Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.10.2007
OLG Düsseldorf: treu und glauben, zwangsvollstreckung, abgabe, urkunde, gesellschaftsvertrag, darlehensvertrag, wirksame vertretung, unterzeichnung, geschäftsführung, form
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 65/06
Datum:
26.10.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
16. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-16 U 65/06
Vorinstanz:
Landgericht Wuppertal, 4 O 457/05
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Februar 2006 verkün-dete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird mit der
Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten des Rechtsstreits erster
Instanz wie folgt verteilt werden:
Die Kläger zu 13, 20a, 20b, 22a und 22b haben ihre eigenen außer-
gerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Von den außergerichtlichen
Kosten der Beklagten und den erstinstanzlichen Gerichtskosten ha-ben
der Kläger zu 13 3 %, der Kläger zu 20a 6 %, die Klägerin zu 20b 6 %,
der Kläger zu 22a 1 % und die Klägerin zu 22b 1% zu tragen.
Die Kläger zu 13, 22a und 22b haben ihre eigenen außergerichtli-chen
Kosten zweiter Instanz selbst zu tragen. Von den außergericht-lichen
Kosten der Beklagten zweiter Instanz und von den Gerichts-kosten des
Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 13 3 %, dem Kläger zu 22a
1 % und der Klägerin zu 22b 1% auferlegt.
Die übrigen Kosten des Rechtsstreits erster wie zweiter Instanz hat die
Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstre-ckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der
Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unter-
liegenden Kreditinstituts erbracht werden.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Kläger begehren die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus
einer im Zusammenhang mit einem geschlossenen Immobilienfonds errichteten
notariellen Urkunde.
3
Gegenstand des Immobilienfonds ... (im Folgenden: GbR) war die Bebauung eines
Grundstücks und dessen anschließende Verwaltung und Vermietung. In der
Gesellschafterversammlung vom 7.12.1992 beschlossen die Gesellschafter der GbR, zu
denen zum damaligen Zeitpunkt noch keiner der hiesigen Kläger gehörte (Schriftsatz
der Beklagten vom 7. August 2007 auf S. 5, Blatt 838 GA; Schriftsatz der Kläger vom 12.
September 2007 auf S. 3, Blatt 905 GA), den Gesellschaftsvertrag für den
Immobilienfonds neu zu fassen und festzustellen (Anl. B 31). Gemäß dem neu gefassten
Gesellschaftsvertrag vom 7.12.1992 (Anl. A2a) sollten die Mittel des Fonds einerseits
durch die Einlagen der Gesellschafter, zum anderen durch Bankkredite aufgebracht
werden, für die nach § 8.2 jeder Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligungsquote
haften sollte. Die Anleger sollten in Form des Direktgesellschafters oder als
Treuhandgesellschafter der GbR beitreten. Die mit der Geschäftsführung betrauten
beiden Gründungsgesellschafter ... und ... beauftragten auf der Grundlage einer
entsprechenden Gestattung in § 9.4 des Gesellschaftsvertrags durch den
Geschäftsbesorgungsvertrag vom 7.12.1992 (Anl. A2b) die ... (im Folgenden:
Geschäftsbesorger), umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung
(Geschäftsbesorgung) durchzuführen. Dem Geschäftsbesorger wurde in § 3 Vollmacht
erteilt, die Gesellschafter in allen Angelegenheiten die Gesellschaft betreffend
umfassend zu vertreten. Weiterhin beschlossen die Gesellschafter am 7.12.1992, die
Vollmacht für die geschäftsführenden Gesellschafter und den Geschäftsbesorger zu
ändern wie aus der Anl. IV zum Protokoll der Gesellschafterversammlung ersichtlich.
Gemäß der vorgenannten Anlage IV (Anl. A2c) umfasst diese Vollmacht u. a. die
Befugnis, die persönliche Haftung der Gesellschafter hinsichtlich der
Grundpfandrechtsbeträge nebst Nebenleistungen in persönlicher und dinglicher
Hinsicht zu übernehmen sowie die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter
persönlich und dinglich hinsichtlich der Gesellschafter- und
Gesellschaftsverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notariellen
Urkunden auch in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen. Gem. § 4.4 des
Gesellschaftsvertrages hat jeder Direktgesellschafter eine Beitrittsbestätigung
abzugeben, in der der Beigetretene sich wegen der übernommenen
Einzahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in
sein gesamtes Vermögen unterwirft. Gem. § 4.6 des Gesellschaftsvertrages haben die
Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft anteilig persönliche
Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche
Schuldanerkenntnisse abzugeben.
4
Am 18. Dezember 1991 schloss die GbR mit der ..., deren Rechtsnachfolgerin die
Beklagte ist, einen Darlehensvertrag über 2,9 Mio. DM (Anl. A 6; im Folgenden:
Darlehensvertrag 1991) sowie am 20./21.08.1992 drei weitere Darlehensverträge über
5,85 Mio. DM, 7,2 Mio. DM und 7,175 Mio. DM (Anl. A 7-9; im Folgenden:
Darlehensverträge 1992); die GbR wurde jeweils durch einen der geschäftsführenden
5
Gesellschafter und den Geschäftsbesorger vertreten. Mit rechtskräftigem Urteil vom 12.
