mit

der Planung und Errichtung eines "xy-Massivhauses" auf dem in ...., gelegenen

Grundstück nach Maßgabe der diesem beigefügten Baubeschreibung und

Planungsskizzen. Wegen der Einzelheiten wird auf den von den Auftraggebern und dem

Geschäftsführer X der Beklagten unterschriebenen Vertrag Bl. 16-20 GA und die

Baubeschreibung (Bl. 21-26 GA) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30.03.1995 (Bl. 147 GA) rügte der Erblasser Feuchtigkeitseinbrüche

in das Kellergeschoß des Gebäudes. Auf seinen am 28.04.1995 bei Gericht

eingegangenen Antrag wurde das selbständige Beweisverfahren 6 OH 6/95 LG Krefeld

eingeleitet. Auf das Gutachten, das der Sachverständige Dr. X. in diesem Verfahren

unter dem 21.06.2000 erstattet hat (Bl. 104-124 BeiA), sowie das hydrogeologische

Gutachten des Dipl.-Ing. und Dipl.-Geologen X. vom 25.08.1999 (Bl. 125-131 BeiA) und

das Gutachten des Dipl.-Ing. X. vom 05.05.2000 (Bl. 150-157 BeiA), beide

Sachverständige von dem gerichtlich bestellten Gutachter hinzugezogen, wird Bezug

genommen.

Der Kläger hat behauptet: Grundwasser sei in das Kellergeschoß eingedrungen. Das

Kellergeschoß sei nicht ausreichend gegen Grundwasser abgedichtet.

Er hat den Sanierungsaufwand auf rund 350.000,00 DM beziffert. Hiervon hat er mit der

Klage einen Teilbetrag als Vorschuß geltend gemacht.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 200.000,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem

09. Oktober 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Verjährung eingeredet und behauptet: Die VOB/B sei Vertragsbestandteil

geworden. Vor der Vertragsunterzeichnung seien die Vertragsunterlagen und die VOB/B

Wort für Wort durchgearbeitet worden (Bl. 11 GA). Ein Textexemplar der VOB/B sei bei

den Vertragsverhandlungen nicht nur greifbar gewesen, sondern auch gelesen worden

(Bl. 12 GA). Sie habe den Bauherrn auch eine Textausgabe der VOB/B mitgegeben (Bl.

11 GA).

Der Kläger hat erwidert: Der Erblasser habe bereits am 26.11.1990 bei einer

Besprechung vor Ort darauf hingewiesen, daß nach Auffassung eines von ihm befragten

Architekten eine Abdichtung gegen drückendes Wasser in dem Gebiet, in dem das

Gebäude liege, nur mit einer Betonwanne erfolgen könne. Der Geschäftsführer der

Beklagten habe ihn jedoch in dem Schreiben vom 14.02.1991 (Bl. 60 GA) mit dem

Hinweis beschwichtigt, die Dichtigkeitsgarantie bestehe, da es sich gegebenenfalls um

einen versteckten Mangel handele, auch über den Rahmen der VOB hinaus (Bl. 51 GA).

Durch die Erhebung der Verjährungseinrede , so meint der Kläger, setze sich die

Beklagte in Widerspruch zu dieser Erklärung.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage stattgegeben. Zur

Begründung ist ausgeführt:

Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Vorschußanspruch seien sowohl nach

den gesetzlichen Regeln des Werkvertragsrechts als auch nach der VOB/B gegeben.

Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. X. stehe fest, daß eine

unzureichende Abdichtung gegen Grundwasser die Hauptursache dafür sei, daß

Feuchtigkeit in den Keller eindringe. Die vorhandene Abdichtung werde offensichtlich

nicht einmal der DIN 18 195 gegen kurz- und mittelfristig stauendes Wasser gerecht. Die

Einwendung der Beklagten, die Ursache [des Wassereinbruchs] sei nicht festgestellt

worden, sei weder näher erklärt noch nachvollziehbar. Der weitere Einwand, die von

dem Sachverständigen kalkulierten Kosten der Mängelbeseitigung seien nicht

nachvollziehbar, die Kosten seien zudem unverhältnismäßig, sei ebenfalls unerheblich.

Nicht das Verhältnis der Mängelbeseitigungskosten zu der vertraglich vereinbarten

Vergütung sei maßgeblich; entscheidend sei vielmehr das Korrelat von Aufwand der

Mängelbeseitigung und dem Vorteil, den der Besteller durch die Beseitigung erlange.

Der Vorschußanspruch sei auch nicht verjährt. Dabei könne offen bleiben, ob die

Geltung der VOB/B wirksam vereinbart sei. Denn wenn die VOB/B Vertragsinhalt

geworden sei, müsse sich die Beklagte auch unter Geltung der 2-jährigen

Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B an den Äußerungen ihres

Geschäftsführers nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB

festhalten lassen. Nachdem die Bauherren gegenüber der Beklagten verschiedene

Mängel moniert hätten, müsse ein Hinweis der in dem Schreiben der Beklagten vom

14.02.1991 enthaltenen Art bei ihnen den Eindruck erwecken, diese werde sich

hinsichtlich etwaiger Mängel in Bezug auf die Undichtigkeit des Kellers nicht auf die

kurze Verjährungsfrist berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung sowie wegen des erstinstanzlichen

Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Sie vertritt

die Auffassung: Schon wegen des eindeutigen Hinweises in ihrem Schreiben vom

14.02.1991 auf die 2-jährige Verjährungsfrist könne ein Verzicht auf die Erhebung der

Verjährungseinrede nicht angenommen werden. So habe es offenbar nicht einmal der

Erblasser verstanden, der in der Folgezeit wiederholt auf den Ablauf der 2-jährigen

Verjährungszeit hingewiesen habe (Bl. 138 GA). Für ein möglicherweise aufgrund der

Erklärung in ihrem Schreiben vom 14.02.1991 begründetes Vertrauen der Bauherren,

sie werde die Verjährungseinrede nicht erheben, habe im übrigen allenfalls

Vertrauensschutz bestanden, bis sie sich in dem selbständigen Beweisverfahren mit

Schreiben vom 28.03.1995 (Bl. 5 BeiA) auf die Verjährung berufen und damit zu

erkennen gegeben habe, daß sie sich nicht an die behauptete Zusage gebunden fühle

(Bl. 140/141 GA). Im übrigen sei die Verjährung, wenn nicht schon vor der Einleitung

des selbständigen Beweisverfahrens, spätestens dadurch eingetreten, daß das

selbständige Beweisverfahren von Ende des Jahres 1995 bis März 1999 vom Erblasser

nicht betrieben worden sei (Bl. 141 GA).

Schließlich wendet die Beklagte sich gegen die Feststellungen, eine unzureichende

Abdichtung gegen Grundwasser sei die Hauptursache dafür, daß Feuchtigkeit in den

Keller eindringe, und die vorhandene Abdichtung werde nicht einmal der DIN 18 195

gegen kurz- und mittelfristig stauendes Wasser gerecht, sowie gegen die Höhe der nach

Auffassung des Landgerichts zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen.

Im übrigen wiederholt und ergänzt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag nach

Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 23.08.2001 (Bl. 135-146 GA), 05.12.2001 (Bl. 198-203

GA), 10.01.2002 (Bl. 213-214 GA), 11.04.2002 (Bl. 245-246 GA), 30.04.2002 (Bl. 258-

261 GA) und 29.05.2002 (Bl. 262-263 GA).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags nach

Maßgabe seiner Berufungserwiderung (Bl. 159-181 GA), 16.01.2002 (Bl. 215 GA) und

23.04.2002 (Bl. 247-253 GA) dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 18.01.2002 (Bl.

218-220 GA) und 12.07.2002 (Bl. 291 GA). Auf die schriftliche Aussage des Zeugen X.

vom 04.02.2002 (Bl. 226-227 GA) und die Sitzungsniederschriften vom 22.03.2002 (Bl.

240a - f GA) und 12.07.2002 (Bl. 290-295 GA) wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der

Parteien und die diesen beigefügten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Der Kläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlaß des am 09.01.1997

verstorbenen Uwe X. kann von der Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. einen

Vorschuß von 200.000,00 DM auf die Kosten für die Beseitigung des Mangels an dem

Gebäude ... in Tönisvorst verlangen, der darin besteht, daß der Keller des Gebäudes

ohne ausreichende Abdichtung im durch Grundwasser gefährdeten Bereich errichtet

worden ist. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Verjährung der Ansprüche des

Klägers.

1. Mangel

Die Werkleistung, die die Beklagte aufgrund des Vertrages vom 02.03.1990 erbracht

hat, ist mangelhaft.

Das Grundstück, auf dem die Beklagte das von ihr geplante Gebäude errichtet hat, liegt

in einem durch Grundwasser gefährdeten Bereich. Der Diplom-Geologe X., den der vom

Gericht bestellte Sachverständige Dr. X. in dem selbständigen Beweisverfahren 6 OH

6/95 LG Krefeld hinzugezogen hat, hat in seinem Hydrogeologischen Gutachten vom

25.08.1999 (Bl. 125 ff BeiA) unter Auswertung der für die ca. 550 m nordöstlich

gelegenen Meßstelle 086566891 (vgl. Bl. 129 BeiA) und die ca. 350 m westsüdwestlich

gelegene Meßstelle 0/93 bzw. 080300390 (Bl. 128 BeiA) gemessenen

Grundwasserstände festgestellt, daß das Grundwasser in dem Bereich des Grundstücks

... seit dem Jahre 1950 folgende Höchststände erreicht hat:

1961: ca. 35,60 mNN

1966: ca. 36,00 mNN

1967: ca. 35,35 mNN.

An diesen Grundwasserständen mußte die Beklagte ihre Planung ausrichten. Die

Berücksichtigung der Grundwasserverhältnisse bei der Gebäudeplanung gehört nach

der ständigen Rechtsprechnung des Senats insbesondere in Gebieten mit relativ hohem

Grundwasserstand - wie im Krefelder Raum - zu den zentralen Aufgaben eines

planenden Architekten. Er hat sich Klarheit über die Grundwasserverhältnisse zu

schaffen und seine Planung, sofern Besonderheiten nicht vorliegen, nach dem höch-

sten bekannten Grundwasserstand zuzüglich eines Sicherheitszuschlags von 30 cm

auszurichten, auch wenn dieser seit Jahren nicht mehr erreicht worden ist (Senatsurteil

vom 08.12.95 - 22 U 257/92 - OLGR 1996, 240, 241 und BauR 1996, 757 L).

