Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.03.2009

OLG Düsseldorf: psychische störung, schmerzensgeld, restaurant, stationäre behandlung, degenerative veränderung, anschlussberufung, commotio cerebri, abstrakte berechnung, schleudertrauma, aufrechnung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-1 U 82/08

Datum:

02.03.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

1. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-1 U 82/08

Tenor:

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 9. Mai 2008

verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des

Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden

Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.853,69 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar

2001 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin

sämtliche künftigen materiellen und immateriellen Schäden, die aus dem

Unfall vom xxx in XXX, BAB XX, Kilometer 61.4 Fahrtrichtung XXX,

entstehen, zu zahlen, soweit die Ansprüche nicht auf

Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder

übergehen werden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 84%

und die Beklagte zu 16%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige

Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages

abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der

Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Parteien streiten um Schmerzensgeld und einen Erwerbsschaden nach einem

Verkehrsunfall, der sich am XXX auf der BAB XXX bei XXX ereignete. Einwendungen

zum Haftungsgrund hat die Beklagte nicht erhoben.

Bei diesem Unfallereignis wurde die Klägerin durch einen bei der Beklagten

versicherten Opel Ascona verletzt, dessen Fahrer alkoholbedingt die Kontrolle über das

Fahrzeug verloren hatte und mit dem Pkw der Klägerin kollidierte. Unstreitig erlitt die

Klägerin jedenfalls ein HWS-Schleudertrauma. Sie befand sich nach dem Unfall für

einen Tag in stationärer Behandlung im Marienhospital in Ratingen. Es wurden

Röntgenaufnahmen und eine Computertomographie gefertigt. Die

Röntgenuntersuchung blieb ohne Befund, im CT der Halswirbelsäule fanden sich bis

auf eine beginnende degenerative Veränderung der kleinen Wirbelgelenke und einer

geringen Spondylosis (Wirbelentzündung) keine Besonderheiten (Bl. 284 f.). Als

Diagnose wurde im Arztbericht vom 13. Juli 1995 (Bl. 274 f.) festgehalten: "Zerrung der

HWS und Prellungen". Die Klägerin wurde mit noch erheblichen Nackenschmerzen und

einem Stützkragen sowie der Empfehlung zur Schonung entlassen.

Seit dem 22. Mai 1995 befindet sich die Klägerin in Behandlung bei den Orthopäden

Dres. XXX. Es erfolgten Injektionsbehandlungen, eine Manualtherapie und

krankengymnastische Übungen. Wegen der Einzelheiten der Diagnosen und Befunde

wird auf den Arztbericht vom 15. August 1995 (Bl. 26 f.) verwiesen. Eine Mitbehandlung

erfolgte durch den Neurologen und Psychiater Dr. XXX (s. Erstbericht vom 12. Juli 1995,

Bl. 21 f.).

Am 19. Juni 1995 wurde auf Veranlassung des Orthopäden XXX eine

Kernspintomographie gefertigt. Wegen des Ergebnisses wird Bezug genommen auf den

Bericht vom 20. Juni 1995 (Bl. 24 f.).

In der Folgezeit stellte sich die Klägerin bei zahlreichen Ärzten unterschiedlicher

Fachrichtungen vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der

Klageschrift und die vorliegenden ärztlichen Berichte und Stellungnahmen verwiesen.

Am 11. Juni 1997 erfolgte eine Operation wegen Harninkontinenz (Bericht des

Gynäkologen Dr. XXX, Bl. 55). Die Klägerin unterzog sich einer stationären

Schmerztherapie. Sie befindet sich nach wie vor in ärztlicher Behandlung und nimmt

Medikamente.

Die Beklagte glich den Fahrzeugschaden sowie Sachverständigen- und

Abschleppkosten vollständig aus. Als Schmerzensgeld zahlte sie 8.000,00 DM.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe als unmittelbare Folge des Unfalls ein äußerst

schweres HWS-Schleudertrauma mit knöchernen Verletzungen des Halswirbels und

hierdurch bedingter Übelkeit, Erbrechen, Schwindelanfälle, eine Verletzung der

Flügelbänder zwischen dem obersten und dem 2. Halswirbel sowie eine Thoraxprellung

erlitten. Unfallbedingt habe sich eine Harninkontinenz eingestellt. Sie leide unter

sensiblen, motorischen und vegetativ-trophischen Störungen im Bereich des Halses, die

auf den Großteil der Körperfunktionen beeinträchtigend wirke. Seit dem Unfall habe sie

ständig Kopfschmerzen, Schwindelanfälle, Sehstörungen. Es sei zudem eine

Hörminderung nebst Tinnitus eingetreten. Beide Arme würden bei Belastung oder

Drehen des Kopfes taub, die Fingerspitzen würden blau und kribbelten. Die

Kopfbewegung sei stark eingeschränkt, manchmal sei sogar die Bewegung der Augen

schmerzhaft. Es habe sich eine schwerwiegende psychische Störung eingestellt, sie

könne kaum liegen, leide unter allgemeiner Kraftlosigkeit, starken Schlafstörungen und

Depressionen. Auch habe sie einen Gehirninfarkt erlitten. Wegen der schweren

Unfallfolgen sei sie nicht mehr erwerbsfähig. Zudem sei bei der Bemessung des

Schmerzensgeldes zu berücksichtigen, dass der Unfall grob fahrlässig herbeigeführt

worden sei und die Beklagte nur zögerlich reguliert habe.

Bis zum Unfall habe sie erfolgreich zwei gutgehende Restaurants in XXX geführt. Diese

habe sie nach dem Unfall aufgeben müssen. Der durchschnittliche jährliche Gewinn in

den Jahren von 1990 bis 1994 habe für das Restaurant "XXX" bei 44.093,00 DM

gelegen. In den Jahren 1995 und 1996 hingegen nur bei 7.770,00 DM. Mithin ergebe

sich ein monatlicher Gewinnverlust von 3.026,91 DM. Das Restaurant "XXX", an dem

sie einen 50%igen Anteil gehalten habe, habe in den Jahren 1990 bis 1994 einen

durchschnittlichen jährlichen Gewinn von 66.196,80 DM erwirtschaftet. 1995 habe der

Gewinn nur 27.900,00 DM betragen. Damit ergebe sich bezogen auf ihren

Geschäftsanteil von 50% ein Gewinnverlust von 19.148,40 DM pro Jahr, mithin 1.595,70

DM pro Monat. Für die Zeit vom 18. Mai 1995 bis 31. Oktober 1997 sei ihr daher ein

Gewinnverlust von insgesamt 140.989,60 DM (30 ½ Monate à 4.622,61 DM) entstanden.