September 2005 (Anl. BB 1) hat das Landgericht Berlin in einem zwischen der hiesigen
Beklagten (dort: Klägerin) und der GbR geführten Rechtsstreit festgestellt, dass der
hiesigen Beklagten aus den 4 Darlehensverträgen jeweils ein darlehensvertraglicher
Rückzahlungsanspruch gegen die GbR zusteht.
Der Darlehensvertrag 1991 enthält hinsichtlich der Sicherheiten u.a. folgende Regelung:
6
"2.2 Persönliche Haftung
7
Die Haftung des Herrn ... ist gegenständlich auf das hier genannte Grundstück
beschränkt. Herr ... wird der Bank über die Darlehensforderung nebst Zinsen,
Kosten und sonstigen Nebenleistungen gesamtschuldnerisch ein persönliches
Schuldversprechen abgeben und sich deswegen der sofortigen
Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen.”
8
Die übrigen drei Darlehensverträge enthalten unter 15.2.1 folgende Klausel:
9
"Der Darlehensnehmer sowie die ggf. unter 6.2 genannten natürlichen bzw.
juristischen Personen werden der Bank über die Darlehensforderung nebst Zinsen,
Kosten und sonstige Nebenleistungen gesamtschuldnerisch ein persönliches
Schuldversprechen abgeben und sich deswegen der sofortigen
Zwangsvollstreckung in sein/ihr gesamtes Vermögen unterwerfen.”
10
Unter "Sicherheiten" heißt es in 6.2:
11
"Schuldversprechen gemäß 15.2 und den weiteren Bestimmungen gemäß 15.4
nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung durch den
Darlehensnehmer (Herrn ... für die gesamte Darlehenssumme), jedoch durch Herrn
... erst nach dem Beitritt weiterer Gesellschafter und dem Abschluss des
Ergänzungsvertrages."
12
Die Kläger beteiligten sich nach dem 7.12.1992 an der GbR. In der von den
Direktgesellschaftern unterschriebenen "Beitrittsbestätigung und Vollmacht” (Anl. A4)
bestätigten die Beitretenden unter Bezugnahme u. a. auf die Anl. IV zur notariellen
Urkunde vom 7.12.1992 die in dem Gesellschaftsvertrag und dessen Anlagen den
geschäftsführenden Gesellschaftern und dem Geschäftsbesorger erteilten Vollmachten;
weiterhin unterwarfen sich die Beitretenden wegen der in dieser Urkunde bestätigten
Verpflichtungen zur Zahlung des dort genannten Eigenkapitals der sofortigen
Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Die beitretenden Treuhandgesellschafter
erteilten den Gründungsgesellschaftern und dem Geschäftsbesorger Vollmacht (Anl.
A5), die die Bevollmächtigten berechtigte, die Beitretenden entsprechend der
übernommenen Quote u. a. gegenüber den Darlehensgebern zu verpflichten und zu
berechtigen und auch der sofortigen Zwangsvollstreckung hinsichtlich des
Eigenkapitals und der Fremdmittel in das private Vermögen zu unterwerfen. Weiterhin
umfasste die Vollmacht auch die Berechtigung zur Entgegennahme sämtlicher
Widerrufserklärungen und Schriftstücke, insbesondere der Darlehensverträge, der
Grundschuldbestellungsurkunden sowie der weiteren Urkunden zur persönlichen
Schuldunterwerfung (Zustellungsvollmacht).
13
Mit notarieller Urkunde vom 20. Juni 1996 (Anl. A11) erklärte der Geschäftsbesorger als
14
Vertreter der Gesellschafter, dass die Gesellschafter für die Zahlung eines Betrages in
Höhe der Darlehensbeträge gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Höhe
bestimmter Teilbeträge die persönliche Haftung übernehmen mit der Maßgabe, dass die
Beklagte die persönliche Haftung der Gesellschafter vor der Vollstreckung in das
Grundstück geltend machen könne. Außerdem erklärte er, dass die Gesellschafter sich
wegen dieser Verpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen unterwerfen.
Zu jedem der 4 Darlehensverträge vereinbarten der Geschäftsbesorger "in Vollmacht für
die Gesellschafter" der GbR und die Beklagte 1996 jeweils eine "Ergänzung des
Darlehensvertrages" (Anl. AK 12, im Folgenden: Ergänzungsvertrag).
15
Hierin heißt es u. a.:
16
"In Abänderung des als Anlage ... beigehefteten Darlehensvertrages ... soll das
Darlehensverhältnis fortgeführt werden zwischen der (Beklagten) und der (GbR)
bestehend aus den in der Anlage ... aufgeführten Personen - nachstehend und im
Vertrag "Darlehensnehmer" genannt -.