Die Planung der Beklagten, die sich in dem von ihr errichteten Gebäude verwirklicht hat,

genügte diesen Anforderungen nicht. Die Unterkante der Kellersohle des Gebäudes

liegt bei 34,72 mNN (Bl. 129 BeiA) und damit 1,28 m unterhalb des höchsten bekannten

Grundwasserstandes. Auch nach der Errichtung des Gebäudes sind den weiteren

Feststellungen des Diplom-Geologen X. zufolge in den Jahren 1995 und 1999

Grundwasserstände erreicht worden, die über die Unterkante der Kellersohle

hinausgingen (vgl. Bl. 129 BeiA). Die Sohlplatte des Kellergeschosses hätte deshalb,

wie der Sachverständige Dr. X. in seinem Gutachten vom 21.06.2000 (Bl. 104 ff, 120

BeiA) dargelegt hat, zusammen mit dem Außenmauerwerk und dessen Abdichtung

sowie der Kelleraußentreppe bis zur Höchstmarke des jemals gemessenen

Grundwasserstandes (36,00 mNN) druckwasserdicht konzipiert werden müssen. Dazu

reicht es nicht aus, daß die Sohlplatte in wasserundurchlässigem Beton hergestellt ist.

Ihre Bewehrung muß vielmehr - wie der Sachverständige Dr. X. überzeugend dargelegt

hat (vgl. Bl. 115 f BeiA) - zur Gewährleistung der Druckwasserdichtigkeit

rißbeschränkend bewehrt sein. Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten

geplante und ausgeführte Bewehrung, wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat,

ganz offensichtlich nicht. Zwar hat der Sachverständige den rechnerischen Nachweis für

die Unzulänglichkeit der Bewehrung, die er nach seinen Angaben durch eine Rückfrage

bei einem Tragwerksplaner bestätigt erhalten hat (Bl. 115 BeiA), nicht vollzogen.

Gleichwohl bestehen an der Richtigkeit der Aussage des Sachverständigen keine

durchgreifenden Zweifel, zumal die Beklagte ihr nicht, jedenfalls nicht mit hinreichend

substantiierten Sachvortrag entgegengetreten ist.

2. Vorschußanspruch

Fraglich ist allerdings, ob der Kläger von der Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F.

(oder § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) einen Vorschuß auf die Mängelbeseitigung auch

verlangen kann, soweit die Mängel nicht auf Ausführungsfehler zurückzuführen sind,

sondern auf einem ihr anzulastenden Planungsfehler beruhen.

Ein Mängelbeseitigungsanspruch gegen den Architekten wegen eines Planungs- und

Überwachungsfehlers ist dem Auftraggeber regelmäßig zu versagen, wenn das

Bauwerk fertiggestellt ist und der Planungsfehler sich bereits im Bauwerk verkörpert hat;

der Auftraggeber kann in diesen Fällen, wenn und soweit dafür die weiteren

Voraussetzungen vorliegen, den Architekten nach der ständigen Rechtsprechung des

BGH ohne weiteres auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (BGHZ 105, 103, 105

m.w.N.). Das findet seine Begründung darin, daß durch eine Nachbesserung (nur) der

Leistungen des Architekten der im Bauwerk verkörperte Mangel nicht beseitigt wird. In

einem Fall wie dem vorliegenden, in dem einem Generalunternehmer sowohl die

gesamten Architektenleistungen (Planung und Bauüberwachung) als auch die

Bauausführung übertragen sind, also auch die Mängelbeseitigung in einer Hand liegt,

kann dagegen durchaus auch auf Seiten des Auftragnehmers ein Interesse an der

Mängelbeseitigung nach Fertigstellung des Bauvorhabens fortbestehen.

Der Senat bejaht deshalb im vorliegenden Fall den Vorschußanspruch des Klägers dem

Grunde nach jedenfalls insoweit, als dieser der Beseitigung von Mängeln dienen soll,

die auf dem festgestellten Planungsfehler der Beklagten beruhen.

Die Höhe der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten hat der

Sachverständige Dr. X. mit ca. 280.000,00 DM veranschlagt (vgl. Bl. 123 BeiA - die

Posten Flächenverlust und Wertminderung sind abzusetzen). Die Schätzung des

Sachverständigen ist zwar recht grob. Für den Anspruch auf Zahlung eines

Vorschusses auf die zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten ist sie jedoch im

Hinblick darauf, daß der Kläger über den Vorschuß nach durchgeführter Sanierung

abrechnen muß, ausreichend genau. Das muß um so mehr gelten, weil der Kläger

lediglich einen Teilbetrag von 200.000,00 DM der vom Sachverständigen geschätzten

Mängelbeseitigungskosten mit der Klage geltend macht und seit der Begutachtung

durch den Sachverständigen inzwischen bereits mehr als zwei Jahre verstrichen sind.

Die von der Beklagten vorgeschlagene, nach ihrer Darstellung preiswertere

Außensanierung ist im vorliegenden Fall schon deshalb ausgeschlossen, weil sie eine

ausreichend, nämlich rißbegrenzend armierte Bodenplatte voraussetzt. Eine solche ist

jedoch - wie oben bereits ausgeführt ist - nicht vorhanden.