Von der Berufsgenossenschaft habe sie lediglich einen Betrag von 2.300,00 DM

erhalten. Den Anteil am Restaurant "XXX" habe sie 1996 für 120.000,00 DM veräußert,

der Betrag sei aber aufgebraucht worden, um sie von der Haftung freizustellen, so dass

ihr letztlich nichts aus dem Erlös verblieben sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie für die Zeit vom 18. Mai 1995 bis 17. Mai 1996

einen Betrag von 50.273,00 DM (25.704,17 €) und für die Zeit vom 18. Mai 1996

bis zum 31. Oktober 1997 weitere 90.716,60 DM (46.382,66 €) zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes

angemessenes Schmerzensgeld in Höhe von 85.000,00 € nebst 5% Zinsen über

dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit abzüglich geleisteter 8.000,00 DM

(4.090,33 €) zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, mit Wirkung ab 1. November 1997 eine monatliche

Geldrente in Höhe von 4.622,61 DM (2.363,50 €) vierteljährlich im Voraus jeweils

am 1. Februar, 1. Mai, 1. August und 1. November eines jeden Jahres bis zum 30.

Mai 2002 zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche materiellen und

immateriellen Schäden, die aus dem Unfall vom XXX in XXX, BAB XX, Kilometer

61,4, Fahrtrichtung XXX, entstehen, zu zahlen, soweit die Ansprüche nicht auf

Sozialversicherungsverträger oder sonstige Dritte übergehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie war der Ansicht, der Schaden sei außergerichtlich bereits erstattet. Es sei

unstreitig, dass die Klägerin ein HWS-Schleudertrauma erlitten habe. Diese

Verletzung sei aber spätestens nach 3 Monaten ausgeheilt. Der von der Klägerin

weitergehende behauptete Verletzungsumfang werde bestritten. Der Unfallhergang

sei nicht geeignet gewesen, die geklagten Beschwerden und Beeinträchtigungen

hervorzurufen. Es bestehe der Verdacht, dass die Klägerin schicksalsbedingte

Beschwerden als unfallbedingt darstelle. So hätten bereits Degenerationen in

sämtlichen Bandscheiben und ältere Bandscheibenprotusionen vorgelegen. Auch sei

sie schon vor dem Unfallgeschehen depressiv gewesen. Es habe nur eine zeitlich

abgrenzbare Verschlimmerung vorgelegen. Der Verlauf sei im Sinne der

überholenden Kausalität durch die Vorschäden bedingt gewesen und nicht durch das

in Rede stehenden Unfallgeschehen. Vor diesem Hintergrund sei das gezahlte

Schmerzensgeld mehr als ausreichend. An sich seien sogar nur 5.000,00 DM

gerechtfertigt. Wegen des insoweit überzahlten Betrages von 3.000,00 DM hat die

Beklagte die Aufrechnung erklärt. Darüber hinaus stehe ihr ein Anspruch auf

überzahlte Mehrwertsteuer bezüglich des Fahrzeugschadens zu. Die Klägerin sei

nämlich entgegen ihrer Angaben zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen. Daher

habe sie einen Betrag von 4.021,13 DM zu Unrecht erhalten (s. Berechnung Bl. 163 f.

und 208).

Der behauptete Gewinnentgang sei nicht nachvollziehbar. Der Vortrag hierzu sei

unschlüssig. Es werde bestritten, dass die Klägerin arbeitsunfähig sei und daher die

Tätigkeit in ihren Restaurants habe unfallbedingt aufgeben müssen. Es seien keine

Nachweise für die angeblichen Gewinne vorgelegt worden, so dass der

Gewinnentgang nicht überprüfbar sei. Zudem müsse die Klägerin sich Leistungen der

Berufsgenossenschaft anrechnen lassen. Insoweit seien zumindest 2.464,00 DM

geflossen (Bl. 169). Auch die Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich des Anspruchs

auf Gewinnentgang werde bestritten. Da ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht

XXX gegen die Berufsgenossenschaft anhängig gewesen sei, seien etwaige

Ansprüche möglicherweise auf die Berufsgenossenschaft übergegangen. Auch

etwaige Steuervergünstigungen müsse sich die Klägerin entgegenhalten lassen.

Das Landgericht Düsseldorf hat Beweis erhoben durch Einholung eines

fachorthopädischen und eines psychosomatischen Gutachtens. Wegen des

Ergebnisses wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen XXX vom 6.

Februar 2003 (Bl. 412 ff.) und der Sachverständigen Dr. XXX vom 22. September

2006 (Bl. 598 ff.) sowie die Sitzungsprotokolle vom 11. Juni 2004 (Bl. 303 ff.) und 13.

Dezember 2007 (Bl. 685 ff.) verwiesen. Zudem hat das Landgericht die Ärzte XXX

und Dr. XXX als Zeugen sowie Prof. Dr. XXX als sachverständigen Zeugen

vernommen. Wegen des Ergebnisses der Befragung wird auf die

Sitzungsniederschriften vom 11. Juni 2004 (Bl. 505 ff.) und 25. November 2004 (Bl.

545 f.) verwiesen.

Mit Urteil vom 9. Mai 2008 (Bl. 733 ff.) hat die Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des

Landgerichts Düsseldorf der Klägerin ein Schmerzensgeld von 65.909,66 €

zugesprochen und festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des

weiteren materiellen und immateriellen Schadens aus dem Unfallereignis vom 18.

Mai 1995 verpflichtet ist, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger

oder Dritte übergegangen sind. Hinsichtlich des begehrten Verdienstausfallschadens

und der Verdienstausfallrente hat sie die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat die Einzelrichterin im Wesentlichen ausgeführt: Nach dem

Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Klägerin eine chronische

Schmerzerkrankung sowie eine psychische Störung mit Angst und Depressionen als

Unfallfolge erlitten habe. Sie sei daher erwerbsunfähig geworden. Eine unfallbedingte

Harninkontinenz oder knöcherner Verletzung habe sie hingegen ebenso wenig

nachgewiesen wie eine Gehirnerschütterung. Unter Berücksichtigung der erlittenen

Verletzungen und Beschwerden sei ein Schmerzensgeld von insgesamt 70.000,00 €

angemessen und ausreichend. Unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlung von

8.000,00 DM (= 4.090,33 €) ergebe sich der zuerkannte Betrag von 65.909,67 €.