17
Die Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner, aber jeweils beschränkt auf die
in der beigehefteten Aufstellung genannten Darlehensbeträge nebst Zinsen und
Nebenleistung. Ihre Verpflichtung zur Abgabe eines persönlichen
Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
in ihr gesamtes Vermögen deswegen beschränkt sich jeweils auf diesen Betrag
nebst Zinsen und Nebenleistungen, soweit es nicht ausdrücklich anders genannt
ist.
18
Die in den Punkten 1 bis 5 des Darlehensvertrages gemachten Angaben bleiben
bestehen, soweit sie sich auf den Darlehensnehmer als Gesamtheit beziehen. Die
auf den einzelnen Gesellschafter entfallenden Beträge sind, soweit sie abweichen,
in der beigehefteten Anlage aufgeführt.
19
Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Darlehensvertrages unverändert fort.
20
Diese Vertragsänderung wird wirksam, sobald sie mit den in Anlage aufgeführten
Personen wirksam vereinbart wurde, diese das persönliche Schuldversprechen
abgegeben und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen deswegen erklärt haben und der Bank Bestätigungen vorliegen, dass
der Darlehensnehmer ein Exemplar des Darlehensvertrages und diese
Vereinbarung erhalten hat und eine einmalige Gebühr in Höhe von DM 5000,00
gezahlt wurde.
21
Bis zur Unterzeichnung durch den Darlehensnehmer hält sich die Bank 14 Tage
lang ab Unterzeichnung durch Sie an ihre Erklärungen in dieser Urkunde
gebunden.".
22
Unterzeichnet wurden die Ergänzungsverträge durch die Beklagte am 7. Mai 1996 und
durch den Geschäftsbesorger am 2. Juli 1996.
23
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass sie aus der notariellen Urkunde vom 20.
Juni 1996 nicht in Anspruch genommen werden dürften, da diese nicht wirksam
24
zustande gekommen sei. Der Geschäftsbesorger sei wegen eines Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam bevollmächtigt gewesen.
Nachdem die Kläger zu 20a) und b) ihre Klagen zurückgenommen haben, haben die
übrigen Kläger beantragt,
25
die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars ..., ..., vom 20.06.1996 (UR-
Nr.: ...) für unzulässig zu erklären.
26
Die Beklagte hat beantragt,
27
die Klage abzuweisen.
28
Sie hat die Ansicht vertreten, dass eine wirksame Vertretung vorgelegen habe. Im
Übrigen müssten die Kläger ohnehin gemäß §§ 128, 130 HGB analog haften. Da sie zur
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus den Darlehensverträgen
verpflichtet gewesen seien, dürften sie sich jedenfalls auf die Unwirksamkeit der
notariellen Urkunde nicht berufen.
29
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die notarielle Urkunde sei nicht wirksam
zustandegekommen. Die dieser durch den Geschäftsbesorger abgegebenen Erklärung
zu Grunde liegende Vollmacht sei wegen eines Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kläger könnten sich auch ohne Verstoß gegen Treu
und Glauben auf die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde berufen. In den vier
ursprünglichen Darlehensverträgen sei eine eigene Verpflichtung der Gesellschafter zur
Übernahme der persönlichen Haftung und zur Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung bis auf die Gründungsgesellschafter nicht enthalten. Die
Ergänzungsverträge seien mangels wirksamer Vollmacht des Geschäftsbesorgers
schwebend unwirksam; eine Genehmigung liege nicht vor.
30
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit den Anträgen,
31
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;
32
hilfsweise, das angefochtene Urteil nebst dem zu Grunde liegenden Verfahren
aufzuheben und an das Landgericht zurückzuweisen,
33
soweit die Kläger zu 13, 22a und 22b die Klage nicht zurückgenommen haben.
34
Sie ist der Auffassung, die Kläger müssten gem. § 129 HGB gegen sich gelten lassen,
dass - unstreitig - das Landgericht Berlin mit rechtskräftigem Urteil vom 12. September
2005 entschieden habe, dass der hiesigen Beklagten aus den 4 Darlehensverträgen
darlehensvertragliche Rückzahlungsansprüche gegen die Gesellschaft zustehen.
35
Die Kläger verhielten sich treuwidrig, wenn sie sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der
Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung berufen, weil sie verpflichtet seien,
solche Erklärungen abzugeben.
36
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die in dem Darlehensvertrag
1991 enthaltene Verpflichtung zur Abgabe der Unterwerfungserklärung nur die
Gesellschaft als solche treffe. Vielmehr hätten die Parteien des Darlehensvertrages die
37
Absicht gehabt, eine Verpflichtung der später beitretenden Anleger zu schaffen. Aus der
im Darlehensvertrag 1991 unter 2.2 enthaltenen Streichung ergebe sich nichts anderes.