Bedenken gegen die Höhe des vom Kläger geforderten und vom Landgericht

zuerkannten Teilbetrages von 200.000,00 DM könnten allenfalls unter dem

Gesichtspunkt bestehen, daß dem Erblasser und seiner Ehefrau dann, wenn die

Beklagte von vornherein richtig geplant und die Ausführung des Kellergeschosses bis

zur Höhe des höchsten gemessenen Grundwasserstands als wasserdichte Wanne

vorgesehen hätten, höhere Aufwendungen entstanden wären. Um diese sog. Ohnehin-

Kosten wäre der Vorschußanspruch zu kürzen. Die insoweit darlegungs- und

beweispflichtige Beklagte hat dazu aber nichts vorgetragen.

3. Verjährung

Der Vorschußanspruch des Klägers ist nicht verjährt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Frage, ob die VOB/B wirksam in

die Vertragsbeziehungen der Parteien einbezogen worden ist, nicht unentschieden

bleiben.

a) VOB/B

Die Gewährleistungsansprüche des Klägers aus dem Bauvertrag vom 02.03.1990

wegen des Planungsfehlers, der darin liegt, daß Konstruktion und Abdichtung des

Kellergeschosses einschließlich Bodenplatte, Pumpensumpf und Kelleraußentreppe

nicht geeignet sind, den zu erwartenden Druckwasserbelastungen standzuhalten, wären

verjährt, wenn die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen worden wäre und deshalb

die 2-jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B Anwendung fände.

Selbst wenn man - die wirksame Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis der

Parteien unterstellt - davon ausgeht, daß Verjährung noch nicht eingetreten war, als der

Antrag des Erblassers auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens 6 OH 6/95

am 28.04.1995 bei dem Landgericht Krefeld einging und die Verjährung gemäß den §§

639 Abs. 1, 477 Abs. 2, S. 1 BGB a. F. unterbrach, endete die damit erneut in Lauf

gesetzte 2-jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B spätestens im Januar

des Jahres 1998. Nachdem der vom Gericht mit der Begutachtung beauftragte

Sachverständige Dr. X. Anfang Juli 1995 einen Ortstermin durchgeführt und mitgeteilt

hatte, der eingezahlte Auslagenvorschuß werde voraussichtlich nicht ausreichen (vgl.

Bl. 20, 21 BeiA), hat das Gericht dem Antragsteller aufgegeben, einen weiteren

Vorschuß einzuzahlen und am 21.08.1995 an die Erledigung erinnert. Daraufhin hat der

Antragsteller mit Schriftsatz vom 05.09.1995 (Bl. 22 BeiA) mitgeteilt, er bitte, das

Verfahren ruhen zu lassen; es solle zunächst eine längere Regenperiode abgewartet

werden. Selbst dann, wenn man davon ausgeht, daß das selbständige Verfahren nicht

schon zu diesem Zeitpunkt, sondern erst zum Stillstand gekommen ist, nachdem das

Gericht den Parteien unter dem 28.12.1995 und erneut am 12.01.1996 den vom

Sachverständigen nicht unterschriebenen Entwurf des unfertigen, mitten im Satz

endenden Gutachtens nebst von diesem gefertigten Lichtbildern übersandt hatte (vgl. Bl.

26 und 54 BeiA), hat das Verfahren geruht, bis der Kläger es über drei Jahre später mit

Schriftsatz vom 01.03.1999 (Bl. 57 BeiA) wieder aufgenommen hat. Mit dem Eintreten

des Verfahrensstillstands endete gemäß § 211 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. die Unterbrechung

der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren (vgl. OLG Schleswig OLGR

1996, 113). Die nach der Beendigung der Unterbrechung beginnende neue Verjährung

konnte zwar gemäß § 211 Abs. 2, S. 2 BGB a. F. dadurch, daß das Verfahren weiter

betrieben wurde, in gleicher Weise wie durch Klageerhebung erneut unterbrochen

werden. Der am 02.03.1999 bei Gericht eingegangene Antrag konnte die Unterbrechung

der Verjährung aber nicht mehr bewirken, da die Verjährungsfrist bereits Anfang des

Jahres 1998 abgelaufen war.

Im Hinblick darauf, daß die Beklagte sogleich zu Beginn des selbständigen

Beweisverfahrens mit Schreiben vom 28.05.1995 (Bl. 5 BeiA) auf die Vereinbarung der

VOB/B und den Ablauf der 2-jährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B

hingewiesen hatte, könnte der Kläger sich in diesem Falle nicht mit Erfolg darauf

berufen, der Erblasser habe im Hinblick auf die Erklärungen des Geschäftsführers der

Beklagten anläßlich einer Besprechung vor Ort am 26.11.1990 und in der

nachfolgenden Korrespondenz darauf vertraut, die Beklagte werde gegenüber

Mängelrügen wegen Undichtigkeiten des Kellers nicht die 2-jährige Verjährungsfrist

nach der VOB/B erheben.

1. Werkvertragsrecht des BGB

Nach den Werkvertragsregeln des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung

ist dagegen Verjährung nicht eingetreten.