Ein unfallbedingter Verdienstausfall könne hingegen nicht festgestellt werden. Der

von der Klägerin behauptete durchschnittliche Gewinn von 44.093,00 DM für das

Restaurant "XXX" lasse sich den von ihr überreichten Unterlagen nicht entnehmen.

Auch liege bezüglich des Restaurants "XXX" der Gewinn im Jahr 1995 über dem des

Jahres 1994. Ihren Beweisantritten auf Vernehmung des Steuerberaters oder

Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nicht zu folgen gewesen, da sie

selbst vortrage, über keine weiteren Unterlagen zu verfügen.

Dies gelte entsprechend für das Restaurant "XXX". Auch insoweit sei der behauptete

jährliche Gewinn in den Jahren 1990 bis 1994 nicht den vorgelegten Unterlagen zu

entnehmen. Ebenso wenig lasse sich anhand der Zahlen aus dem

Betriebsprüfungsbericht feststellen, dass infolge des Unfalls ein Erwerbsschaden

eingetreten sei. Der Gewinn sei seit 1991 fortlaufend gesunken, so dass ein

Zusammenhang mit dem Unfall nicht festgestellt werden könne. Aus demselben

Grund bestehe auch kein Anspruch auf eine Verdienstausfallrente. Hingegen sei der

Feststellungsantrag zulässig und begründet, da bei der Klägerin Dauerschäden

vorlägen und die weitere Entwicklung nicht absehbar sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerechten

Berufung. Sie begehrt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens nebst

Beweisantritten ein weiteres Schmerzensgeld von 14.990,34 € nebst Zinsen sowie –

insoweit klageerhöhend – Zinsen auf das zuerkannte Schmerzensgeld ab dem

Unfallereignis. Darüber hinaus verfolgt sie ihren Verdienstausfallschaden weiter und

begehrt klageerhöhend eine Verdienstausfallrente über das Jahr 2002 hinaus bis

zum Jahr 2012.

Sie ist der Ansicht, das Gericht sei von einem falschen Denkansatz bei der

Bemessung der Schadensfolge ausgegangen und so zu einer unrichtigen

Schadensfeststellung gekommen. Das Schmerzensgeld sei zu niedrig bemessen.

Das Landgericht verkenne, dass "aus einer gesunden Frau ein Krüppel" geworden

sei. Auch die Ablehnung des Verdienstausfallschadens sei falsch. Die Gewinne

seien von dem Gericht selbst festgestellt worden. Die vorgelegten Unterlagen seien

ausreichend, um einen Schaden festzustellen.

Die Klägerin beantragt unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein Schmerzensgeld über den zuerkannten

Betrag hinaus in Höhe von 14.990,34 € nebst 5% über dem Basiszinssatz seit dem

18. Mai1995 zu zahlen;

2. hinsichtlich des zuerkannten Schmerzensgeldes in Höhe von 65.909,66 € die

Beklagte zu verurteilen, 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 18. Mai 1995

zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie für den Zeitraum vom 18. Mai 1995 bis zum 17.

Mai 1996 25.704,17 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17. Mai

1996 und für die Zeit vom 18. Mai 1996 bis zum 31. Oktober 1997 weitere

46.382,66 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31. Oktober 1997

zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, mit Wirkung ab dem 1. November 1997 eine

monatliche Geldrente in Höhe von 2.363,50 € vierteljährlich im Voraus am 1.

Februar, 1. Mai, 1. August und 1. November eines jeden Jahres über den Zeitraum

vom 30. März 2002 hinaus bis zum 30. März 2012 nebst 5% Zinsen über dem

Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Anschlussberufung beantragt sie,

das angefochtene Urteil im Ausspruch zum Schmerzensgeld insoweit abzuändern,

als es sie zur Zahlung eines über den Betrag von 25.853,69 € hinausgehenden

Schmerzensgeldbetrages samt Zinsen an die Klägerin verurteilt hat.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein Schmerzensgeld sei allenfalls in Höhe von 40.000,00 €

gerechtfertigt. Es sei nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme davon

auszugehen, dass die Klägerin ein HWS-Schleudertrauma und Prellungen erlitten habe.

Als Folge dieser Verletzungen habe sich eine psychische Störung und eine chronische

Schmerzstörung entwickelt. Bestritten werde indes weiterhin, dass die Klägerin ein

schweres HWS-Schleudertrauma und knöcherne Verletzungen des Halswirbels sowie

eine Verletzung der Flügelbänder erlitten habe. Auch die behauptete

Gehirnerschütterung, einen Gehirninfarkt, eine unfallbedingte Harninkontinenz sowie

Kribbelparästhesien und Gleichgewichts- und Hörstörungen blieben bestritten. Bei der

Bemessung des Schmerzensgeldes sei zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin

bereits vorher unter Nackenbeschwerden gelitten habe und depressiv gewesen sei und

sich diese besondere Schadensanfälligkeit ausgewirkt habe. Unter Berücksichtigung

der aufgrund des unfallbedingten Verletzungsumfanges und der damit einhergehenden

Lebensbeeinträchtigungen sei als Obergrenze allenfalls ein Schmerzensgeld von

40.000,00 € als angemessen und erforderlich anzusehen. Hiervon sei indes ein

Abschlag von 20% vorzunehmen, da die Klägerin gegen ihre

Schadensminderungspflicht verstoßen habe. So habe sie von der Sachverständigen Dr.

XXX empfohlene Therapiemaßnahmen nicht wahrgenommen. Zudem habe das Gericht

die zur Aufrechnung gestellte Überzahlung von 2.055,97 € unberücksichtigt gelassen.

Ziehe man zudem noch die vorgerichtliche Zahlung von 8.000,00 DM entsprechend

4.090,34 € ab, so ergebe sich ein Anspruch der Klägerin in Höhe von allenfalls noch

25.853,69 €. Den Verdienstausfallschaden habe das Landgericht zu Recht abgewiesen.

