Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.10.2005

OLG Düsseldorf: grobe fahrlässigkeit, verbraucher, nahe stehende person, begründung des urteils, aktivlegitimation, sicherheit, sammelklage, fremder, einziehung, beweiswürdigung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 160/04

Datum:

28.10.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

16. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-16 U 160/04

Vorinstanz:

Landgericht Düsseldorf, 5 O 521/03

Leitsätze:

Art. 1 § 3 Nr. 8 Rechtsberatungsgesetz

Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RberG

sind nur erfüllt, wenn besondere Umstände vorliegen, welche die

gerichtliche Einziehung der konkreten Forderung durch einen

Verbraucherverband im Interesse des Verbraucherschutzes erfordern.

Es genügt nicht, dass sich im Rahmen des Rechtsstreits Fragen stellen,

die für Verbraucher von Interesse sind, also irgendein

verbraucherrechtlicher Sachzusammenhang oder ein

"Kollektivinteresse" besteht (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2003 - I -

16 U 197/02 -, abgedruckt in NJW 2004, 1532 und WM 2004, 319).

Diese Anforderungen sind nicht gegeben, wenn ein Verbraucherverband

Vorfälle eines Kartenmissbrauchs zu Lasten verschiedener Verbraucher

verbindet und eine Sammelklage gegen das Bankinstitut erhebt,

welches das jeweilige Konto der Betroffenen mit den abgehobenen

Beträgen belastet hat.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Oktober 2004 verkündete

Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf seine

Kosten zu-rückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils

vollstreckbaren Be-trages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der

Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

unterliegenden Kreditin-stituts erbracht werden.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

G r ü n d e :

Der Kläger ist eine Verbraucherorganisation, zu deren Aufgaben die Wahrnehmung

sowie der Schutz der Interessen und Rechte der Verbraucher gehört. An ihn wurden in

der Vergangenheit - auch aufgrund einer Initiative des Klägers - Beschwerden von

Verbrauchern herangetragen, die mit so genannten Kartenmissbrauchs- oder

Kartenschadensfällen zusammenhingen. Dabei geht es um Schäden, die Inhaber einer

ec- oder Kreditkarte erleiden, nachdem ihnen jeweils die Karte abhanden gekommen ist.

Die Karte kommt jeweils durch eine unberechtigte Person ohne Wissen und Willen des

Inhabers zum Einsatz, wobei die zur Benutzung erforderliche Geheimzahl (PIN)

zutreffend in den jeweiligen Geldausgabeautomaten eingegeben wird. Bevor es den

Geschädigten möglich ist, eine Kartensperrung vornehmen zu lassen, sind oftmals

bereits Bargeldabhebungen von einem Automaten erfolgt. Anschließend werden die

Konten der Berechtigten mit den abgehobenen Geldbeträgen belastet mit der

Begründung, sie hätten ihre Sorgfaltspflicht im Umgang mit Karte und Geheimzahl grob

verletzt, weil sie beide gemeinsam aufbewahrt (Geheimzahl auf einem beiliegenden

Zettel o.ä. notiert) oder die Nummer sogar auf der Karte notiert haben müssten, weil es

anderenfalls dem Schädiger nicht möglich gewesen wäre, in kurzer Zeit nach dem

Abhandenkommen die Karte an Geldausgabeautomaten erfolgreich zum Einsatz zu

bringen.

Nachdem der Kläger derartige Beschwerden von einer Vielzahl von Verbrauchern

gesammelt hatte, ließ er sich deren Ansprüche gegen die jeweils kartenausgebende

Bank oder Sparkasse abtreten, um sie in einer Sammelklage gegen das jeweils

betroffene Institut gerichtlich geltend zu machen. Nach dem Erkenntnisstand des Senats

im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung sind derzeit mehrere Verfahren vor

verschiedenen Gerichten anhängig.

Im vorliegenden Fall ließ sich der Kläger von 19 Kunden der Beklagten solche

Ansprüche in Höhe von insgesamt 13.543,58 Euro abtreten, deren Zahlung er in erster

Linie verlangt, während hilfsweise Gutschriften in Höhe des dem einzelnen Konto

belasteten Betrags geltend gemacht werden.

Der Kläger hat sich vor dem Landgericht auf die Vorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG

berufen, wonach es ihm unter den dort genannten Voraussetzungen erlaubt sei, sich

Ansprüche von Verbrauchern zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung abtreten

zu lassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen seien erfüllt, weil es darum gehe, die

Frage der Beweislastverteilung bei Kartenschadensfällen zu klären. Die weit verbreitete

Praxis von Banken und Sparkassen, sich auf die angebliche Sicherheit ihrer Systeme

zu berufen, ohne diese hinreichend offen zu legen, um sie auf ihre Sicherheit überprüfen

zu können, sei verbraucherschutzwidrig. Wegen der weitergehenden Begründung

seiner Aktivlegitimation wird auf die umfangreichen Ausführungen des Klägers auf S. 9

ff. des Schriftsatzes vom 14. Juli 2004 (Bl. 199 ff. GA) verwiesen.

Die abgetretenen Ansprüche auf Zahlung des dem Konto des jeweiligen Zedenten

belasteten Betrags seien berechtigt. Sollte ein Zahlungsanspruch nicht bestehen,

bestünde zumindest ein Anspruch auf eine entsprechende Gutschrift, bezogen auf den

Zeitpunkt der Wertstellung der von der Beklagten vorgenommenen Belastungsbuchung.