Gemäß § 638 Abs. 1 BGB a. F. beträgt die Gewährleistungsfrist bei Bauwerken 5 Jahre

seit Abnahme des Werkes. Nachdem bereits am 19.12.1990 eine Abnahme der

Rohbauarbeiten stattgefunden hatte (vgl. Bl. 36 GA), die ersichtlich als technische

Abnahme nur der Vorbereitung der späteren endgültigen Abnahme dienen sollte, sind

alle übrigen Gewerke unter Aufnahme jeweils eines eigenen Aufnahmeprotokolls am

24.04.1991 abgenommen worden (Bl. 37-46 GA), so daß mit diesem Zeitpunkt das

ganze Bauwerk abgenommen war. Die mit der Abnahme am 24.04.1991 in Lauf

gesetzte 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a. F. war noch nicht

verstrichen, als durch den am 28.04.1995 bei Gericht eingegangenen Antrag des

Erblassers vom 25.04.1995 (Bl. 1 BeiA) das selbständige Beweisverfahren 6 OH 6/95

LG Krefeld eingeleitet wurde und die Verjährung unterbrach (§§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2

S. 1 BGB a. F.). Entgegen der Auffassung der Beklagten war es nicht erforderlich, in

dem Beweisantrag bereits die Ursachen des Feuchtigkeitseinbruchs in das

Kellergeschoß des Gebäudes zu benennen. Mit der hinreichend genauen Beschreibung

der Mangelerscheinungen, hier dem Eindringen von Feuchtigkeit in das Kellergeschoß,

ist der Mangel selbst bezeichnet. Der Auftraggeber braucht die Ursachen der Symptome

nicht anzugeben (vgl. BGH MDR 1999, 417).

Mit dem Stillstand des Beweisverfahrens endete die Unterbrechung zwar, wie

vorstehend unter a) ausgeführt ist, zu Beginn des Jahres 1996. Die damit in Lauf

gesetzte neue Verjährungsfrist ist jedoch durch das weitere Betreiben des

selbständigen Beweisverfahrens im März 1999 (Bl. 57 BeiA) und erneut durch die

Klageerhebung am 09.10.2000 (Bl. 8 GA) unterbrochen worden.

4. Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag

Es kann nicht festgestellt werden, daß die VOB/B Gegenstand des Vertrages der

Parteien vom 02.03.1990 (16 ff GA) geworden sind.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kann gegenüber einem weder im

Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner die VOB/B

gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den

Vertrag einbezogen werden. Der Auftragnehmer als Verwender muß vielmehr unter den

genannten Voraussetzungen seinen zukünftigen Vertragspartner in die Lage versetzen,

sich vor dem Vertragsschluß in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu

verschaffen und seine Informationsmöglichkeiten zu nutzen (BGHZ 109, 192, 194 =

NJW 1990, 715 = BauR 1990, 205, 206, in jüngerer Zeit BGH MDR 1999, 1378 = NJW

1999, 3261). Diese Grundsätze für die Einbeziehung der VOB/B als AGB sind hier

anwendbar, weil die Vertragspartner der Beklagten mit der VOB/B nicht vertraut waren.

Der Erblasser war ausweislich der Angaben im Kopf des Vertrages (Bl. 16 GA)

Exportkaufmann, seine Ehefrau Lehrerin. Letztlich ohne Erfolg verweist die Beklagte in

diesem Zusammenhang darauf, daß die Eheleute X. in der nach dem Vertragsschluß

geführten Korrespondenz und den Abnahmeprotokollen auf die 2-jährige

Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B hingewiesen haben. Dieser Umstand läßt

nicht notwendig darauf schließen, daß ihnen die VOB/B bereits bei Vertragsschluß

bekannt gewesen oder ihnen von der Beklagten spätestens zu diesem Zeitpunkt

Gelegenheit gegeben worden sei, von dem gesamten Regelwerk Kenntnis zu nehmen.

In dem Vertrag vom 02.03.1990 ist jedenfalls mit keinem Wort vermerkt, daß und in

welcher Weise die Beklagte den Eheleuten X. als Auftraggebern Gelegenheit gewährt

hat, vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Der Umstand, daß im Vorwort des

Vertrages vom 02.03.1990 die "VOB - neueste Fassung - Teil A, B und C" genannt ist,

also auch die überhaupt nicht einschlägige, die Vergabe von Bauleistungen regelnde

VOB/A, spricht im Hinblick darauf, daß der Vertragstext im übrigen ebenso wie die ihm

beigefügte Baubeschreibung an verschiedenen Stellen Streichungen und

Abänderungen enthält, in hohem Maße dagegen, daß der Regelungsinhalt der VOB/B

tatsächlich - wie die Beklagte behauptet - insgesamt Gegenstand der

Vertragsverhandlungen gewesen ist. Träfe die Darstellung der Beklagten zu, wäre den

Vertragsschließenden angesichts des von der Beklagten behaupteten akribischen

Durchgehens der einzelnen Vertragsklauseln vor der Vertragsunterzeichnung nicht

verborgen geblieben, daß Teil A der VOB gar nicht Vertragsgrundlage sein sollte. Es

hätte dann nahe gelegen, daß die Vertragsparteien den Hinweis auf dieses Regelwerk

in gleicher Weise, wie dies in anderen Punkten geschehen ist, gestrichen hätten.

Der Senat hat auch nicht aufgrund der Aussagen des Zeugen X. und der Zeugin X., geb.

Lubjuhn, die Überzeugung gewinnen können, daß die Beklagte den Eheleuten X. die

VOB/B in einer Weise zugänglich gemacht hat, daß sie sich vor dem Vertragsschluß

Kenntnis von dieser verschaffen und ihre Informationsmöglichkeiten nutzen konnten.