Ein Schaden sei nicht schlüssig dargelegt und werde weiterhin bestritten. Zudem sei die

Glaubwürdigkeit der Klägerin erheblich erschüttert, da sie widersprüchliche und

unrichtige Angaben zum Veräußerungserlös gemacht habe. Der weitergehende

Zinsanspruch werde bestritten. Die Voraussetzungen des § 849 BGB a.F. lägen nicht

vor. Zudem werde insoweit die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin trägt zur Anschlussberufung vor:

Es sei unerfindlich, wie die Beklagte den Betrag von 25.853,69 € ermittelt habe. Ein

Mitverschulden sei nicht erkennbar. Die Klägerin habe alles versucht, um eine

Besserung ihrer Beschwerden zu erreichen. Im Übrigen sei der Klägerin nur eine

Schmerzensgeldzahlung von 5.000,00 DM in Erinnerung. Es werde bestritten, dass die

Mehrwertsteuer an die Klägerin geleistet worden sei. Eine Überzahlung liege nicht vor.

Die Klägerin habe vor dem Unfall auch nicht unter Depressionen gelitten. Ihr Arzt Dr.

XXX habe sich diesbezüglich geirrt. Es habe zuvor auch keine Erkrankungen im

Bereich der Halswirbelsäule vorgelegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Hingegen hat die form- und

fristgerechte eingelegte Anschlussberufung der Beklagten, mit der diese die

Reduzierung des mit dem angefochtenen Urteil zuerkannten Schmerzensgeldes

begehren, überwiegend Erfolg.

Die Einstandspflicht der Beklagten für die Folgen des Unfallereignisses vom 18. Mai

1995 ist dem Grunde nach unstreitig. Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagte kein

weiterer Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld gemäß §§ 823 Abs. 1, 847 BGB

a.F., 3 PflVG zu. Das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld in Höhe von

70.000,00 € ist deutlich übersetzt. Wie die Beklagte mit der Anschlussberufung

zutreffend rügt, rechtfertigen die unfallbedingten Verletzungen unter Berücksichtigung

der besonderen Schadensanfälligkeit der Klägerin nur ein Schmerzensgeld in Höhe von

40.000,00 €. Zudem hat das Landgericht die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit

überzahlter Mehrwertsteuer in Höhe von 2.055,97 € unberücksichtigt gelassen. Ohne

Erfolg bleibt indes der Mitverschuldenseinwand der Beklagten wegen des Unterlassens

weiterer Therapiemaßnahmen.

Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin, soweit sie sich gegen die

Versagung des Ersatzes eines Verdienstausfallschadens richtet.

Im Einzelnen ist folgendes auszuführen:

Schmerzensgeld

Die Überprüfung des angefochtenen Schmerzensgelderkenntnisses beschränkt sich

nicht auf die durch das Landgericht vorgenommene Ermessensausübung. Das

Berufungsgericht muss ohne Bindung an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen

Gerichts, allerdings im Rahmen seiner Bindung an die Tatsachenfeststellung gemäß §

529 Abs. 1 ZPO, selbst über die Zumessung des im Einzelfalls nach § 847 BGB a.F.

angemessenen Schmerzensgeldes befinden. Auch nach der Reform des

Rechtmittelrechts hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche

Schmerzensgelderkenntnis auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen

Tatsachen gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob

es überzeugt. Hält das Berufungsgericht die Entscheidung bei Berücksichtigung aller

Gesichtspunkte nicht für sachlich überzeugend, so darf und muss es nach eigenem

Ermessen einen eigenen, dem Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldbetrag finden.

Es darf sich nicht darauf beschränken, die Ermessensausübung der Vorinstanz auf

Rechtsfehler zu überprüfen (BGH VersR 2006, 710; dem in ständiger Rechtsprechung

folgend der Senat, z.B. Urteil vom 23. April 2007, I-1 U 6/07).

Bei der Bemessung der Höhe des Schmerzensgeldes ist grundsätzlich die

Doppelfunktion des Anspruchs zu berücksichtigen. Er soll dem Geschädigten einen

angemessenen Ausgleich für die erlittenen immateriellen Schäden sowie die

Genugtuung für das erlittene Unrecht verschaffen. Dabei steht bei

Straßenverkehrsunfällen die Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes im

Vordergrund. Bemessungsgrundlagen im Rahmen des § 87 Abs. 1 BGB a.F. sind

Ausmaß und Schwere der psychischen und physischen Störungen, das Alter des

Verletzten, seine persönlichen Verhältnissen, das Maß der Lebensbeeinträchtigung, die

Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, die Dauer der stationären Behandlung, die

Arbeitsunfähigkeit, die Unübersehbarkeit des weiteren Krankheitsverlaufs und die

Fraglichkeit der endgültigen Heilung, das Fortbestehen dauernder Behinderungen oder

Entstellungen, sowie der Grad der Verschuldensbeiträge (BGH NJW 1998, 2741 ff.;

Senatsurteile vom 17. September 2001, 1 U 30/01; vom 14. November 2005, 1 U 78/05;

vom 23. April 2007, I-1 U 6/07; vom 17. November 2008, I-1 U 249/06).

Die unfallbedingten Verletzungen sind im angefochtenen Urteil zutreffend dargestellt.

Unstreitig ist, dass die Klägerin bei dem Unfall am XXX ein HWS-Schleudertrauma

sowie eine Thoraxprellung erlitten hat. Weiterhin ist nach den nicht angefochtenen

Feststellungen des Landgerichts davon auszugehen, dass sich als Folge dieser

Primärverletzungen eine chronische Schmerzsymptomatik und eine psychische Störung

entwickelt hat, welche die Klägerin in ganz erheblichem Maße in ihrer Lebensführung

beeinträchtigt und zu einer Erwerbsunfähigkeit geführt hat.

Die weiter beklagten Beschwerden der Klägerin – Gleichgewichtsstörungen,

Hörstörungen, Tinnitus sowie Kribbelparästhesien der Hände – sind nach dem Ergebnis

der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in Verbindung mit den vorliegenden ärztlichen

Stellungnahmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) ebenfalls

unfallbedingt eingetreten. Die entsprechenden Diagnosen wurden jeweils zeitnah zum

Unfallgeschehen gestellt. Alternativursachen sind weder vorgetragen noch ersichtlich,

so dass – wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt hat –

unter Berücksichtigung der der Klägerin insoweit zugute kommenden

Beweiserleichterungen des § 287 ZPO davon auszugehen ist, dass diese Beschwerden

unfallfallursächlich sind. Der Einwand der Beklagten, nach dem Gutachten des

Sachverständigen XXX sei die Unfallursächlichkeit auszuschließen, verfängt nicht.

Abgesehen davon, dass der Sachverständige XXX Orthopäde ist und mithin nicht über

die gleiche Sachkunde verfügt wie ein HNO-Facharzt, verkennt der Sachverständige,

dass für die Frage ob die beklagten Beschwerden unfallursächlich sind, alle Umstände

des Einzelfalls einzubeziehen sind und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt.