Im Rahmen des Verlustes der Karte und deren nachfolgenden Einsatzes sei dem

jeweiligen Zedenten grobe Fahrlässigkeit nicht vorzuwerfen. Die Geheimzahl sei weder

auf der Karte notiert gewesen noch habe sie der Inhaber in unmittelbarer Nähe der Karte

aufbewahrt oder bei sich getragen. Wegen der Einzelheiten des jeweiligen Vorfalls wird

auf die Darstellung des Klägers auf S. 7 ff. der Klageschrift Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 13.543,58 Euro

nebst jährlichen Verzugszinsen von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz aus 12.533,97 Euro seit dem 25. Juni 2003 sowie aus 1.009,61

Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den im Einzelnen bezeichneten Konten

der Zedenten konkret bezifferte Beträge zum Zeitpunkt der Wertstellung der von

der Beklagten vorgenommenen Abbuchung gutzuschreiben (die weiteren

Einzelheiten des Hilfsantrags ergeben sich aus Bl. 191-192 GA).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Klage sei bereits unzulässig. Zahlung könne keinesfalls

verlangt werden, sondern nur Kontoberichtigung und Rückbuchung. Der Kläger sei auch

nicht sachbefugt, weil die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8

RBerG nicht vorlägen. Die Klage sei nicht im Interesse des Verbraucherschutzes

erforderlich. Im Übrigen ist die Beklagte auch der Darstellung zu den einzelnen

Schadensfällen entgegen getreten. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 104 ff. GA

Bezug genommen.

Wegen des weitergehenden erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf den Tatbestand

des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klage sei zwar

zulässig, jedoch unbegründet. Nachdem der Kläger den Hilfsantrag gestellt habe, könne

an ihrer Zulässigkeit kein Zweifel bestehen. Ob darüber hinaus ein Zahlungsanspruch

bestehe, sei hingegen eine Frage der Begründetheit. Diese sei allerdings zu verneinen,

weil der Kläger schon nicht aktivlegitimiert sei. Die Voraussetzungen der Vorschrift des

Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG, auf welche sich der Kläger einzig berufen könne, um etwaige

Ansprüche der Zedenten geltend machen zu können, lägen nicht vor. Die erfolgten

Abtretungen seien daher wegen Verstoßes gegen das Verbot des Art. 1 § 1 Abs. 1

RBerG nichtig. Die an das Vorliegen der Ausnahmeregelung des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG

zu stellenden Anforderungen habe der erkennende Senat in seinem Urteil vom 17.

Oktober 2003 - 16 U 197/02 - im Einzelnen festgelegt. Diese Anforderungen seien in

den hier geltend gemachten 19 Schadensfällen nicht erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Urteils wird auf seine

Entscheidungsgründe verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches

Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft sein bisheriges

Vorbringen zur Zulässigkeit der Klage und zur Wirksamkeit der Zessionen. Die vom

Landgericht vorgenommene Auslegung der Vorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG sei zu

eng. Abgesehen davon, dass der Kläger, der seinen Vereinszweck näher darlegt, schon

nicht geschäfts- oder gewerbsmäßig - einem Inkassobüro vergleichbar - tätig sei,

genüge es nach dem Wortlaut der Ausnahmevorschrift, wenn ein Handeln im Interesse

des Verbraucherschutzes erforderlich sei. Dies sei hier gegeben, da das bereits

erstinstanzlich aufgezeigte Verhalten der Banken und Sparkassen in Fällen der hier

vorgetragenen Art ein Anbieterverhalten von gewisser Systematik und gewissem

Umfang darstelle, so dass nicht von einem Einzelfall gesprochen werden könne. Ziel

des vorliegenden Verfahrens sei es, die schon erstinstanzlich vorgetragenen und unter

Beweis gestellten verbraucherschutzwidrigen Praktiken der Kreditwirtschaft und hier

konkret auch der Beklagten abzustellen. Der angerufene Senat habe mit seinem Urteil

vom 17. Oktober 2003 lediglich über einen Einzelfall entschieden, wie den

Entscheidungsgründen zu entnehmen sei, dabei jedoch ebenfalls die Anforderungen

des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG zu hoch angesetzt, was weder nach dem Wortlaut noch nach

den Gesetzesmaterialien oder dem Sinn und Zweck der Regelung gerechtfertigt sei. Mit

einer nach dem Gesetz zulässigen Muster- oder Sammelklage einer

Verbraucherorganisation werde dem einzelnen Verbraucher das Prozessrisiko

abgenommen, welches darin liege, dass eine bestimmte Rechtsmaterie - wie dies auch

hier der Fall sei - umstritten oder kompliziert sei, wodurch er von einer Rechtsverfolgung

abgehalten werden könnte. Es reiche daher aus, wenn die Abtretung solcher Ansprüche

an eine Verbraucherorganisation im Interesse des Verbraucherschutzes liege, um über

eine höchstrichterliche Entscheidung für Rechtsklarheit und -sicherheit zu sorgen.

Weitergehende Anforderungen stelle das Gesetz nicht und könnten auch den

Gesetzesmaterialien nicht entnommen werden. Soweit der Senat in seiner früheren

Entscheidung höhere Anforderungen gestellt habe, führe dies letztlich dazu, dass eine

Aktivlegitimation von Verbraucherverbänden praktisch nur in ganz wenigen

Ausnahmefällen angenommen werden könnte. Dies sei nicht Ziel des Gesetzgebers

gewesen. Die verbraucherschutzwidrigen Praktiken, welche mit der vorliegenden Klage

abgestellt werden sollen, lägen darin, dass sich Banken und vorliegend auch die

Beklagte auf die Sicherheit ihrer Zahlungskartensysteme beriefen, die jedoch

tatsächlich nicht gegeben sei. Darüber hinaus blockiere die Beklagte massiv die

Aufklärung ihrer "Praktiken" hinsichtlich der Systemsicherheit und damit die

Überprüfung der Richtigkeit des Anscheinsbeweises, der in Fällen der hier geltend

gemachten Art jeweils gegen den einzelnen Karteninhaber sprechen solle. Die

Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03 - stehe der

geltend gemachten Aktivlegitimation nicht entgegen, weil sie weder abschließend noch

präjudiziell sei.