Der Zeuge Späthmann, der seinerzeit zusammen mit Klaus X. Geschäftsführer der

Beklagten war und nach eigenen Angaben zum Jahresende 1998 aus diesem Amt

ausgeschieden ist, hat allerdings ausgesagt, vom Büro der Beklagten sei den für die

Interessenten bestimmten Vertragsentwürfen etwa ab Ende der achtziger Jahre ein

kopiertes Exemplar der VOB/B beigefügt worden. Als Kopie habe die VOB/B bei

Vertragsverhandlungen, wie sie mit den Eheleuten X. geführt worden seien, immer auf

dem Verhandlungstisch gelegen; diese Kopien hätten den Käufern im Verlauf der

Verhandlungen ausgehändigt werden sollen. Er könne sich darüber hinaus - so hat er in

seiner schriftlichen Aussage vom 04.02.2002 (Bl. 226 f GA) ausgeführt und bei seiner

Vernehmung durch den Senat (Bl. 236 ff GA) bestätigt - an die Verhandlungen mit den

Eheleuten X., die dem Abschluß des Vertrages am 02.03.1990 unmittelbar

voraufgegangen seien, noch erinnern. Er habe sich während der von dem

Mitgeschäftsführer X. geführten Verhandlungen, die um ca. 18 Uhr begonnen hätten und

sich bis ca. 23 Uhr hingezogen hätten, in seinem an den Verhandlungsraum

angrenzenden Arbeitszimmer aufgehalten und die Statik für ein anderes Haus

angefertigt. Da er in erster Linie an der Statik gearbeitet habe, habe er das Gespräch

zwischen dem Geschäftsführer X. und den Eheleuten X. zwar nur in Fetzen

mitbekommen; an Gesprächsdetails könne er sich nicht erinnern. Er sei aber - so hat er

weiter ausgeführt - im Verlauf aufmerksamer geworden, als das Gespräch sich sehr in

die Länge gezogen habe. Er habe durch die geöffnete Tür seines Arbeitszimmers

mitbekommen, daß es zunächst um technische Fragen, deren Inhalt ihm nicht

erinnerlich sei, gegangen sei. Später sei über Vertragsfragen (Gewährleistung und

Abnahme) sowie über den Zahlungsplan und die Frage gesprochen worden, ob in der

Bezahlung von Teilleistungen zugleich eine Abnahme zu sehen sei; ferner sei im Detail

erörtert worden, an wen die Eheleute X. sich bei Mängeln der Bauausführung zu

wenden hätten. Dabei sei der Begriff "VOB" ausdrücklich gefallen. Der Geschäftsführer

X. habe, wie er sich zu erinnern meine, auftretende Fragen anhand der VOB erläutert.

Aus der Art der Fragestellung der Eheleute X. sei für ihn "durchaus" erkennbar

gewesen, daß die VOB vorlag und sie sich auf diese bezogen.

Die im übrigen auch von der Zeugin X. bestätigte Aussage des Zeugen X., den Käufern

sei einer ständigen Übung im Geschäftsbetrieb der Beklagten entsprechend vor

Vertragsschluß eine Kopie der VOB/B zusammen mit den übrigen Vertragsunterlagen

ausgehändigt worden, ist allerdings entgegen der Ansicht des Klägers nicht schon im

Hinblick auf die Begründung als unglaubhaft anzusehen, die er für diese Handhabung

genannt hat. Zwar datiert das Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nach

dem gegenüber einem mit dem Baurecht nicht vertrauten Vertragspartner die VOB/B

nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden kann (-

VII ZR 16/89 - BGHZ 109, 192 =NJW 1990, 715 = MDR 1990, 427 = BauR 1990, 205)

erst vom 09.11.1989. Dieser grundlegenden Entscheidung des BGH waren jedoch

zumindest zwei Entscheidungen des OLG Hamm (26 U 31/87 sowie 26 U 199/87 -

BauR 1989, 480 -) vorausgegangen, die die bloße Inbezugnahme der VOB/B

gegenüber nicht mit diesem Regelwerk vertrauten Privatleuten, die keinen Architekten

eingeschaltet haben, als nicht ausreichend angesehen hatten, sofern diesen keine

Möglichkeit gewährt worden war, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der VOB/B

Kenntnis zu nehmen. Die Wahrscheinlichkeit, daß der Beklagten der anwaltliche Rat,

mit dem Baurecht nicht vertrauten Vertragspartnern vor Vertragsschluß ein Exemplar der

VOB/B auszuhändigen, bereits erteilt worden ist, bevor im November 1989 die genannte

Entscheidung des BGH bekannt wurde, mag zwar gering sein. Es ist aber nicht

auszuschließen, daß der Rat der Beklagten bereits im Jahre 1988 im Hinblick auf die

Rechtsprechung des OLG Hamm erteilt worden ist. Damit stünde im übrigen auch die

Aussage der Zeugin X. in Einklang, der zufolge die Anweisung, den für die Käufer

bestimmten Vertragsunterlagen eine Ablichtung der VOB/B beizufügen, bereits bei

ihrem Arbeitsantritt im Büro der Beklagten am 01.07.1988 bestand haben soll.

