Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.11.2005
OLG Düsseldorf: ablauf der frist, beweisverfahren, unteilbare leistung, abtretung, abrechnung, pastor, aufteilung, eigentum, gebäude, kostenvorschuss
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 75/01
Datum:
25.11.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-22 U 75/01
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. April 2005 verkündete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld – Einzelrichter – wird
zurückge-wiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die
Vollstreckung ab-wenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110%
des zu vollstreckenden Betrages.
Gründe:
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I.
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Die Kläger bilden gemeinsam mit Frau J. T.-G. die Eigentümergemeinschaft M. Straße ...
in ... H./S.. Die Wohnungseigentumsanlage besteht aus zwei Gebäudeteilen, an denen
Wohnungs- und Teileigentum gebildet worden ist. Die Kläger haben im wesentlichen
das Wohnungseigentum an dem Gebäudeteil mit der Hausnummer 205 erworben, Frau
T.-G. an dem mit der Hausnummer 207. Die Beklagte hatte das im Jahr 1997 fertig
gestellte Gebäude errichtet und eine 5jährige Gewährleistungsfrist übernommen. Die
Streithelferin war als Subunternehmerin tätig. Am 30.06.1997 erfolgte die Übergabe an
die Kläger und Frau T.-G..
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Wegen zahlreicher Mängel beantragten die Kläger und Frau T.-G. unter dem 08.04.2002
ein selbständiges Beweisverfahren, das unter dem Aktenzeichen 4 OH 9/02 LG Krefeld
geführt wird. Der Antrag ist der Beklagten am 26.04.2002 zugestellt worden. Wegen der
im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Mängel hat der Sachverständige S. in
dem Beweisverfahren am 30.10.2003 ein erstes Teilgutachten und am 19.04.2004 ein
zweites Teilgutachten erstattet. Die für die Behebung der festgestellten
Feuchtigkeitsschäden und Risse in den Untergeschossen und den
Feuchtigkeitsschäden an den Decken einiger Ladeneinheiten erforderlichen Kosten hat
der Sachverständige in seinen Gutachten auf insgesamt 155.000,00 € zuzüglich
Mehrwertsteuer geschätzt.
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Die Kläger forderten die Beklagte am 28.01.2004 bzw. am 15.07.2004 zur
Mängelbeseitigung wegen der im ersten bzw. zweiten Teilgutachten festgestellten
Mängel auf. Nachdem die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, hat Frau T.-G.
den Klägern ihre Forderung gegen die Beklagte wegen der Mängel abgetreten. Die
Kläger haben daraufhin Klage auf Vorschusszahlung für die Beseitigung der Mängel in
Höhe der von dem Sachverständigen geschätzten Kosten zuzüglich Mehrwertsteuer
erhoben.
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Die Kläger haben beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 179.800,00 € zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat gemeint, das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens sei im vorliegenden
Verfahren nicht verwertbar, da nicht die gemäß § 493 ZPO erforderliche Parteiidentität
gegeben sei. Die Abtretung von Frau T.-G. an die Kläger sei unzulässig gewesen, da
ein Anspruch auf Vorschusszahlung nicht abgetreten werden könne. Im übrigen hat sie
sich auf Verjährung berufen. Schließlich hat sie eingewandt, aus dem Gutachten könne
nicht entnommen werden, wie der Sachverständige die Höhe der Beseitigungskosten
ermittelt habe; es sei nicht dargelegt, welche Leistungen für die Schadensbeseitigung
erforderlich seien und welche Kosten hierfür voraussichtlich anfallen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die
tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die
Kläger könnten gemäß § 633 Abs.3 BGB a.F. von der Beklagten den geforderten
Vorschuss verlangen. Nach dem Ergebnis des im selbständigen Beweisverfahren
erstellten Sachverständigengutachtens stehe fest, dass die Beklagte ein
mängelbehaftetes Gebäude übergeben habe. Die Kläger hätten sich wegen der
einzelnen Mängel auf ihre Schriftsätze in dem Beweisverfahren beziehen dürfen und
diese nicht nochmals einzeln darlegen müssen. Die gemäß § 493 ZPO erforderliche
Parteiidentität sei gegeben, die Abtretung von Frau T.-G. zulässig gewesen. Der
Sachverständige habe die Mängel in den beiden Gutachten festgestellt und den
Aufwand für die Beseitigung in hinreichender Weise dargelegt. Damit sei eine geeignete
Grundlage für eine Kostenschätzung gegeben. Der geltend gemachte Anspruch sei
schließlich nicht verjährt, da die Verjährung durch die Einleitung des Beweisverfahrens
gehemmt worden sei. Die Hemmung ende erst 6 Monate nach Beendigung des
Beweisverfahrens bzw. der Zusendung der Teilgutachten. Die Hemmungswirkung habe
danach hinsichtlich des ersten Teilgutachtens sechs Tage nach Klageerhebung,
hinsichtlich des zweiten Teilgutachtens sogar erst am 14.01.2005 geendet. Dies gelte
auch für die von Frau T.-G. abgetretenen Ansprüche.