2.2 des Darlehensvertrages 1991 sei so auszulegen, dass sich ... dort als Statthalter
aller später beitretenden Gesellschafter verpflichtete, abstrakte Schuldanerkenntnisse
im Umfang seines Beitritts in sofort vollstreckbarer Form abzugeben. Ausgenommen
hiervon sei nur der explizit genannte Gründungsgesellschafter ... gewesen. Nach
damaliger Lesart sei, wenn von "Darlehensnehmer" die Rede war, ebenso wie von der
Abgabe von Unterwerfungserklärungen, niemals die Gesellschaft gemeint gewesen,
sondern die Gesellschafter selbst. Auch in den Darlehensverträgen 1992 seien
Haftungsadressat die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft als solche; eine Haftung
der Gesellschaft zum fraglichen Zeitpunkt sei nicht anerkannt gewesen und könne somit
auch nicht von den Parteien gewollt gewesen sein.
Zudem ergebe sich auch unmittelbar aus den Darlehensergänzungsvereinbarungen
eine Grundverpflichtung zur Vollstreckungsunterwerfung. Die
Darlehensergänzungsvereinbarungen seien wirksam. Die vom Landgericht vertretene
Ansicht, die Vollmacht des Geschäftsbesorgers sei wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig, sei falsch. Ein Geschäftsführer einer Fonds-GbR könne
diese ohne Beeinträchtigung durch das Rechtsberatungsgesetz vertreten und in diesem
Zusammenhang auch Gesellschafter inhaltsgleich verpflichten; dies gelte auch für einen
mit Aufgaben der Geschäftsführung beauftragten Dritten.
38
Die Kläger beantragen,
39
die Berufung zurückzuweisen.
40
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Sie tragen vor, sie würden sich nicht (mehr) auf eine
Unwirksamkeit des Handelns des Geschäftsbesorgers für die Gesellschaft, sondern auf
eine Unwirksamkeit des Handelns des Geschäftsbesorgers für die Kläger selbst als
individuelle Personen stützen. Hilfsweise würden Sie sich auf materielle Einwendungen
berufen. Zum einen würden sie nicht nach § 130 HGB für Altverbindlichkeiten haften; die
entgegengesetzte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überzeuge nicht, da dieser
einen äußerst wichtigen Aspekt übersehen bzw. nicht behandelt habe. Zum anderen
stünden ihnen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in
Verbindung mit § 263 StGB zu. Die Beklagte habe der Gesellschaft im Rahmen des
Abschlusses der Darlehensverträge pflichtwidrig verschwiegen, welche
haftungserweiternde Wirkung das Wahlrecht der Beklagten hinsichtlich der Reihenfolge
der Inanspruchnahme der (persönlichen und dinglichen) Sicherheiten mit sich bringt;
das Gleiche sei den Klägern anlässlich der Ergänzungsvereinbarungen zu den
Darlehensverträgen und anlässlich der persönlichen Schuldurkunde pflichtwidrig
verschwiegen worden. ..., ... und ... hätten die Auswirkungen der maßgeblichen, von der
Beklagten entwickelten Klauseln nicht erkennen können. Sie, die Kläger, würden
schließlich ein Zurückbehaltungsrecht gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten
aus dem streitgegenständlichen Titel geltend machen und für den Fall ihrer
persönlichen Inanspruchnahme die Abtretung einer jeweiligen Teilgrundschuld in
entsprechender Höhe verlangen. Die Geltendmachung dieses Zurückbehaltungsrechts
bedeute, dass die Kläger die Zahlung verweigern können, bis ihnen die Teilabtretung
der jeweiligen Grundschuld Zug um Zug in der gesetzlich vorgegebenen notariellen
Form angeboten wird.
41
Der Kläger zu 13 und die Kläger zu 22a und 22b haben die Klage zweitinstanzlich mit
Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
42
Wegen des Sachverhaltes im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen
Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend
Bezug genommen.
43
Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 31. Juli 2007 (Bl. 759 ff. GA) darauf
hingewiesen, wie er die Sach- und Rechtslage beurteilt.
44
II.
45
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht
hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.
46
A.
47
Die Kläger haben in erster Instanz ausschließlich und in zweiter Instanz in der
Hauptsache die Wirksamkeit des formellen Titels (die notariell beurkundeten
Unterwerfungserklärungen) in Abrede gestellt. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des
Vollstreckungstitels lässt sich eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nicht
begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in
entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGH,
Versäumnisurteil vom 15.02.2005, XI ZR 396/03, WM 2005, 1698; BGH, Urteil vom
02.12.2003, XI ZR 421/02, NJW 2004, 839).
48
Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Klage bestehen nicht.
49
B.
50
Die Klage ist auch begründet, weil die notariell beurkundeten
Unterwerfungserklärungen vom 20. Juni 1996 (Anl. A11) unwirksam sind und die Kläger
mit ihrer Berufung hierauf nicht gegen Treu und Glauben verstoßen.
51
I.
52
Die Titel sind unwirksam, weil
Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht wirksam vertreten worden sind.
53
1.