Selbst wenn es aber zutrifft, daß gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten, wie der

Zeuge X. es in seiner schriftlichen Aussage vom 04.02.2002 (Bl. 226/227 GA)

dargestellt hat, die Anweisung erteilt worden war, den für die Käufer bestimmten,

gewöhnlich per Post versandten Vertragsentwürfen, immer ein Exemplar der VOB/B

beizulegen, ergibt sich daraus nicht zwingend, daß dies auch im Falle der Eheleute X.

tatsächlich geschehen ist. Der Beweis ist auch nicht durch die Aussage der Zeugin X.

erbracht. Die Zeugin, die seinerzeit bei der Beklagten als Bauzeichnerin angestellt war,

hat allerdings bestätigt, ihr habe im Büro der Beklagten oblegen, nicht nur die

Vertragsunterlagen, zu denen auch eine Ablichtung der VOB/B gehört habe,

fertigzustellen, sondern sie auch entweder postfertig zu machen und zur Post zu geben

oder, wenn der Vertragsschluß in den Räumen der Beklagten vorgenommen wurde, sie

zum Zwecke der Vertragsunterzeichnung bereitzuhalten. Sie gehe zwar - so hat sie

weiter ausgesagt - davon aus, daß sie es im Falle der Eheleute X. genau so wie auch

sonst in allen Fällen der bestehenden Anweisung entsprechend gehandhabt habe,

wisse dies aber nach so langer Zeit nicht mehr konkret.

Der Beweis, daß der jetzige Geschäftsführer der Beklagten den Eheleuten X. bei den

Verhandlungen am 02.03.1990 den Text der VOB/B ausgehändigt oder ihnen in anderer

Weise Gelegenheit gegeben hat, in zumutbarer Weise vom Inhalt dieses Regelwerks

Kenntnis zu nehmen, ist auch nicht durch die weitere Aussage des Zeugen X. erbracht

worden.

Zwar hat der Aussage des Zeugen zufolge bei Vertragsverhandlungen der Art, wie sie

mit den Eheleuten X. geführt worden seien, immer eine Fotokopie der VOB/B auf dem

Verhandlungstisch gelegen, die den Käufern im Verlauf der Verhandlungen überreicht

werden sollte. Daß dies auch am 02.03.1990 der Fall war, hat der Zeuge aber nicht

bestätigt. Er hat vielmehr lediglich bekundet, er habe, als er gelegentlich sein

Arbeitszimmer verlassen und den Verhandlungsraum durchquert habe, gesehen, daß

Zeichnungen auf dem Verhandlungstisch gelegen hätten. Davon, daß er auch die

VOB/B auf dem Tisch gesehen oder deren Übergabe an die Eheleute X. beobachtet

habe, hat er jedoch nichts erwähnt.

Soweit der Zeuge X. darüber hinaus bekundet hat, er habe von seinem Arbeitsplatz aus

die Verhandlungen "in Fetzen" mitbekommen und wahrgenommen, daß der

Geschäftsführer X. auftretende Fragen anhand der VOB erläutert habe und die Eheleute

X. bei ihren Fragen auf die VOB/B bezogen hätten, erscheint seine Aussage nicht

glaubhaft.

Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen bestehen bereits im Hinblick darauf,

daß die in Rede stehenden Verhandlungen mit den Eheleuten X. inzwischen über 12

Jahre zurückliegen. Es erscheint in hohem Maße unwahrscheinlich, daß ein Dritter, der

an Vertragsverhandlungen, die bei geöffneter Tür in einem Nebenraum geführt werden,

nicht unmittelbar beteiligt ist, sich nach so langer Zeit noch an die Beteiligten und

Einzelheiten der Verhandlungen erinnert. Das muß im vorliegenden Fall um so mehr

gelten, als der Zeuge X. nach eigenen Angaben mit der Fertigung einer Statik

(Tragwerksplanung), also einer Tätigkeit befaßt war, die seine volle Konzentration in

Anspruch nahm, und es sich bei den Verhandlungen mit den Eheleuten X. um Vorgänge

handelte, die - so der Zeuge selbst - vorher und hinterher aus gleichem Anlaß des

öfteren in den Geschäftsräumen stattgefunden haben. Der Umstand allein, daß die

Verhandlungen sich, wie der Zeuge es dargestellt hat, als ständiges Frage- und

Antwortspiel sehr in die Länge gezogen haben, vermag jedenfalls nicht zu erklären, daß

der Zeuge sich heute noch nicht nur an die Reihenfolge der erörterten Themengruppen

(erst technische Fragen - dann Vertragsfragen) erinnert, sondern sich noch daran

erinnert, es sei um Fragen zur Gewährleistung, zur Abnahme und zum Zahlungsplan

gegangen, wobei im Detail erörtert worden sein soll, ob die Eheleute X. sich bei

Mängeln der Bauausführung an die Beklagte oder an die Bauhandwerker wenden

müßten. Besonders auffällig ist in diesem Zusammenhang, daß der Zeuge erklärt hat,

die genannten, zu den "Vertragsfragen" gehörenden Verhandlungsgegenstände seien

ihm noch erinnerlich, seiner weiteren Aussage zufolge jedoch an den Gegenstand der

zunächst erörterten, in sein Fachgebiet als Ingenieur fallenden technischen Fragen

keine Erinnerung mehr zu haben.