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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, die
abgetretene Forderung sei nicht hinreichend bestimmt, eine spätere Abrechnung über
den geltend gemachten Vorschuss nicht möglich. Es sei für sie nicht erkennbar,
welchen Vorschussbetrag sie jeweils den Klägern und Frau T.-G. schulde. Sie hält
daher die Abtretung für unwirksam und die den Anteil von Frau T.-G. betreffenden
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Mängelansprüche für verjährt. Im übrigen rügt sie eine fehlende Spezifizierung der Höhe
der Mängelbeseitigungskosten in den Teilgutachten des selbständigen
Beweisverfahrens.
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Krefeld abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Kläger beantragen,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Sie halten die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil für
zutreffend.
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Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 2 (4) OH 9/02 LG Krefeld lagen vor und
waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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II.
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
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A. Die auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit der
Klage ist gegeben. Die Kläger sind prozessführungsbefugt.
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1. Bei Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum ist jeder einzelne Miteigentümer
berechtigt, im Klageweg vom Bauträger Nachbesserung und Zahlung eines
Vorschusses zur Beseitigung von Mängeln zu verlangen ( vgl. OLG Stuttgart,
BauR 2005, 1490; Bamberger/Roth, BGB, § 631 Rn. 98; Mü-Ko-Busche, BGB, 4.
Aufl., § 634 Rn. 89; Weitnauer-Briesemeister, WEG, 9. Aufl., Nach § 8 Rn. 55;
Staudinger-Bub, WEG, § 21 Rn. 269; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl.
Rn. 478 ). Er ist dabei auch bei einer Mehrhausanlage nicht etwa beschränkt auf
Ansprüche wegen Mängeln an dem Gebäude, in welchem sich die ihm als
Sondereigentum zugewiesene Wohnung befindet ( vgl. Staudinger-Bub, a.a.O.,
Rn. 256 ). Mehrere Erwerber können ihre Mängelbeseitigungsansprüche als
Streitgenossen gemäß §§ 59, 60 ZPO geltend machen ( vgl. Staudinger-Bub,
a.a.O., Rn. 257 ). Die Wohnungseigentümer können aber auch einen oder mehrere
Miteigentümer zur Prozessführung bevollmächtigen oder als gewillkürte
Prozessstandschafter ermächtigen ( vgl. Staudinger-Bub, a.a.O., Rn. 260;
Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 478 ). Das gilt auch, wenn Mängel am
Gemeinschaftseigentum und am Sondereigentum ineinander greifen ( vgl.
Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 485 ). Der Ausgleich erfolgt dann im Innenverhältnis.
2. Dies vorausgeschickt ist eine Prozessführungsbefugnis der Kläger vorliegend zu
bejahen. Die Miteigentümerin Frau T.-G. hat den Klägern ihre Ansprüche wegen
der Mängel am Sondereigentum und am gemeinschaftlichen Eigentum durch
schriftliche Erklärung vom 12.06.2004 abgetreten. Diese Abtretungserklärung
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umfasst nach ihrem Sinn und Zweck die Ermächtigung der Kläger, die Ansprüche
gegen die Beklagte im eigenen Namen klageweise durchzusetzen und Leistung
an sich zu fordern. Danach war es vorliegend nicht geboten, von der Beklagten die
Leistung an alle zu fordern. Wegen der den Klägern wegen eventueller Mängeln
an ihrem jeweiligen Sondereigentum zustehenden Ansprüche sind diese im
Hinblick auf die gemeinsame Geltendmachung der Ansprüche gewillkürte
Prozessstandschafter ( vgl. hierzu Zöller-Vollkommer, ZPO 23. Aufl. Vor § 50 Rn.
49; BGHZ 100, 393; OLG Hamm ZMR 1989, 99 ).
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B. Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines
Kostenvorschusses auch materiellrechtlich zu.