Nach den Ausführungen des Zeugen Dr. XXX, des HNO-Arztes, der die Klägerin

zeitnah zum Unfall untersucht hat, litt sie zu dieser Zeit an Gleichgewichtsstörungen,

einem verminderten Hörvermögen und einem Tinnitus. Diese Beschwerden hat der

Zeuge Dr. XXX auf das Unfallereignis zurückgeführt, weil solche Beschwerden vorher

nicht bekannt waren. Dieser Auffassung hat sich auch der sachverständige Zeuge Prof.

Dr. XXX angeschlossen. Da eine Alternativursache für die beklagten Beschwerden von

dem Sachverständigen XXX nicht aufgezeigt wird, ist zumindest eine Mitursächlichkeit

des Unfallereignisses überwiegend wahrscheinlich.

Hingegen lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht mit der erforderlichen

überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die beklagte Harninkontinenz

unfallbedingt eingetreten ist

Dass die am 11. Juni 1997 durchgeführte Harninkontinenz-Operation auf das

Unfallereignis vom XXX zurückzuführen ist, lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin hat

sich wegen solcher Beschwerden erstmals im Mai 1997, mithin 2 Jahre nach dem

Unfallgeschehen in medizinische Behandlung begeben. Vor dem Hintergrund, dass die

Klägerin wegen der zahlreichen weiter geklagten Beschwerden jeweils zeitnah zum

Unfall fachärztlichen Rat gesucht hat, spricht dies dafür, dass die Beschwerden nicht in

einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unfallgeschehen sondern erst deutlich

später aufgetreten sind. Auch unter Berücksichtigung der zugunsten der Klägerin

greifenden Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO ist eine unfallursächlicher

Zusammenhang nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als eine durch eine

Gebärmuttersenkung bedingte Blasenschwäche – insbesondere ein unbeabsichtigter

Harnabgang beim Husten und Niesen – bei Frauen im Alter der Klägerin häufig

schicksalsbedingt auftritt.

Ebenso wenig kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die

Klägerin bei dem Unfall eine Gehirnerschütterung erlitten hat. Anzeichen einer

Gehirnerschütterungen treten typischerweise in einem engen zeitlichen Zusammenhang

auf, so dass sie der primären Diagnostik in der Regel nicht entgehen. Anlässlich der

stationären Erstbehandlung im Marien-Krankenhaus in XXX vom 18. bis zum 19. Mai

1995 zeigten sich aber keine Zeichen einer Gehirnerschütterung. In dem Bericht vom

19. Mai 1995 ist das ausdrücklich festgehalten. Soweit der Neurologe und Psychiater

Dr. XXX in seinem Bericht vom 12. Juli 1995 eine solche als Unfallfolge diagnostiziert,

erschließt sich nicht, wie er dies 2 Monate nach dem Unfall festgestellt haben will. Erst

recht kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin einen Gehirninfarkt erlitten hat.

Ihrem Vorbringen lässt sich schon nicht entnehmen, wann dieser aufgetreten sein soll

und welche Folgen sich daraus für die Klägerin ergeben haben sollen.

Zweifelhaft ist darüber hinaus die Behauptung der Klägerin, sie habe durch den Unfall

knöcherne Verletzungen im Bereich der Hals- oder Brustwirbelsäule, insbesondere eine

Ruptur der Flügelbänder erlitten. Der erstbehandelnde Arzt hat eine

Röntgenuntersuchung und eine Computertomographie der Halswirbelsäule veranlasst.

Eine knöcherne Verletzung ließ sich hierbei nicht feststellen. Auch in der vier Wochen

nach dem Unfall am 19. Juni 1995 durchgeführten Kernspintomographie der

radiologischen Praxis Dres. XXX und XXX ergab sich kein solcher Befund. Erstmals im

Befundbericht des Radiologen Dr. XXX vom 18. Juni 1996 (Bl. 35 f. d.A.) – 13 Monate

nach dem Unfall – wird die "Abbildung einer inkompletten Ruptur mit Narbenbildung"

des linken Flügelbandes" beschrieben.

Dass diese Folge bei den umfangreichen, zeitnah zum Unfallereignis stattgefundenen

Untersuchungen unerkannt geblieben sein soll, hält der Senat für unwahrscheinlich.

Im Rahmen seiner eigenen Ermessensentscheidung kommt der Senat zu dem Ergebnis,

dass das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld deutlich übersetzt ist. Dies gilt

selbst für den Fall, dass man die von der Klägerin behaupteten knöchernen

Verletzungen, insbesondere eine Ruptur der Flügelbänder als Unfallfolge ansähe. Denn

an dem Bild einer chronischen Schmerzsymptomatik und einer psychischen Störung,

welche die Klägerin erheblich beeinträchtigt und zu einer Erwerbsunfähigkeit geführt

hat, ändert die Annahme einer solchen Verletzung nichts. Bei vergleichbaren

Verletzungen hat die einschlägige Judikatur Schmerzensgelder in einer Größenordnung

zwischen 25.000 € und 40.000 € zuerkannt. Beispielhaft sei insoweit auf die

Entscheidungen des OLG Saarbrücken vom 14. März 2006, 4 U 326/03 – 5/05; des BGH

vom 30. April 1996, VI ZR 55/95; des OLG Karlsruhe vom 20. Mai 2005, 14 U 101/03;

des OLG Schleswig vom 14. November 2003, 9 U 138/00 und des LG Siegen vom 29.

September 1999, 5 O 92/04 (zitiert aus Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge

2009, 27. Auflage, lfd. Nrn. 2317, 2325, 2442, 2552 und 2578) verwiesen.

Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin durch das Unfallereignis in gravierender

Weise mit beträchtlichen Schmerz- und Bewegungsbeeinträchtigungen verletzt worden

ist und die bis heute fortdauernden Beeinträchtigungen schwerwiegend sind und zur

Erwerbsunfähigkeit geführt haben. Gleichwohl erscheint dem Senat unter

Berücksichtigung aller Umstände ein Schmerzensgeld von 40.000,00 € angemessen

aber auch ausreichend. Höhere Beträge werden in der Regel nur bei noch

gravierenderen Verletzungsbildern, insbesondere dem Verlust von Gliedmaßen oder

dem Zusammentreffen von körperlichen und geistigen Beeinträchtigungen gewährt.