Erhebliche Zweifel bestehen im übrigen auch daran, daß der Zeuge X. die

Wahrnehmungen, die er in seiner schriftliche Aussage vom 04.02.2002 und bei seiner

Vernehmung durch den Senat am 22.03.2002 wiedergegeben hat, von seinem

Arbeitsplatz aus machen konnte.

Die Zeugin X. hat im Beweistermin vom 12.07.2002 anhand der von ihr gefertigten, nicht

maßstäblichen Skizze Bl. 281 GA die örtlichen Gegebenheiten der Geschäftsräume der

Beklagten im einzelnen dargelegt. Nach dieser Darstellung, der die Parteien nicht

widersprochen haben, bestanden die Geschäftsräume, soweit hier von Bedeutung, aus

einem größeren rechteckigen Raum und dem an der Längsseite angrenzenden

kleineren Arbeitszimmer der Geschäftsführer der Beklagten. Der große Raum war und

ist durch eine quer verlaufende Regalwand aufgeteilt in das mit "I" bezeichnete

Besprechungszimmer und das mit "II" bezeichnete damalige Arbeitszimmer der Zeugin

X.. Die Regalwand schließt auf der Seite des mit "III" gekennzeichneten Arbeitszimmers

der Geschäftsführer dicht an die Wand an, während auf der gegenüberliegenden Seite

ein 1-2 m breiter Durchgang besteht, der die Räume "I" und "II" verbindet. Die Tür des

Arbeitszimmers der Geschäftsführer führt in den Raum "II". Die Besprechung des

Geschäftsführers X. mit den Eheleuten X. hat an dem als Rechteck in den Raum "I"

eigezeichneten Besprechungszimmer stattgefunden, während der Zeuge X. an dem mit

"Sp" bezeichneten Schreibtisch saß.

Wie die Zeugin X. weiter ausgesagt hat, hat sie während der Arbeit von ihrem Platz im

Raum "II" aus nicht mitbekommen, was im Besprechungsraum "I" besprochen worden

ist. Sie hat zwar eingeräumt, daß sie auszugsweise schon hätte mitbekommen können,

was im Nebenraum "I" geredet wurde, wenn sie es darauf abgelegt und genau hingehört

hätte; dazu hätte sie sich aber, wie sie ergänzend hinzugefügt hat, schon konzentrieren

müssen.

An der Richtigkeit dieser Darstellung der Zeugin bestehen keine durchgreifenden

Bedenken. Die herabgesetzte Wahrnehmbarkeit in Raum "I" geführter Gespräche im

Nebenraum ist unter den gegebenen örtlichen Verhältnissen durchaus

nachzuvollziehen. Es kann auch davon ausgegangen werden, daß die Zeugin aufgrund

ihrer in den Geschäftsräumen der Beklagten über einen Zeitraum von mehr als 10

Jahren ausgeführten Arbeitstätigkeit und der dabei gesammelten Erfahrungen das

Mithören von Besprechungen im Nebenraum (Besprechungsraum) ausreichend sicher

und zuverlässig beurteilen kann. Gründe, die die Zeugin X. veranlaßt haben könnten,

zuungunsten der Beklagten die Unwahrheit zu sagen, sind nicht ersichtlich. Differenzen

waren nach ihrer Aussage nicht Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Ist hiernach aber davon auszugehen, daß das Mithören von im Raum "I" geführten

Gesprächen bereits vom Raum "II" aus jedenfalls dann nicht oder nur möglich war,

wenn man sich darauf konzentrierte, so muß das erst recht für den Zeugen X. an seinem

Schreibtisch in Raum gelten. Selbst wenn die Tür zu Raum "III", was auch die Zeugin X.

bestätigt hat, regelmäßig offen stand, waren Gespräche, die in Raum "I" geführt wurden,

von dort aus mit Sicherheit nicht besser sondern eher noch schlechter als vom Raum "II"

aus zu hören. Der Umstand, daß die Tür zu Raum "III" sich in unmittelbarer Nähe der

raumteilenden Regalwand befindet, kann schon deshalb nicht dazu führen, daß in

Raum "I" geführte Gespräche in Raum "III" besser gehört werden können, als in Raum II,

weil die Regalwand in diesem Bereich unmittelbar mit der Seitenwand abschließt.

Unter diesen Umständen erscheint es nicht glaubhaft, daß der Zeuge X. die

Verhandlungen zwischen dem Geschäftsführer X. und den Eheleuten X. von seinem

Schreibtisch in Raum "III" aus während der seine volle Konzentration erfordernden

Arbeit an einer Tragwerksplanung so genau mithören konnte, wie er es bei seiner

Vernehmung am 22.03.2002 geschildert hat.

Die wirksame Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis der Beklagten mit den

Eheleuten X. kann hiernach nicht festgestellt werden. Auf die vertraglichen

Beziehungen der Parteien finden deshalb die Werkvertragsregeln des BGB in der bis

zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung. Nach diesen ist die Verjährung des

Vorschußanspruchs des Klägers - wie oben unter 3 b) ausgeführt ist - nicht eingetreten.

Der Berufung der Beklagten mußte hiernach der Erfolg versagt bleiben.

5. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 284 Abs. 1 S.1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB a.

F., 97, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F.

zuzulassen ist, liegen nicht vor.

Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich

Beschwer der Beklagten: 102.258,38 EUR (200.000,00 DM).

1. M.-P.