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1. Er ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – aus § 633 Abs. 3
BGB a.F. Nach den Feststellungen des Sachverständigen weisen die von der
Beklagten erstellten Gebäude Mängel auf. Die Kläger sind für das Verlangen auf
Zahlung eines Vorschusses aktiv legitimiert. Die verlangte Leistung ist gerichtet auf
Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen
Eigentum; es handelt sich insoweit um eine unteilbare Leistung mit der Folge, dass
der einzelne Miteigentümer zwar klagebefugt ist, die Bewirkung der Leistung
jedoch grundsätzlich nur an alle Eigentümer verlangen kann ( vgl. Weitnauer-
Briesemeister, a.a.O. Rn. 54; Staudinger-Bub, a.a.O. Rn. 255, 256 ). Der Anspruch
auf Zahlung eines Vorschusses ist jedoch abtretbar ( vgl. BGH BauR 1989, 199,
200; BGH NJW 1986, 713, 715; BGHZ 95, 250, 254; OLG Düsseldorf NZBau 2000,
381; Bamberger/Roth, a.a.O., § 637 Rn.15 ). Aufgrund der Abtretung können die
Kläger – wie bereits ausgeführt - als verbliebene Wohnungseigentümer Leistung
an sich verlangen.
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Die Abtretung ist auch nicht etwa im Hinblick auf den Anspruch der beklagten auf
Abrechnung über den Kostenvorschuss wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam.
Über die Verwendung des verlangten Vorschusses muss zwar abgerechnet
werden. Dieser Anspruch richtet sich gegen den Besteller oder einen von ihm
beauftragten Dritten ( vgl. Bamberger/Roth, a.a.O., § 637 Rn. 16 ). Das sind hier die
Kläger, da Frau T.-G. diese mit der Abtretung nicht nur zur prozessualen
Geltendmachung des Vorschussanspruchs, sondern auch zur Verwendung
desselben nebst Abrechnung hierüber beauftragt hat. Gegner des
Rechnungslegungsanspruchs sind daher die Kläger. Diese müssen nach
Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten gegenüber
nachweisen, welche Mängel mit welchem Aufwand beseitigt worden sind, und
zwar unabhängig davon, ob es sich um Mängel an dem Gebäudeteil handelt, in
dem sich die Teil- und Wohneinheiten von Frau T.-G. befinden oder solche an dem
Gebäudeteil, in welchem sich die ihnen zugewiesenen Einheiten befinden. Eine
weitere Aufteilung zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum ist dabei nicht
geboten. Die Beklagte hat keinen Anspruch darauf, im Rahmen der
Vorschussklage eine Aufteilung der geltend gemachten Ansprüche nach
Gemeinschafts- und Sondereigentum zu verlangen. Sie ist beschränkt auf den
Rechnungslegungsanspruch nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten.
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Im übrigen ist vorliegend auch nicht ersichtlich, dass mit dem verlangten Vorschuss
Mängel am Sondereigentum beseitigt werden sollen. Die hier
streitgegenständlichen Mängel betreffen die Wände und Decken zwischen dem 1.
und 2. Untergeschoss des Gebäudes sowie die Fahrbahn der Tiefgarage,
Laubengänge, Mauerwerk, Dachränder, Aufzugsschacht und Treppenhaus; diese
unterliegen jedoch gemäß § 5 Abs. 2 WEG dem gemeinschaftlichen Eigentum.
2. Gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. kann ein Vorschuss für die zur Beseitigung von
Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, wenn der Unternehmer
mit der Beseitigung in Verzug geraten ist. Die Beklagte war vorliegend mit
Schreiben vom 28.01.2004 und 15.07.2004 zur Beseitigung der in dem
selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel aufgefordert worden, ist
diesem Verlangen jedoch nicht nachgekommen und dadurch in Verzug geraten.
Eine Ablehnung der Mängelbeseitigung durch die Beklagte ist nicht angedroht
worden, der Anspruch auf Mängelbeseitigung und Vorschusszahlung damit nicht
etwa untergegangen. Die Kläger haben in dem vorgenannten Schreiben lediglich
erklärt, dass die Beklagte bei einem fruchtlosen Ablauf der Frist mit rechtlichen
Schritten, auch etwa einer Vorschussklage, rechnen müsse. Diese Erklärung stellt
keine Ablehnungsandrohung dar; die Kläger sind daher nicht auf die
Geltendmachung von Kostenerstattungs-, Minderungs- oder
Schadenersatzansprüchen beschränkt.
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3. Entgegen der von der Beklagten Ansicht durften sich die Kläger zur
Substantiierung der Mängel auf ihre Schriftsätze aus dem selbständigen
Beweisverfahren beziehen. Die Bezugnahme auf ein solches Verfahren stellt einen
prozessual erheblichen Parteivortrag dar, da in dem selbständigen
Beweisverfahren die Mängel in einem Gutachten aufgelistet sind ( vgl. OLG Köln
NJW-Spezial 2005, 266 ). Das Ergebnis der beiden Teilgutachten ist gemäß § 493
ZPO im vorliegenden Verfahren verwertbar, insbesondere ist die erforderliche
Parteiidentität gegeben, da sowohl die Kläger als auch die Beklagte am
Beweisverfahren beteiligt waren. Für die Verwertbarkeit ist nicht erforderlich, dass
alle Beteiligten in dem späteren Prozess klagen oder verklagt werden.