Zudem wirkt sich schmerzensgeldmindernd aus, dass bei der Klägerin Vorschäden

vorlagen, die bereits vor dem Unfallereignis Beschwerden verursacht haben. Dies hat

das Landgericht bei der Bemessung des Schmerzensgeldes gänzlich unberücksichtigt

gelassen, wie die Anschlussberufung zutreffend rügt. Richtig ist insoweit zwar, dass

eine besondere Schadensanfälligkeit des Verletzten aufgrund von Vorschäden und

Vorerkrankungen haftungsrechtlich dem Schädiger zuzurechnen ist. So ist die volle

Haftung auch in Fällen bejaht worden, in denen der Schaden auf einem

Zusammenwirken körperlicher oder psychischer Vorschäden und der Unfallverletzung

beruhte (BGH NJW 1996, 2425 ff.). Da der Verletzte aber nur Anspruch auf ein

angemessenes Schmerzensgeld hat, für dessen Festsetzung nach § 847 BGB a.F.

Billigkeitsgesichtspunkte maßgebend sind, kann es bei der Bemessung der Höhe des

Schmerzensgeldes durchaus geboten sein, zu berücksichtigen, dass die zum Schaden

führende Handlung des Schädigers eine bereits vorhandene Schadensbereitschaft in

der Konstitution des Geschädigten ausgelöst hat und die

Gesundheitsbeeinträchtigungen Auswirkungen dieser Schadensanfälligkeit sind (BGH,

NJW 1962, 243 f.; BGH NZV 1997, 69 f.; BGH NJW 1996, 2425 ff.). Dies gilt auch für

seine psychische Veranlagung und die auf ihr beruhenden Risiken (BGH NZV 1998, 65

f.).

Bei der Klägerin lagen sowohl physische als auch psychische Vorschäden vor. So

zeigten sich in den beiden zeitnah zum Unfall eingeholten Kernspintomographien

deutliche Degenerationserscheinungen mit älteren Bandscheibenvorfällen. Diese

haben ausweislich der vorliegenden Unterlagen auch schon vor dem Unfallereignis zu

Beschwerden geführt. So ist dem Bericht des Neurologen und Psychiaters Dr. XXX vom

5. September 1995 zu entnehmen, dass "die bestehende Neigung der Klägerin zu

Nackenverspannungen" noch stärker geworden sei (Bl. 23 d. A.).

Darüber hinaus war die Klägerin auch bereits vor dem Unfallereignis vom 18. Mai 1995

wegen psychischer Probleme in Behandlung. Dies ergibt sich zum einen aus den

Stellungnahmen des Dr. XXX vom 12. Juli 1995 und 6. Mai 1996. Hierin heißt es

auszugsweise:

"Meine Untersuchungen zeigten, dass es sich um eine Commotio cerebri handelt,

um eine psychovegetative Erschöpfung, die gerade vorher ausgeheilt und die

durch den Unfall neu aufgerufen wurde..." (Bl. 21 d.A.)

"In psychischer Hinsicht zeigt sich die Pat. wieder sehr depressiv, wehleiden,

müde und auch erschöpft" (Bl. 22 d.A.)

"Die sonst bestehende Depression hat sich durch die Erkrankung secundär noch

mehr verschlechtert." (Bl. 176 d.A.).

Soweit die Klägerin unter Vorlage einer Bescheinigung des Dr. XXXvom 9. Juli 2008

vorträgt, dieser habe sich "geirrt", eine "richtige" psychische Störung habe vor dem

Unfall nicht vorgelegen, es habe lediglich eine rasch abklingende Reaktion auf

Probleme im Privatleben gegeben (Bl. 867 ff. d.A.), ist dies ersichtlich falsch. Denn

neben den eindeutig anders lautenden Stellungnahmen und Berichten des Dr. XXX vom

12. Juli 1995 und 6. Mai 1996 ergibt sich auch aus dem Gutachten des

Sachverständigen Dr. XXX, welches im Rahmen des Verfahrens der Klägerin gegen die

Berufsgenossenschaft vor dem Sozialgericht XXX eingeholt wurde, dass bei der

Klägerin im Frühjahr 1992 eine länger bestehende Depression aufgetreten war. Diese

machte sogar eine stationäre Behandlung erforderlich, bei der indes eine ausreichende

Besserung nicht erzielt werden konnte (Bl. 228 d.A.).

Mithin ist hier sowohl eine körperliche als auch eine psychische Prädisposition

schmerzensgeldmindernd zu berücksichtigen. Dies hat das Landgericht nicht bedacht.

Angesichts dessen erscheint ein Entschädigungsbetrag von 40.000,00 € angemessen,

aber auch ausreichend. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der

Unfall durch den Fahrer des bei der Beklagten versicherten Fahrzeuges zum

Unfallzeitpunkt stark alkoholisiert war sowie des nur zögerlichen Regulierungsverhalten

der Beklagten hinsichtlich des Schmerzensgeldes.

Unter Berücksichtigung der vorprozessualen Zahlung der Beklagten von 8.000 DM

(entsprechend 4.090,34 €) verbleibt ein Saldo von 35.909,66 €. Soweit die Klägerin

erstmals im Berufungsverfahren behauptet, ihr sei nur eine Schmerzensgeldzahlung von

5.000 DM erinnerlich, ist dieses Vorbringen neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO

zurückzuweisen. Abgesehen davon setzt sie sich mit dieser Behauptung in Widerspruch

zu ihrem eigenen erstinstanzlichen Vorbringen, wonach vorprozessual 8.000 DM

gezahlt worden seien. Beispielhaft wird insoweit auf die entsprechenden Ausführungen

in der Klageschrift verwiesen (Bl. 9 d.A.).

Von dem Betrag von 35.909,66 € ist ein weiterer Abzug in Höhe von 2.055,97 €

vorzunehmen. In Höhe dieses Teilbetrages ist die Forderung der Klägerin durch die von

der Beklagten erklärte Aufrechnung mit überzahlter Mehrwertsteuer erloschen, §§ 387,

389 BGB. Dass die Beklagte auf die materiellen Schadenspositionen einen

Mehrwertsteueranteil von 4.021,13 DM (= 2.055,97 €) geleistet hat, ergibt sich aus den

von ihr vorgelegten Unterlagen. So hatten die damaligen Prozessbevollmächtigten der

Klägerin mit Schreiben vom 28. August 1995 zum unverzüglichen Ersatz der

Bruttobeträge aufgefordert (Bl. 207 d.A.). Eine entsprechende Abrechnung nahm die

Klägerin am 19. September 1995 vor (Bl. 208 d.A.). Dieser Abrechnung ist die Klägerin

nicht entgegengetreten. Auf die Zahlung der Mehrwertsteuer hatte die Klägerin indes

keinen Anspruch, da sie als Selbstständige zum Vorsteuerabzug berechtigt war. Der

Beklagten stand daher in Höhe der geleisteten Überzahlung ein Rückzahlungsanspruch

gemäß § 812 Abs. 1 BGB zu, mit dem sie die Aufrechnung nach § 388 BGB erklärt hat.