54
Eine Befugnis des Geschäftsbesorgers, die geworbenen Gesellschafter zur Sicherung
der Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe der auf die Beteiligungsquote
beschränkten Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu
unterwerfen, ist aus dem zwischen ihm und der GbR geschlossenen
Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung (Anl. A2b; vgl. hierzu BGH,
Urteil vom 17.10.2006, XI ZR 19/05, DStR 2007, 209, 213) nicht herzuleiten. Zwar ist der
zwischen dem Geschäftsbesorger und der GbR geschlossene
Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung wirksam. Die bereits im
Gesellschaftsvertrag vorgesehene Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch
55
schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen
Nichtgesellschafter fallen nicht in den Anwendungsbereich des RBerG (BGH DStR
2007, 209, 212; BGH, Urteil vom 18.07.2006, XI ZR 143/05, DStR 2006, 1850, 1851).
Auch sollte der Geschäftsbesorger danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die
Gesellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase umfassend
tätig werden. Auch gehört es zu den ureigenen Rechten und Pflichten der
Geschäftsleitung, die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung
gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (wie in den
Vollstreckungsunterwerfungserklärungen vorgesehen) in vollem Umfang zur Geltung zu
bringen (vgl. BGH DStR 2007, 209, 213). Im vorliegenden Streitfall ist die Begrenzung
der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im
Gesellschaftsvertrag nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer
Vollstreckungsunterwerfung geknüpft. Gem. § 4.4 des Gesellschaftsvertrages hat jeder
Direktgesellschafter eine Beitrittsbestätigung abzugeben, in der der Beigetretene sich
(allein) wegen der übernommenen Einzahlungsverpflichtungen der sofortigen
Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterwirft. Gem. §
4.6 des Gesellschaftsvertrages haben die (alle) Gesellschafter für die Verbindlichkeiten
der Gesellschaft anteilig persönliche Schuldverpflichtungen zu übernehmen und
deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben. Im Hinblick auf
Verbindlichkeiten der Gesellschaft sieht der Gesellschaftsvertrag damit nur die Abgabe
der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldanerkenntnisse, nicht aber von
Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der Gesellschafter vor.
2.
56
Der von den Klägern dem Geschäftsbesorger außerhalb des Gesellschaftsvertrags
erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie bei Abgabe der
Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank, aber
auch bei anderen Geschäften zu vertreten, verstößt gegen das RBerG und ist damit
nichtig. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH bedarf ein Geschäftsbesorger, der
ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs
oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der
Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener
Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des
Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem
Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte
umfassende Abschlussvollmacht (siehe etwa BGH DStR 2007, 209, 213 m.w.N.).
Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige
Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines
Vollstreckungstitels i.S. des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende
Tätigkeit dar (BGH, Urteil vom 17.10.2006, XI ZR 185/05, NZG 2007, 183, 184; NJW
2004, 839). Da der Geschäftsbesorger keine Erlaubnis nach dem
Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte er die Kläger bei Abgabe der
Schuldanerkenntnisse mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam
vertreten. Gegen die dahingehende Ansicht des Landgerichts wendet sich die Berufung
auch nicht. Gleiches gilt für die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, dass eine
Zurechnung der Erklärung nach Rechtsscheinsgrundsätzen ausscheidet, es keine
Anhaltspunkte für eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht gibt und auch keine
Genehmigung der Vertretung durch die Kläger vorliegt.
57
II.
58
Die Kläger sind auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)
gehindert, die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend zu machen.
59
Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrags oder sonst
schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer
Vollstreckungsunterwerfungserklärung als Sicherheit abzugeben, verhält er sich
treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen
Vorteil zu ziehen. Den Klägern wäre es daher nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der
Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn sie ihr gegenüber schuldrechtlich
verpflichtet sind, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeiten der sofortigen
Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (BGH, Urteil vom 28.03.2006, XI ZR 239/04, NJW
2006, 2118, 2119).
60
Die Kläger sind indes gegenüber der Beklagten nicht schuldrechtlich verpflichtet, sich
hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen.
61
1.
62
Wie ausgeführt, enthält der Gesellschaftsvertrag keine Verpflichtung der Gesellschafter,
sich gegenüber der Beklagten hinsichtlich der hier in Rede stehenden
Darlehensverbindlichkeiten der GbR der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen.
63
2.
64
Die notarielle Urkunde vom 20.06.1996 (Anl. A 11) enthält zwar die Übernahme der
persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung.
Diesen Erklärungen ist jedoch nicht die Verpflichtung zu entnehmen, sich der sofortigen
Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Insoweit liegt in der abstrakten
Vollstreckungsunterwerfung nicht zugleich eine Kausalvereinbarung, dass der
Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe (BGH NJW
2006, 2118, 2119; BGH, Urteil vom 15.03. 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1578).
65
3.
66
Aus dem Umstand, dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR nach
ständiger Rechtsprechung des BGH gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch
persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften, ergibt sich keine Verpflichtung der
Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen (BGH DStR
2007, 209, 214; BGH, Urteil vom 25.10.2005, XI ZR 402/03, DStR 2006, 335, 337).
67
4.