Im Übrigen beruft sich der Kläger auf seinen erstinstanzlichen Vortrag zu den einzelnen

Schadensfällen und beantragt unter Berücksichtigung der in der mündlichen

Verhandlung erfolgten Korrektur,

1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteil die Sache zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

2. hilfsweise unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu

verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 13.543,58 Euro nebst jährlichen

Verzugszinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.533,97

Euro seit dem 25. Juni 2003 sowie aus 1.009,61 Euro seit Rechtshängigkeit zu

zahlen,

3. hilfsweise - für den Fall des Unterliegens des Antrags zu 2. - unter

Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, den im

Einzelnen bezeichneten Konten der Zedenten konkret bezifferte Beträge

gutzuschreiben (S. 2 der Berufungsbegründung = Bl. 484 GA).

Die Beklagte bittet um

Zurückweisung der Berufung

und trägt wiederholend und vertiefend ihr erstinstanzliches Vorbringen vor, wonach die

Klage teilweise bereits unzulässig und darüber hinaus schon wegen fehlender

Aktivlegitimation des Klägers unbegründet sei.

Der Senat hat die Parteien vor der mündlichen Verhandlung durch Beschluss vom 12.

September 2005 (Bl. 624 ff. GA) darauf hingewiesen, aus welchen Gründen die

Berufung des Klägers unbegründet ist.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der

wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und

Schriftstücke verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet. Das Landgericht hat zu

Recht bereits die Aktivlegitimation des Klägers verneint, weil dieser sich ausschließlich

auf die Sonderregelung des Rechtsberatungsgesetzes in Art. 1 § 3 Nr. 8 stützen kann,

um die an ihn von insgesamt 19 Kontoinhabern abgetretenen Ansprüche im eigenen

Namen geltend machen zu können. Die Vorschrift greift jedoch im vorliegenden Fall

zugunsten des Klägers nicht ein.

Im Einzelnen:

Die Klage ist zulässig. Die von der Beklagten erhobenen Bedenken gegen die

Zulässigkeit des zweiten Hilfsantrags wegen mangelnder Bestimmtheit hat der Kläger

durch seine Antragskorrektur in der mündlichen Verhandlung ausräumen können. Zwar

bleibt nach dem zuletzt formulierten Antrag offen, zu welchem (Wertstellungs-) Zeitpunkt

die begehrte Kontogutschrift erfolgen soll, so dass im Zweifel - käme es darauf an -

davon ausgegangen werden müsste, sie werde nicht rückwirkend, sondern nur für die

Zukunft geltend gemacht. Dies kann jedoch offen bleiben, weil es hierbei nur um eine

Frage der Begründetheit der Klage geht, die bereits aus anderen Gründen zu verneinen

ist.

Die Klage ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht bereits die Aktivlegitimation

des Klägers verneint.

Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2003 - 16 U 197/02 - über einen

Fall entschieden, in welchem der Kläger als Zessionar gegen ein Kreditinstitut einen

Anspruch auf Auszahlung eines angeblich bestehenden Sparguthabens geltend

gemacht hat, und zwar mit der Begründung, dass ein fester Zinssatz vereinbart worden

sei und hiervon abweichende AGB der beklagten Bank unwirksam seien. Auch dort hat

sich der Kläger auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG berufen.

Dies hat der Senat aus Rechtsgründen verneint, weil die Anforderungen des Art. 1 § 3

Nr. 8 RBerG im zugrunde liegenden Fall nicht erfüllt waren. Dabei hat er im Einzelnen

dargelegt, aus welchen Gründen welche rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein

müssen, damit sich ein Verbraucherverband auf die Ausnahmevorschrift berufen kann.

Die Voraussetzung, dass die klageweise Geltendmachung durch eine

Verbraucherorganisation im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist, macht

danach besondere Umstände notwendig, welche die gerichtliche Einziehung der

konkreten Forderung durch den Verbraucherverband im Interesse des

Verbraucherschutzes erfordern. Das Tatbestandsmerkmal ist demgegenüber nicht in

dem Sinne weit auszulegen, dass sich im Rahmen des Rechtsstreits nur Fragen stellen

müssen, die für Verbraucher von Interesse sind, also nur irgendein

"verbraucherrechtlicher Sachzusammenhang" bestehen muss, wie sich bereits aus dem

Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages (BT-Dr. 14/7052, S. 210) zur

Neufassung der Vorschrift ergibt, in welchem es heißt (Hervorhebungen hinzugefügt):

"Der Ausschuss ist der Auffassung, dass eine Klarstellung dessen, was mit der

Vorschrift beabsichtigt ist, aufgenommen werden sollte. Gedacht war nicht daran,

Verbraucherzentralen eine schlichte Inkassotätigkeit zu erlauben. Die Abtretung von

im Interesse des Verbraucherschutzes liegen und

etwa den Zweck verfolgen, mit der Durchsetzung des konkreten Anspruchs

verbraucherschutzwidrige Praktiken abzustellen

entsprechende Einschränkung aufgenommen, die Erweiterung des

Rechtsberatungsgesetzes aber generell beibehalten werden."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Senats in seinem

Urteil vom 17. Oktober 2003 (abgedruckt zum Beispiel in NJW 2004, 1532 und WM

2004, 319) Bezug genommen.