Unter Berücksichtigung des zur Aufrechnung gestellten Betrages ergibt sich danach ein

Schmerzensgeldanspruch der Klägerin in Höhe von noch 33.853,69 €.

Auf eine weitergehende Kürzung dieses Betrages wegen eines Verstoßes der Klägerin

gegen die ihr obliegende Pflicht zur Schadensminderung beruft sich die Beklagte

hingegen ohne Erfolg.

Richtig ist zwar, dass sich die Klägerin nicht der von der Sachverständigen Dr. XXX

vorgeschlagenen Therapiemaßnahme unterzogen hat. Die Beklagte verkennt jedoch,

dass die Klägerin ausweislich der vorliegenden Unterlagen mehrer Fachärzte und

Klinken konsultiert hat. Dabei hat sie zahlreiche Schmerzmedikationen ausprobiert und

sich sogar stationär in einer Schmerzklinik behandeln lassen, ohne dass die erhoffte

Besserung der Symptomatik eingetreten wäre. Ein Verstoß gegen die

Schadensminderungspflicht vermag der Senat daher nicht zu erkennen, zumal die

Sachverständige XXXf ausgeführt hat, dass eine Schmerzstörung insgesamt nur bedingt

beeinflussbar ist (Bl. 615 d.A. = S. 18 des Gutachtens).

II.

Weitergehender Zinsanspruch

Das weitere Zinsbegehren der Klägerin unterliegt ebenfalls der Zurückweisung. Ein

Verzug mit Wirkung ab dem 18.05.1995 lässt sich nicht feststellen. Auf § 849 BGB kann

sich die Klägerin nicht berufen, da von dieser Regelung körperliche Schäden nicht

umfasst sind.

Das mit der Berufungsbegründung erstmals vorgelegte Schreiben der damaligen

Anwälte der Klägerin vom 20.08.1996 bzw. 12.11.1997 rechtfertigt ebenfalls keinen

Zinsanspruch vor dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit. Diese Schreiben genügen nicht

den Anforderungen an § 284 Abs. 1 BGB a.F., da sie bezüglich des

Schmerzensgeldverlangens keine eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten.

III.

Verdienstausfallschaden

Die Berufung der Klägerin hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Versagung

des Ersatzes eines Verdienstausfallschadens wendet. Das Landgericht hat entgegen

der Auffassung der Klägerin bei der Beurteilung der Darlegungslast der Klägerin die

durch §§ 287 Abs. 1 ZPO, 252 Satz 2 BGB gewährten Erleichterungen nicht verkannt

und zu Recht den geltend gemachten Verdienstausfallschaden abgewiesen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es bei selbständig

Tätigen zur Beantwortung der Frage, ob diese einen Verdienstausfallschaden erlitten

haben, der Prüfung, wie sich das von ihnen betriebene Unternehmen ohne den Unfall

voraussichtlich entwickelt hätte (BGH VersR 1992, 973 ff.; VersR 1993, 1284 f.; NJW

2001, 1640 f.; NJW 2004, 1945 ff.).

Das Landgericht geht dabei zutreffend davon aus, dass sowohl § 287 ZPO als auch §

252 BGB für die Schadensberechnung die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw.

Anknüpfungstatsachen verlangen. Für die Schadensschätzung nach diesen

Vorschriften benötigt der Richter als Ausgangssituation greifbare Tatsachen, da sich nur

anhand eines bestimmten Sachverhaltes sagen lässt, wie sich die Dinge ohne das

Schadenereignis weiterentwickelt hätten. Die Tatsachen, die seine Gewinnerwartung

wahrscheinlich machen, muss der Geschädigte im Einzelnen darlegen und beweisen.

Die erleichterte Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 287

Abs. 1 ZPO lässt eine völlig abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens, auch in

Form eines "Mindestschadens" nicht zu (vgl. BGH NJW 2004, 1945 ff.; VersR 1995, 469

f.; VersR 1991, 179 ff.; OLG München, Urteil vom 29. Juni 2007, 10 U 4379/01).

Auf dieser Grundlage hat das Landgericht zu Recht die Angaben der Klägerin als

unzureichend zur Feststellung eines Verdienstausfallschadens angesehen. Die

Klägerin hat nur lückenhafte und zudem sich widersprechende Unterlagen vorgelegt,

welche als Ausgangs- bzw. Anknüpfungsgrundlage für eine Schadensschätzung

ungeeignet sind.

So hat die Klägerin zunächst Jahresabschlüsse bzw. Kontennachweise für die Jahre

1994 bis 1996 betreffend das Restaurant "XXX" vorgelegt, die einen Gewinn von

4.296,44 DM für 1994, von 1.824,51 DM für 1995 und von 13.726,48 DM für 1996

ausweisen. Hingegen ergibt sich aus dem – wiederum nur unvollständig – vorgelegten

Betriebsprüfungsbericht für das Restaurant "XXX" vom 13. Juli 1998 für 1994 ein

Gewinn von 23.464,57 DM und für 1995 ein solcher von 26.938,18 DM. Zahlen für 1996

liegen nicht vor.

Auch betreffend das Restaurant "XXX", an dem die Klägerin zu 50% beteiligt war, sind

sowohl der Vortrag der Klägerin als auch die vorgelegten Unterlagen widersprüchlich.

So weist der Jahresabschluss für 1994 einen Gewinn von 55.006,15 DM und der

Kontennachweis für 1995 einen Gewinn von 27.900,57 DM aus. Hingegen lag der

Gewinn nach dem auszugsweise vorgelegten Betriebsprüfungsbericht vom 15. Juli

1998 für das Jahr 1994 bei 269.125,69 DM und für 1995 bei 193.011,98 DM. Eine

Erklärung für diese stark voneinander abweichenden Zahlen liefert die Klägerin nicht.