68
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sieht keiner der vier Darlehensverträge
eine Verpflichtung der Kläger zur Übernahme der persönlichen Haftung und zur
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vor.
69
a)
70
Dies gilt zum einen hinsichtlich des am 18. Dezember 1991 abgeschlossenen
Darlehensvertrags über 2,9 Mio. DM (Anl. A 6; Darlehensvertrag 1991).
71
Die dortige Ziff. 2.2 sieht in Absatz 2 allein eine Verpflichtung ... vor, gegenüber der
(Rechtsvorgängerin der) Beklagten ein persönliches Schuldversprechen abzugeben
und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu
unterwerfen. Auch die Beklagte zeigt nicht ansatzweise auf, durch welche Bestimmung
des Darlehensvertrags 1991 andere Gesellschafter als ... verpflichtet worden sein
könnten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu
unterwerfen. Vielmehr zeigt die Streichung der Absätze 3 und 4 der Ziff. 2.2, in denen
neben dem Darlehensnehmer weitere Personen hätten aufgenommen werden können,
die sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen sollen, deutlich, dass nach
diesem Darlehensvertrag ausschließlich ... sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen hatte.
72
b)
73
Nichts anderes gilt für die drei weiteren Darlehensverträge über 5,85 Mio. DM, 7,2 Mio.
DM und 7,175 Mio. DM vom 20./21.08.1992 (Anl. A 7-9; Darlehensverträge 1992).
74
Ausdrücklich ist in keiner Bestimmung der Darlehensverträge 1992 eine Verpflichtung
anderer Gesellschafter als der beiden Gründungsgesellschafter vorgesehen, ein
persönliches Schuldversprechen abzugeben und sich deswegen der sofortigen
Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen.
75
Eine solche Verpflichtung der Kläger ergibt sich auch nicht aus Ziff. 15.2.1.
76
In Ziff. 6.2, auf welche Ziff. 15.2.1. verweist, sind keine weiteren natürlichen Personen
als die der beiden Gründungsgesellschaftern aufgeführt.
77
Auch durch die Verwendung des Begriffs "Darlehensnehmer" in Ziff. 15.2.1. ergibt sich
keine Verpflichtung der Kläger, die - wie ausgeführt unstreitig - allesamt erst nach
Abschluss der Darlehensverträge der GbR beigetreten sind, gegenüber der Beklagten
ein persönliches Schuldversprechen abzugeben und sich deswegen der sofortigen
Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.
78
Der Begriff "Darlehensnehmer" ist in dem Eingang der Darlehensverträge 1992 definiert
mit "... (bestehend aus den Gründungsgesellschaftern ...)". Auch im weiteren
Urkundentext steht der Begriff " Darlehensnehmer" jeweils für die GbR. Dies zeigt sich
beispielsweise, wenn gemäß Ziff. 8 vor Auszahlung der 1. Rate des Darlehens "von
dem Darlehensnehmer bzw. den zu Vertretung berechtigten Personen" der Beklagten
bestimmte Unterlagen vorzulegen sind und wenn gemäß Ziff. 15.3.1 "der
Darlehensnehmer (...) zusätzlich die unter Ziff. 6.3 genannten Sicherheiten zu stellen"
hat; die der Gesellschaft später beitretenden, nicht geschäftsführenden Gesellschafter
(nicht Gründungsgesellschafter) haben erkennbar mit der in Ziff. 6.3 vorgesehenen
Abtretung des Anspruchs auf die Fördererzuschüsse nichts zu tun; sie können
deswegen mit "Darlehensnehmer" nicht gemeint gewesen sein.
79
Die in Ziff. 8 vorgesehene "persönliche Vollstreckungsunterwerfung aller beigetretenen
Gesellschafter unter Beiheftung der Vollmachten" war Voraussetzung allein für die
80
sukzessive Schuldhaftentlassung ..., wie die Einleitung zu diesem Abschnitt "Zur
Entlassung des Herrn ... aus der persönlichen Schuldhaft (außer für seinen eigenen
Anteil) sind zu gegebener Zeit folgende Unterlagen einzureichen" deutlich macht; eine
Verpflichtung der später beitretenden Gesellschafter gegenüber der Beklagten zur
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ergibt sich aus dieser Klausel
nicht.
5.
81
Zutreffend hat das Landgericht schließlich entschieden, dass eine derartige
Verpflichtung der Kläger auch nicht aus den 1996 zwischen dem Geschäftsbesorger
und der Beklagten vereinbarten Ergänzungsverträgen (Anl. AK12) folgt.
82
a)
83
Gemäß dem Wortlaut der Ergänzungsverträge wurde hierdurch keine Verpflichtung der
Gesellschafter zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung begründet; vielmehr gehen die
Ergänzungsverträge - ihrem Wortlaut nach - von dem (anderweitig begründeten)
Bestehen einer derartigen Verpflichtung aus.