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4. Der geltend gemachte Anspruch ist nicht verjährt. Die Berechnung des
Landgerichts greift die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht an. Auch der
Anspruch auf Kostenvorschuss wegen Beseitigung der Mängel an dem
Gebäudeteil, in welchem sich die Teil- und Wohneinheiten von Frau T.-G.
befinden, ist infolge der wirksamen Abtretung des Anspruchs und rechtzeitiger
Geltendmachung im Klageweg durch die Kläger nicht verjährt.
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5. Schließlich greifen die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe des
verlangten Vorschusses nicht durch. Gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. hat der
Besteller gegenüber dem Unternehmer Anspruch auf Vorschuss für diejenigen
Nachbesserungskosten, die auf der Grundlage der im Zeitpunkt des
Vorschussbegehrens allein möglichen ex ante Betrachtung zur Mängelbeseitigung
erforderlich sind ( vgl. OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2000, 102; Bamberger/Roth,
BGB, § 637 Rn. 12 ). Die Anspruchshöhe muss, da es lediglich um voraussichtliche
Aufwendungen und eine vorläufige Zahlung, über die später abzurechnen ist, geht,
nicht in dem gleichen Maße dargelegt werden wie die Kosten einer
Ersatzvornahme ( vgl. BGH NJW-RR 2001, 739; OLG Düsseldorf NZBau 2000,
381; OLG Karlsruhe, BauR 2005, 1485, 1486; Werner/Pastor a.a.O. Rn. 1593 ). Das
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Gericht darf die Höhe der Kosten daher gemäß § 287 ZPO schätzen, wenn und
soweit die festgestellten Umstände hierfür eine hinreichende Grundlage bieten (
vgl. BGH NJW-RR 2004, 1023 ).
Der Sachverständige hat in seinem ersten Teilgutachten zwar lediglich eine grobe
Schätzung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten vorgenommen und
diese mit ca. 135.000,00 € netto veranschlagt. Er hat jedoch die einzelnen Mängel
und die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen einzeln und detailliert
dokumentiert. Die dargelegten Aufwendungen sind angesichts der in den Akten
des Beweisverfahrens enthaltenen Lichtbilder schlüssig. Dem Senat erscheinen
aufgrund einer Vielzahl anderer Verfahren die geschätzten Kosten nachvollziehbar
und keinesfalls überhöht. Insoweit hat der Sachverständige unter Ziffer 5.3 seines
Gutachtens vielmehr erklärt, dass sich die Kosten sogar erhöhen können, da sich
weitere Sanierungsmaßnahmen nach der Erstellung eines detaillierten
Sanierungsplans als erforderlich herausstellen können. Der von ihm angegebene
Kostenvorschuss ist daher als Mindestbetrag zu verstehen. Der Senat hat im
Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er
deshalb die Angaben des Sachverständigen hinsichtlich der Höhe des als
erforderlich angesehenen Aufwands als ausreichend für eine gerichtliche
Schätzung des Kostenvorschusses gemäß § 287 ZPO ansieht. Dem ist die
Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
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In dem zweiten Teilgutachten sind die Mängel nebst der voraussichtlichen
Beseitigungskosten, die insgesamt einen Betrag in Höhe von ca. 20.000,00 €
ergeben, für jeden Mangel ausgewiesen. Dies hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz
vom 14.10.2004 ( Bl. 58, 59 GA ) ausdrücklich zugestanden und dazu erklärt, die
Kostenspezifikation nicht angreifen zu wollen ( Bl. 59 GA ).
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Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist es auch nicht erforderlich,
die Mängel und deren Beseitigungskosten danach aufzulisten, ob Sondereigentum
oder Gemeinschaftseigentum betroffen ist; dies gilt gleichermaßen für eine
Aufteilung nach Gebäudeteilen oder Wohneinheiten. Die Beklagte ist zur
Mängelbeseitigung an beiden Gebäudeteilen verpflichtet. Da die Mängel am
Sonder- und Gemeinschaftseigentum ( zulässigerweise ) zugleich geltend gemacht
werden können, ist eine Aufteilung auch für den Rechnungslegungsanspruch der
Beklagten nicht erforderlich. Vielmehr ist die Zuordnung der Mängelbeseitigung
und ihre Abrechnung hierüber später im Innenverhältnis der Wohnungs- und
Teileigentümer zu klären.
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Die Berufung der Beklagten war danach zurückzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Zulassung zur Revision ist nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2
Nr. 1 oder 2 erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 179.800,00 €.
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S.-L. F. Dr. E.
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