II.

Diese Entscheidung hat in Rechtsprechung und Literatur Zustimmung, aber auch

Ablehnung erfahren. Dabei liegen den jeweiligen Entscheidungen, Aufsätzen,

Urteilsanmerkungen u.a. allerdings auch Erwägungen zugrunde, die sich auf konkrete

Einzelfälle beziehen, was letztlich auch für die im vorliegenden Fall zu treffende

Entscheidung von Bedeutung ist (siehe unten):

- zustimmend: LG Frankfurt, Urt. vom 20.1.2005 - 2-23 O 474/03 - (Bl. 563 GA)

LG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 14.7.2005 - 2-25 O 614/03 - (Bl. 590

GA) und Urteil vom 25.9.2005 (Anlage zu Bl. 642 GA)

Schebesta, Anm. zum Senatsurteil vom 17.10.2003, WuB IV C. § 9

AGBG 1.04

- offen lassend: OLG Frankfurt - 23 U 38/05 - (Rechtshinweise im

Berufungsverfahren gegen das Urteil des LG Frankfurt vom 20.1.2005 =

Bl. 596 GA)

- ablehnend: LG Bonn, Beschl. vom 17.3.2005 - 3 O 657/03 - (ZIP 2005,

1006)

LG Düsseldorf (13. Zivilkammer) - 13 O 527/03 - (Hinweise zur

Rechtslage und Beweisbeschluss = Bl. 507 ff. GA)

Kleine/Cosack, Rechtsberatungsgesetz, Art. 1 § 3 Rn 56

Micklitz/Beuchler, Musterklageverfahren - Einziehung einer Forderung im

Interesse des Verbraucherschutzes -, NJW 2004, 1502 (Bl. 323 GA)

Ansatzweise auch Derleder, Anm. zum Beschl. des LG Bonn vom

17.3.2005, EWiR 2005, 579

III.

1. Die vorstehend aufgezeigte Rechtsproblematik bräuchte allerdings hier nicht

entschieden zu werden, wenn die Klage auch dann unbegründet wäre, falls der Kläger

aktivlegitimiert wäre. Diesen Standpunkt hat das OLG Frankfurt im Verfahren 23 U 38/05

ausweislich seiner Hinweise gemäß § 522 ZPO eingenommen. Es hat ausgeführt, dass

auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober 2004 - XI

ZR 210/03 - in den so genannten Kartenmissbrauchsfällen der Beweis des ersten

Anscheins für ein grob fahrlässiges Handeln des Karteninhabers spreche, wenn zeitnah

nach einem behaupteten Diebstahl der Karte diese unter Verwendung der zutreffenden

Geheimzahl zum Einsatz komme (Bl. 597 GA).

Ebenso hat der Senat die Frage der Aktivlegitimation gemäß Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG in

seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2003 letztlich offen lassen können, weil auch der

dort verfolgte Anspruch unabhängig von dieser Frage nicht bestand.

2. Im vorliegenden Fall, der nur einer von insgesamt fünf Parallelfällen des Klägers

gegen verschieden Banken und Sparkassen ist, geht es um Fälle des

Kartenmissbrauchs. Aufgrund der hier vorgetragenen 19 Einzelfälle ist es nach

Auffassung des Senats nicht möglich, die Frage der Aktivlegitimation des Klägers offen

zu lassen.

a. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 5. Oktober 2004 - XI ZR

210/03 - für den dort beurteilten Einzelfall ausgeführt,

dass die dortige Klägerin für die durch die missbräuchliche Verwendung ihrer ec-

Karte entstandenen Schäden hafte, weil diese auf einer grob fahrlässigen

Verletzung ihrer Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten beruhten. Die grobe

Fahrlässigkeit sei darin begründet, dass die Klägerin ihre Pflicht zur Geheimhaltung

der persönlichen Geheimzahl verletzt habe, indem sie diese auf der ec-Karte

vermerkt oder zusammen mit ihr verwahrt habe. Hierfür spreche der Beweis des

ersten Anscheins, der zur Anwendung gelange, wenn ein typischer

Geschehensablauf vorliege, also ein bestimmter Sachverhalt feststehe, der nach der

allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen

bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges

hinweise.

Dieser Anscheinsbeweis sei allerdings entkräftet, wenn der Inanspruchgenommene

Tatsachen darlege und beweise, welche die ernsthafte, ebenfalls in Betracht

kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahe legten, oder wenn unstreitig

oder nachgewiesen sei, dass ein schädigendes Ereignis durch zwei verschiedene

Ursachen mit jeweils typischen Geschehensabläufen herbeigeführt worden sein und

jede für sich allein den Schaden verursacht haben könne, und der

Inanspruchgenommene nur für eine dieser möglichen Ursachen hafte.

Die gegen diese Beurteilung von der Revision erhobenen Bedenken und Rügen

griffen nicht durch. Das Berufungsgericht sei - sachverständig beraten - zu der

Feststellung gelangt, es sei auch mit größtmöglichem finanziellen Aufwand

mathematisch ausgeschlossen, die PIN einzelner Karten aus den auf ec-Karten

vorhandenen Daten ohne die vorherige Erlangung des zur Verschlüsselung

verwendeten Institutsschlüssels in einer Breite von 128 BIT zu errechnen. Dies

entspreche der Beurteilung, die das Bundesamt für Sicherheit in der

Informationstechnik in einer schriftlichen Auskunft ... für das vom Deutschen

Sparkassen- und Giroverband neu eingeführte PIN-Verfahren abgegeben habe. Die

vom Berufungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung könne vom BGH lediglich

daraufhin überprüft werden, ob sich das Berufungsgericht entsprechend dem Gebot

des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und

widerspruchsfrei auseinandergesetzt habe, die Beweiswürdigung also vollständig

und rechtlich möglich sei und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze

verstoße.