84
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Geschäftsbesorger und die Beklagte in den
Ergänzungsverträgen abweichend vom dortigen Wortlaut eine Verpflichtung der
Gesellschafter zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung begründen wollten. Gegen einen
derartigen Willen spricht bereits der vorletzte Absatz des Ergänzungsvertrages, wonach
diese Vertragsänderung wirksam werden sollte, "sobald" die in der Anlage aufgeführten
Personen (d.h. u.a. die hiesigen Kläger) "das persönliche Schuldversprechen
abgegeben und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen deswegen erklärt haben". Die Gesellschafter sollten sich hiernach nicht auf
der Grundlage der Ergänzungsverträge der Zwangsvollstreckung unterwerfen
(beziehungsweise vom Geschäftsbesorger unterworfen werden); vielmehr war die
Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungerklärungen Bedingung für das
Wirksamwerden der Ergänzungsverträge. Dementsprechend hat der Geschäftsbesorger
die Kläger gegenüber der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung bereits mit
notarieller Urkunde vom 20. Juni 1996 und damit zeitlich vor Unterzeichnung der
Ergänzungsverträge durch den Geschäftsbesorger am 2. Juli 1996 unterworfen. Der
Umstand, dass zunächst die notarielle Urkunde vom 20. Juni 1996 errichtet wurde und
erst hiernach die Ergänzungsverträge durch den Geschäftsbesorger am 2. Juli 1996
untzerzeichnet wurden, macht deutlich, dass die Ergänzungsverträge keine
Verpflichtung der Gesellschafter zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung begründen
sollten. Entgegen der von der Beklagten auf Seite 19 ihres Schriftsatzes vom 7. August
2007 (Bl. 852 GA) spielt eine Reihenfolge von "Beschlussfassung" und Abschluss der
Ergänzungsverträge hier keine Rolle. Trotz des Hinweises der Kläger auf Seite 9 ihrer
Berufungserwiderung (Blatt 476 GA) und des dahingehenden Hinweises des Senats
unter 2. b) des Hinweisbeschlusses hat die Beklagte nicht dargetan, sie und der
Geschäftsbesorger hätten gleichwohl den Willen gehabt, in den Ergänzungsverträgen
eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe eines persönlichen
Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zu
begründen. Hierfür zeigt die Beklagte auch in ihrem Schriftsatz vom 7. August 2007
nichts auf. Aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 23.2.2005
85
(vorgelegt u.a. als Anl. B 34 und als Anl. BB6) ergibt sich für diese Problematik nichts.
Dort spielte zwar eine der hiesigen Ergänzungsvereinbarung vergleichbare
Vereinbarung eine Rolle. Abweichend vom hiesigen Sachverhalt ging es dort jedoch
zum einen um die Feststellungsklage eines Anlegers, dass er aus einem
Darlehensvertrag zwischen der GbR und der Bank nicht haftet. Für das OLG
Brandenburg ergab sich die Haftung des Anlegers bereits aus dem ursprünglichen
Darlehensvertrag i. V. m. §§ 128,130 HGB analog; die Ausführungen zur Wirksamkeit
der Ergänzungsvereinbarung waren mithin nicht tragend. Zum anderen hatte das OLG
Brandenburg auch nicht die Frage zu beantworten, ob sich aus der
Ergänzungsvereinbarung eine Verpflichtung zur Abgabe der
Vollstreckungsunterwerfung ergibt. Das auf S. 8 des Schriftsatzes der Beklagten vom 7.
August 2007 in Bezug genommene Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt ist diesem
Schriftsatz nicht beigefügt gewesen. In dem auf S. 13 in Bezug genommenen Urteil des
Oberlandesgerichts München zu Grunde liegenden Sachverhalt sahen (anders als hier)
bereits die Darlehensverträge eine Verpflichtung der Anleger zur
Vollstreckungsunterwerfung vor.
b)
86
Ohne dass es hierauf noch maßgeblich ankommt, kann Im Übrigen auch das wirksame
Zustandekommen der Ergänzungsverträge nicht festgestellt werden.
87
aa)
88
Die Beklagte hielt sich an ihr Angebot vom 07.05.1996 auf Abschluss der
Ergänzungsverträge für die Dauer von 14 Tagen gebunden. Die Unterzeichnung durch
den Geschäftsbesorger erfolgte jedoch erst unter dem 02.07.1996. Ob und wodurch das
darin zu sehende neue Angebot, § 150 Abs. 1 BGB, angenommen wurde, ist nicht
dargetan.
89
bb)
90
Die Wirksamkeit der Ergänzungsverträge war u.a. davon abhängig gemacht, dass "eine
einmalige Gebühr in Höhe von DM 5000,00 gezahlt wurde". Die Beklagte hat nicht
vorgetragen, dass dies geschehen ist.
91
cc)
92
Die Vertragsänderung sollte wirksam werden, "sobald sie mit den in der Anlage
aufgeführten Personen wirksam vereinbart wurde". Der Wortlaut dieser Regelung deutet
darauf hin, dass mit den in der Anlage zu den Ergänzungsverträgen genannten
Personen über die Ergänzungsvereinbarungen hinaus nochmals jeweils eine
gesonderte Vereinbarung geschlossen werden sollte, was unterblieben ist.
93
dd)
94
Schließlich sind die Kläger von dem Geschäftsbesorger in den Ergänzungsverträgen
auch nicht wirksam vertreten worden.
95
Wie ausgeführt, ist die von den Klägern dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Soweit der BGH die
96
von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder
Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet hat, als sich die von
ihnen vertretenen Gesellschafter der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank (in den
vom BGH entschiedenen Fällen jeweils im Darlehensvertrag) zur Abgabe
vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen
verpflichtet hatten (NJW 2004, 839; WM 2005, 1698; DStR 2006, 335), beruhte die
Annahme der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht, wie der BGH in seiner Entscheidung
DStR 2007, 209, 214 hervorgehoben hat, maßgeblich darauf, dass die Abgabe
derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der
GbR ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die
werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der
gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu
verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer
Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei
es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden
Geschäftsbesorgungsvertrag, immanent (BGH DStR 2007, 209, 214). Eine derartige
Fallgestaltung liegt hier, wie ausgeführt, nicht vor. Hier sieht der Gesellschaftsvertrag
keine Verpflichtung der Gesellschafter vor, gegenüber der Bank vollstreckbare
Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen abzugeben.
Der Geschäftsbesorger hat die Kläger bei dem Abschluss der Ergänzungsverträge auch
nicht aufgrund der ihm von der GbR erteilten Vollmacht wirksam vertreten. Anders als
etwa bei Abschluss eines Darlehensvertrages mit dort enthaltener Verpflichtung zur
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung hat der Geschäftsbesorger hier
(wenn man denn, anders als oben ausgeführt, die Ansicht vertreten wollte, dass in den
Ergänzungsverträgen eine Verpflichtung der Kläger zur Vollstreckungsunterwerfung
begründet werden sollte) nicht auch für die GbR gehandelt, sondern ausschließlich für
die Gesellschafter, u. a. also die hiesigen Kläger. Dies ergibt sich zum einen daraus,
dass der Geschäftsbesorger bei Unterzeichnung der Ergänzungsverträge am 2. Juli
1996 ausdrücklich "in Vollmacht für die Gesellschafter der ... GbR" handelte und nicht
etwa (auch) in Vertretung der GbR. Im Übrigen beschränken sich die in den
Ergänzungsverträgen enthaltenen Regelungen ausschließlich auf das Verhältnis der
Beklagten zu den einzelnen Gesellschaftern. Die Fortsetzung des
Darlehensverhältnisses zwischen der GbR und der Beklagten bedurfte keiner
vertraglichen Vereinbarung, da die Beklagte Rechtsnachfolgerin der ... ist. In einem
solchen Fall kann sich der Geschäftsbesorger nicht auf die ihm von der GbR erteilte
Vollmacht berufen, sondern bedarf für ein wirksames Handeln einer wirksamen
Vollmacht der Gesellschafter, an welcher es hier, wie ausgeführt, fehlt.
97
6.
98
Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 7. August 2007 auf das Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2007 (XI ZR 287/05) und den Hinweisbeschluss des
Vorsitzenden des 11. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vom 28. März 2007 (XI ZR
64/06, vorgelegt als Anlage B 30) abstellt, ergibt sich hieraus nichts für die Beklagte
Günstiges. Beiden Sachverhalten war gemein, dass dort die mit der GbR wirksam
zustande gekommenen Darlehensverträge die Verpflichtung der geworbenen
Gesellschafter zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse enthielten (S. 2 Absatz
2 des vorgenannten Hinweisbeschluss sowie Rzrn. 4 und 30 der Entscheidungsgründe
des vorgenannten Urteils). Dementsprechend sieht auch die Beklagte, die sich auf den
vorgenannten Beschluss und das vorgenannte Urteil beruft, das Bestehen einer
99
darlehensvertraglichen Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe vollstreckbarer
Schuldanerkenntnisse für die Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zum
Einwendungsausschluss als erforderlich an (S. 4 und 8 ihres Schriftsatzes vom 7.
August 2007, Blatt 837 und 841 GA). Diese Verpflichtung erblickt sie auf S. 8 ihres
vorgenannten Schriftsatzes (Bl. 841 GA) in den Darlehensergänzungsverträgen. Bereits
oben wurde ausgeführt, dass dies nicht zutrifft. Auf die von den Parteien im Hinblick auf
die Gesellschafterversammlung vom 7. Dezember 1992 erörterten Problemstellungen
kommt es hier mithin nicht an.
C.
100
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 Satz 2, 708
Nr. 10, 711 ZPO.
101
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zum 18. August 2006 1.703.915 €,
danach (aufgrund der Klagerücknahmen durch die Kläger zu 13, 22a und 22b) bis 1,622
Mio. €.
102
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 17. Oktober 2007 gibt keine
Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
103
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543
Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
104
R... B… F…
105