Ein Ausspähen der Geheimzahl (auch mittels optischer oder technischer Hilfsmittel

oder durch eine Manipulation des Geldausgabeautomaten) komme als weiterer

typischer Geschehensablauf im Einzelfall nur in Betracht, wenn die ec-Karte in

einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit der Eingabe der PIN durch den

Karteninhaber entwendet worden sei. Dafür sei im konkreten Fall nichts

vorgetragen.

Dass auch Sicherheits- und Softwaremängel als Ursachen für die Möglichkeit eines

Missbrauchs einer gestohlenen ec-Karte theoretisch in Betracht kämen und so

genannte "Innentäterattacken" ermöglichten, habe sich bereits aus dem vom

Berufungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten ergeben. Die hierzu im

vorliegenden Fall vorgenommene Beweiswürdigung, dass solche Möglichkeiten im

allgemeinen außerhalb der Lebenserfahrung lägen, sei revisionsrechtlich nicht zu

beanstanden.

b. Daraus folgt, dass zwar grundsätzlich in den Kartenmissbrauchsfällen ein

Anscheinsbeweis zugunsten der Bank sprechen

kann

nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht. Denn der Bundesgerichtshof hat hierfür

in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass zahlreiche Einzelfallumstände von

Bedeutung sind, um zur rechtlichen Annahme eines Anscheinsbeweises zu Lasten des

Karteninhabers gelangen zu können. Insbesondere sei ggf. Beweis durch Einholung

eines Gutachtens darüber zu erheben, ob das der jeweiligen ec- oder Kreditkarte

zugrunde liegende System Sicherheitslücken aufweist. Insoweit kann die auf

Rückgängigmachung einer Belastungsbuchung oder auf Auszahlung des belasteten

Betrags in Anspruch genommene Bank eine sekundäre Darlegungslast treffen, so dass

der einzelne Karteninhaber auch als außenstehender Dritter dazu in der Lage ist,

derartige Mängel darzulegen und unter Beweis zu stellen (BGH aaO).

Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Beurteilung kann die hier zu entscheidende

Rechtsfrage nicht offen bleiben. Denn unabhängig von der möglicherweise

notwendigen Einholung eines Gutachtens wären jedenfalls die vom Kläger als Zeugen

benannten Karteninhaber dazu zu vernehmen, dass sie nach der Behauptung des

Klägers ihre jeweilige Geheimzahl nicht auf der Karte vermerkt und PIN und Karte auch

nicht gemeinsam aufbewahrt haben sollen (vgl. S. 7 ff. der Klageschrift). Ohne Erhebung

dieser Beweise beruhte die hier zu treffende Entscheidung auf einem Verfahrensfehler.

Eine Beweiserhebung ist demgegenüber nicht notwendig und auch nicht zulässig, wenn

der Kläger schon aus Rechtsgründen nicht aktivlegitimiert ist.

IV.

Dies vorausgeschickt und unter Aufrechterhaltung des Rechtsstandpunktes, wie er im

Urteil vom 17. Oktober 2003 zu den Voraussetzungen des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG zum

Ausdruck gekommen ist, ist festzustellen, dass der Kläger im vorliegenden Fall nicht

aktivlegitimiert ist.

Unstreitig besitzt er nicht eine nach dem Rechtsberatungsgesetz grundsätzlich

erforderliche Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Die

Voraussetzungen des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Damit erweisen sich die streitgegenständlichen Zessionen wegen Verstoßes gegen ein

gesetzliches Verbot nach § 134 BGB als unwirksam. Der Kläger ist nicht Inhaber der an

ihn abgetretenen Ansprüche geworden.

1. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, er handele schon nicht "geschäftsmäßig" im

Sinne des Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG (vgl. S. 5 der BB). Dieser Einwand verkennt den

Begriff der Geschäftsmäßigkeit.

Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit erfordert eine Tätigkeit, bei der der Handelnde

beabsichtigt, sie - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu

wiederholen und sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil

seiner Beschäftigung zu machen. Er ist nicht gleichbedeutend mit dem der

Gewerbsmäßigkeit. Nicht notwendig ist, dass die Tätigkeit mit Einnahmen verbunden ist

oder auf Einnahmen abzielt, geschweige denn eine Gewinnerzielungsabsicht (BGH WM

2005, 102; Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz, 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rn 102

mwN).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand der

erhobenen "Sammelklage", deren Gegenstand eine bestimmte Anzahl gleichartig

gelagerter oder vergleichbarer Fälle geschädigter Karteninhaber gegen dasselbe

kartenausgebende Kreditinstitut ist, sowie aus dem Umstand der

"Parallelrechtsstreitigkeiten" des Klägers vor anderen Gerichten. Mit diesen Prozessen

beabsichtigt der Kläger nach eigenem Vortrag (S. 6 der Klageschrift) die Erzielung einer

einheitlichen Rechtsprechung in Fällen des ec- oder Kreditkartenmissbrauchs.

2. Danach bedarf der Kläger der nach Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich erforderlichen

behördlichen Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, zu welchen

schon nach dem Gesetzeswortlaut auch die Einziehung fremder oder zu

Einziehungszwecken abgetretener Forderungen gehört.

Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Ausnahmeregelung des Art. 1 §

3 Nr. 8 RBerG liegen nicht vor.

a. Welche Voraussetzungen die Vorschrift im Einzelnen aufstellt, hat der Senat in seiner

Entscheidung vom 17. Oktober 2003 bereits aufgezeigt. Lediglich zur Hervorhebung und

Bekräftigung soll noch einmal betont werden, dass bereits der Wortlaut des Gesetzes

die vom Senat vorgenommene Auslegung bestätigt. Es genügt nicht, dass die

Besorgung der konkreten Rechtsangelegenheit im Interesse des Verbraucherschutzes

liegt, vielmehr muss sie darüber hinaus "erforderlich" sein. Dieses einschränkende

Merkmal kann nicht mit dem weiteren Tatbestandsmerkmal des "Interesses des

Verbraucherschutzes" unterlaufen werden. Anderenfalls liefe die Regelung entgegen

der vom Gesetzgeber erkennbar gewollten beschränkten Ermächtigung von

Verbraucherzentralen und Verbraucherverbänden auf eine weitreichende Befugnis zur

Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten hinaus, da jeder Rechtsstreit, an welchem

ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB beteiligt ist und hinsichtlich dessen nicht

ausgeschlossen werden kann, dass sich die zu beurteilenden Rechtsfragen auch in

einer unbestimmten Anzahl weiterer Fälle stellen können, diese Anforderungen bereits

erfüllte.

Aus diesem Grund können die Ausführungen von Micklitz/Beuchler in NJW 2004, S.

1503 nicht überzeugen, wonach ein kollektives Moment genügen soll, welches bereits

dann gegeben ist, wenn die behauptete verbraucherschutzwidrige Praxis kollektive

Interessen der Verbraucher berührt, also nicht nur das Einzelinteresse eines

Verbrauchers betroffen ist.

Mit ähnlichen Erwägungen stellt auch das Landgericht Bonn in seinem Beschluss vom

17. März 2005 lediglich auf ein so genanntes "verbraucherschützendes

Gruppeninteresse" ab (ZIP 2005, 1006, 1007), das sich aus tatsächlichen wie

rechtlichen Gründen ergeben könne. Letztlich wird damit dem von Micklitz/Beuchler

geforderten kollektiven Moment lediglich eine andere Bezeichnung verliehen.

Entscheidend für die Beantwortung der vorliegenden Rechtsfrage ist, ob die

gesetzgeberische Formulierung eine Auslegung gebietet, wonach ein weitreichendes

Anwendungsfeld eröffnet werden sollte, oder stattdessen eine solche, wonach die

Rechtsverfolgung durch eine Verbraucherzentrale oder einen anderen

Verbraucherverband im konkreten Einzelfall im Interesse eines wirksamen

Verbraucherschutzes erforderlich sein muss. In diesem letzteren Sinne ist an der

einschränkenden Auslegung des Senats im Urteil vom 17. Oktober 2003 festzuhalten.

b. Diese Anforderungen werden im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

aa. Die Vielzahl der Argumente des Klägers für eine Anwendung des Art. 1 § 3 Nr. 8

RBerG vermögen nichts daran zu ändern, dass die gesamte Argumentation im

Wesentlichen darauf beruht, dass es - wie bereits aus der bisherigen gerichtlichen

Praxis, aber auch aus allgemein zugänglichen Medienberichten hinlänglich bekannt war

- eine Vielzahl von Fällen gibt, in denen Karteninhaber nach Verlust ihrer ec- oder

Kreditkarte Opfer eines Missbrauchs geworden sind, ohne den erlittenen Schaden auf

die Bank abwälzen zu können, weil ihnen grobe Fahrlässigkeit im Umgang mit ihrer

Geheimzahl vorgeworfen werden konnte.

Damit hebt der Kläger lediglich das bereits erwähnte "kollektive Moment" hervor, das

auch nach anderer Ansicht genügen soll, die gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen.

Die Gründe, aus welchen der Senat diesem Umstand keine ausreichende Bedeutung

beimisst, um der Zession von Verbraucheransprüchen zugunsten eines

Verbraucherverbands Wirksamkeit verleihen zu können, sind bereits dargetan.

bb. Der Auffassung des Landgerichts Bonn, dass in Fällen des Kartenmissbrauchs eine

Individualklage des betroffenen Verbrauchers nicht in gleichem Maße effektiv sei, weil

den Verbraucherzentralen regelmäßig über den Einzelfall hinaus gehende, wesentlich

mehr aussagekräftige und repräsentative Informationen zur Verfügung stehen, vermag

den Senat nicht zu überzeugen.

Zum einen dürfte dieser Umstand grundsätzlich für sämtliche Fälle gelten, in welchen

sich ein Verbraucherverband - wie hier - für eine Sammelklage entscheidet bzw.

entscheiden könnte. Aufgrund gesammelter Einzelfälle mit teilweise identischem

Sachverhalt stehen dem Verband zwangsläufig Informationen zur Verfügung, die dem

einzelnen Verbraucher nicht bekannt sein können, insbesondere weil sie ausschließlich

andere Einzelfälle betreffen. Letztlich wird auch damit nur erneut der Umstand der

Kollektivität hervorgehoben, ohne dass ersichtlich ist, inwiefern dies einen "gebündelten

und vertieften Sachvortrag in einer einzigen Klage" ermöglichen soll, wie das

Landgericht Bonn meint. Konkrete Feststellungen hierzu hat es in dem von ihm zu

beurteilenden Fall jedenfalls nicht getroffen.

Zum anderen kann der Senat nicht feststellen, dass dem einzelnen Verbraucher, der

sich mit einer Beschwerde an eine Verbraucherzentrale wendet, welcher andere

vergleichbare Einzelfälle bekannt sind, die vom Landgericht Bonn hervorgehobenen

weiteren Erkenntnisse nicht auch ohne Anspruchsabtretung zugänglich sein sollen.

Denn auch für eine Sammelklage benötigt der Verband die Zustimmung jedes

Zedenten, dass "sein" Einzelfall Gegenstand eines gemeinschaftlichen Klageverfahrens

wird, wodurch jedem Zedenten die dem Verbraucherverband lediglich aus anderen

Fällen bekannten Umstände ebenfalls bekannt werden. Soweit es sich hierbei um

abstrakte, also vom Einzelfall unabhängige Umstände handelt, ist erst recht nicht

ersichtlich, warum der einzelne Verbraucher nicht auch durch bloße Information beim

Verbraucherverband Kenntnis hiervon erhalten kann.

cc. Der Kläger meint, er könne u.a. mit der vorliegenden Klage

verbraucherschutzwidriger Praktiken abstellen, die er in den vorgetragenen Einzelfällen

insbesondere darin sieht, dass die beklagte Bank ein System betreibt, das

möglicherweise Sicherheitslücken und -defizite aufweist, aufgrund welcher die

streitgegenständlichen Bargeldabhebungen auch dann möglich gewesen sein könnten,

wenn eine Notiz der Geheimzahl auf der Karte oder deren gemeinsame Aufbewahrung

mit der Karte tatsächlich nicht gegeben gewesen sein sollten.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03 - ist

jedoch eindeutig zu entnehmen, dass es sich in den so genannten

Kartenmissbrauchsfällen um Einzelfallentscheidungen handelt, und zwar auch und

gerade im Hinblick auf die Frage, ob das von der betreffenden Bank verwendete

Verschlüsselungssystem den im Prozess geltend gemachten Angriffen des

geschädigten Karteninhabers Stand hält, worüber ggf. durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens Beweis zu erheben ist, was in dem dem

Bundesgerichtshof vorliegenden Fall auch geschehen war. Damit kann eine

verbraucherschutzwidrige Praxis, welche den Anwendungsbereich des Art. 1 § 3 Nr. 8

RBerG eröffnen könnte, nicht angenommen werden, weil die Berechtigung einer Bank,

sich auf ihr Sicherheitssystem zu berufen, einer Überprüfung im konkreten Einzelfall

bedarf. Das sieht ihm Grunde auch der Kläger so, der für die hier anhängigen

Schadensfälle selbst vorträgt, dass verschiedene Ursachen dafür in Betracht kommen

können, dass die Geheimzahlen der einzelnen zur Anwendung gelangten Karten vom

Dieb/Schädiger hätten in Erfahrung gebracht oder umgangen werden können (vgl. nur

Schriftsatz vom 7. September 2005). Unabhängig von der notwendigen Sachaufklärung

dazu, wie es im Einzelnen zum Verlust der Karten gekommen sein soll, wäre also nach

dem Klägervortrag - im Falle der Bejahung der Aktivlegitimation - ein Gutachten über die

Sicherheit des der jeweils zum Einsatz gekommenen Karte zugrunde liegenden

Systems der Beklagten einzuholen. Damit erweist sich aber jeder der hier anhängig

gemachten Schadensfälle als Einzelfallentscheidung. Dass die Verfolgung des

einzelnen Anspruchs durch den Kläger im Interesse des Verbraucherschutzes

erforderlich ist, lässt sich jedoch nicht feststellen und wird nicht einmal vom Kläger

behauptet. Auch ist nicht ersichtlich, worin eine besondere Effizienz oder erhöhte

Prozessökonomie liegen soll, wenn sich der zu beauftragende Gutachter mit

unterschiedlichen Ursachemöglichkeiten befassen muss, von welchen in einem

Schadensfall die eine und in einem anderen Fall die andere Ursache tatsächlich kausal

geworden sein könnte. Dass in allen 19 Fällen dieselbe Ursache kausal war, trägt der

Kläger nicht vor und kann er auch nicht vortragen.

Die Erwägung des Klägers, es sei prozessökonomisch, Ansprüche mehrerer

Karteninhaber gegen dasselbe Kreditinstitut miteinander zu verbinden, weil dann die

erforderliche Beweisaufnahme zur Sicherheit des Verschlüsselungssystems einer

bestimmten Bank nur einmal durchgeführt zu werden bräuchte, ist für die Anwendung

des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG irrelevant, weil eine prozessökonomische Zielsetzung den

aufgezeigten rechtlichen Anforderungen keinesfalls genügt. Ebenso kann die konkrete

Anzahl der in einem bestimmten Zeitraum vorgekommenen Einzelfälle die

Entscheidung zugunsten des Klägers nicht beeinflussen. Schließlich sind die

betroffenen Kontoinhaber auch nicht dadurch in prozessualer Hinsicht beschränkt, dass

sie im Falle eigener Prozessführung Partei sind und nicht als Zeuge für relevante

Einzelheiten zur Verfügung stehen. Einem solchen Hindernis kann auch durch eine

Abtretung des Anspruchs an einen sonstigen Dritten, insbesondere eine bestimmte

nahe stehende Person, entsprechend begegnet werden.

dd. Dass entscheidende Rechtsfragen, die auch im vorliegenden Rechtsstreit von

Bedeutung wären, wenn die Aktivlegitimation des Klägers zu bejahen wäre, durch den

Bundesgerichtshof erstmals am 5. Oktober 2004, also nach Erhebung der vorliegenden

Klage beantwortet worden sind, ist für die Beurteilung der Aktivlegitimation unerheblich.

Wie bereits hervorgehoben worden ist, kommt es auch unter Zugrundelegung der

Rechtsausführungen des Bundesgerichtshofs entscheidend auf die konkreten

Einzelfallumstände an, und zwar sowohl hinsichtlich des Verschlüsselungssystems als

auch des Abhandenkommens der jeweiligen Karte und der Verwahrung der

Geheimnummer. Diese Erkenntnis bestand aber in Rechtsprechung und Literatur schon

zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abtretungen, lediglich die Frage der

Anwendbarkeit der Grundsätze des Anscheinsbeweises bei Vorliegen bestimmter

Voraussetzungen war höchstrichterlich noch nicht geklärt. Abgesehen davon hat das

Verfahren, das mit der Revisionsentscheidung vom 5. Oktober 2004 endete, in

eindeutiger Weise gezeigt, wie effektiv der Rechtsschutz bei einer Rechtsverfolgung des

einzelnen Karteninhabers tatsächlich funktionieren kann. Dass der Bundesgerichtshof

auf der Grundlage seiner umfangreichen Erwägungen nicht zugunsten des dortigen

Klägers entschieden hat, ist dabei natürlich unerheblich.

ee. Dass eine Vielzahl der streitgegenständlichen Karteninhaber verhältnismäßig

geringfügige Schäden erlitten hat, kann eine abweichende Beurteilung nicht

rechtfertigen. Ein mangelnder Anreiz zur eigenständigen Klageerhebung bei

bestimmten Geschädigten wird vom Kläger schon nicht dargetan. Auch das Landgericht

Bonn hält diesen Umstand offensichtlich für nicht entscheidend, obwohl in seinem

Verfahren 30 Geschädigte durch den Kläger einen Gesamtbetrag von weniger als

27.400,-- Euro geltend machen lassen und somit zumindest ein Teil der Betroffenen

zwingend in relativ geringfügiger Höhe durch Belastungsbuchungen beschwert sein

muss.

Die in der Gesetzesentwicklung angeführte Begründung des Koalitionsentwurfs zur

Änderung der gesetzlichen Regelung - "wenn für die Verbraucher wegen der geringen

Anspruchshöhe kein Anreiz für Individualklagen besteht" - belegt (abgesehen davon,

dass die Begründung ohnehin auf Kritik stieß) nicht, dass bei Unterschreiten einer

bestimmten Wertgrenze zwingend von den Voraussetzungen des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG

auszugehen ist. Eine solche Grenzziehung lässt sich auch kaum vornehmen und ist

vom Gesetzgeber nicht vorgenommen worden. Die Frage, ob ein Verbraucherverband

sich auf die Ausnahmevorschrift berufen kann, kann auch nicht von einer etwaigen

Erklärung des einzelnen Verbrauchers abhängen, er sei - insbesondere wegen einer

nur geringen Forderung, aus Kostengründen sowie wegen des Prozessrisikos - nicht

bereit, selbst Klage zu erheben. Die Möglichkeit zur erlaubten Rechtsverfolgung durch

einen Verbraucherverband ist durch den Gesetzgeber geregelt worden. Nur wenn die

geregelten Voraussetzungen tatsächlich vorliegen, kann die Zession von Ansprüchen

wirksam und ihre gerichtliche Geltendmachung zulässig sein. Der Disposition einzelner

Verbraucher unterliegt all dies nicht.

3. Im Ergebnis bleibt der Senat daher bei seiner Auffassung, dass die hier

entscheidende gesetzliche Regelung in Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG besondere Umstände

verlangt, die es rechtfertigen und erforderlich machen, den einzelnen Anspruch des

jeweiligen Zedenten im Interesse des Verbraucherschutzes geltend zu machen. Solche

Umstände können aus den genannten Gründen in den hier vorliegenden

Kartenmissbrauchsfällen nicht festgestellt werden. Ein kollektives Moment, das darin

begründet ist, dass von bestimmten entscheidungserheblichen Rechtsfragen auch eine

unbestimmte Anzahl anderer Verbraucher betroffen sein kann, genügt nicht.

Greift damit die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG vorliegend nicht ein,

verstößt der Kläger durch die gerichtliche Geltendmachung der Klageforderung gegen

Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Die Verletzung der Erlaubnispflicht nach dieser Vorschrift führt

nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der Abtretung. Ohne die behördliche Erlaubnis ist die

Forderungsabtretung nichtig.

Alle weiteren im vorliegenden Rechtsstreit aufgeworfenen Tatsachen- und Rechtsfragen

können damit dahingestellt bleiben, u.a. auch die Frage, ob der hilfsweise geltend

gemachte Anspruch auf Kontoberichtigung durch Wiedergutschrift belasteter Beträge

überhaupt abtretbar ist und - wenn ja - ob er schon deshalb nicht die Voraussetzungen

des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG erfüllt, weil die Vorschrift nur Zahlungsansprüche erfasst.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat auf 13.544,-- Euro festgesetzt.

In dieser Höhe ist der Kläger beschwert.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil es im vorliegenden Rechtsstreit

entscheidend auf die zutreffende Auslegung und Reichweite der Ausnahmevorschrift

des Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG ankommt, hinsichtlich welcher bereits

Meinungsverschiedenheiten in der Instanzrechtsprechung aufgetreten sind. Damit

liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor. Zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich.

R... S... F...