Der Senat sieht sich außerstande, die Zahlen zu prüfen. Die Klägerin hat trotz

mehrfacher deutlicher Hinweise in erster Instanz weder die vollständigen Berichte noch

die ausweislich des Prüfungsberichts erteilten Steuerbescheide vorgelegt. Vielmehr hat

sie erklärt, weitere Unterlagen lägen weder ihr noch ihrem damaligen Steuerberater vor.

Dem Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung ihres Steuerberaters als Zeugen oder

Einholung eines Sachverständigengutachtens war und ist daher nicht nachzugehen,

dies liefe auf eine bloße Ausforschung hinaus. Auch bestand keine Veranlassung, der

Klägerin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf ihren

Schriftsatz vom 9. Februar 2009 eine Frist zur Vorlage weiterer Unterlagen zu

gewähren.

100

Ebenso wenig bietet der Schriftsatz vom 12. Februar 2009 und die damit vorgelegte

Bestätigung des Steuerberaters XXX Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Die

101

vorgelegte Bescheinigung führt ohne nähere Erläuterung lediglich die sich bereits aus

dem Betriebsprüfungsbericht vom 15. Juli 1998 ergebenden Zahlen auf. Soweit der

Steuerberater XXX Bezug nimmt auf eine abweichende Bestätigung des Finanzamtes

XXX vom 4. Februar 2009 hat die Klägerin diese nicht vorgelegt.

102

Eine genaue Prüfung der Zahlen und ihrer Grundlagen ist – wie die Beklagte zu Recht

geltend macht – vorliegend zur Ermittlung einer Schätzgrundlage unentbehrlich. Dies

gilt umso mehr, als der Vortrag der Klägerin sich in diesem Punkt als lückenhaft und

widersprüchlich, zum Teil sogar als ersichtlich falsch erweist. So hat sie z.B. aus dem

Verkauf ihrer Anteile am Restaurant "XXX" ausweislich des Betriebsprüfungsberichts

einen Reingewinn 140.346,00 DM erzielt. Nach ihrem Vortrag soll hingegen von einem

Verkaufspreis von 120.000,00 DM nichts übrig geblieben sein, weil dieser aufgezehrt

worden sein soll für eine Haftungsfreistellung von Verbindlichkeiten. Unterlagen hierzu

legt die Klägerin nicht vor. Betreffend der von der Berufsgenossenschaft erbrachten

Leistungen hat die Klägerin erst auf mehrere Vorhalte seitens der Beklagten und auf

eine entsprechende Aufforderung des Landgerichts den Erhalt von 2.300,00 DM

eingeräumt. Ausweislich einer von der Beklagten vorgelegten Kostenaufstellung (Bl.

210 d.A.) hat sie aber 2.464,00 DM ausgezahlt bekommen.

103

Zudem hat die Klägerin lediglich Unterlagen bis zum Jahr 1996 vorgelegt. Zur

Beurteilung der weiteren Entwicklung wären aber auch Unterlagen zumindest für das

Jahr 1997 erforderlich gewesen, worauf ebenfalls sowohl seitens des Erstgerichts als

auch seitens der Beklagten hingewiesen worden ist.

104

105

Abgesehen davon ergibt sich aber bereits aus den fragmentarisch vorgelegten

Unterlagen, dass die Gewinne seit 1991 kontinuierlich rückläufig waren. Wodurch es zu

dem Rückgang gekommen ist, lässt sich mangels Vorlage von Unterlagen nicht prüfen,

worauf die Beklagte zu Recht hinweist. Im Hinblick darauf, dass sich bereits lange vor

dem Unfall eine negative Gewinnentwicklung abzeichnete liegt der Verdacht nahe, dass

die Ursache hierfür konjukturbedingte Ereignisse waren.

106

Bei dem Restaurant "XXX", in welchem die Klägerin "höchstpersönlich ganztägig" tätig

war (Bl. 323 d.A.), ist nach den sich aus dem Betriebsprüfungsbericht ergebenen Zahlen

im Jahr 1995, in dem sich der Unfall ereignete, sogar ein höherer Gewinn zu

verzeichnen, als im Vorjahr. Soweit die Klägerin geltend macht, die Gewinnsituation

habe sich nur deswegen verbessert, weil sie im Jahre 1996 von ihrem Neffen 10.000,00

DM erhalten habe und 30.000,00 DM aus dem Veräußerungserlös des Restaurants

"XXX" eingebracht habe, lässt sich dies nicht anhand der vorgelegten Unterlagen nicht

nachvollziehen. Zwar lässt sich dem Kontennachweis für 1996 ein "Darlehen XXX" in

Höhe von 10.000,00 DM entnehmen (Bl. 105 d.A.). Allerdings ist dieses auch bereits in

dem Kontennachweisen für 1994 und 1995 enthalten, so dass das Vorbringen der

Klägerin ersichtlich unrichtig ist. Eine Einlage von 30.000,00 DM für das Jahr 1996 ist

den Unterlagen nicht zu entnehmen. Abgesehen davon würde sich die behauptete

Mitbilanzierung von Darlehen keineswegs positiv auf der Gewinnseite niederschlagen,

wie die Klägerin offenbar meint. Vielmehr wären etwaige Darlehen auf der Passivaseite

zu bilanzieren mit der Folge, dass sich der Gewinn reduzieren und nicht erhöhen würde.

107

Abgesehen davon bestätigen die vorgelegten Zahlen bereits Jahre vor dem Unfall ein

deutlicher Gewinnrückgang. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine

unfallbedingte Gewinnminderung lässt sich danach auch unter Berücksichtigung der der

Klägerin zugute kommenden Beweiserleichterungen der §§ 287 Abs. 1 ZPO, 252 Satz 2

BGB nicht feststellen. Ebenso gut kann die negative Entwicklung konjunkturell bedingt

gewesen sein und sich der Betrieb der Restaurant als unwirtschaftlich erwiesen haben.

So hat die Klägerin im Schriftsatz vom 18.03.2002 (Bl. 323 f. d.A.) selbst zugestanden,

die "äußerst schlechte Geschäftslage in Bochum und Gelsenkirchen sei für die

Umsatzentwicklung nicht förderlich" gewesen. Für die nach Ansicht der Klägerin

vorzunehmende Schätzung eines Mindestschadens ist daher kein Raum, da dieser

anhand der vorliegenden Unterlagen nicht ermittelt werden kann.

108

109

Darüber hinaus hat die Klägerin aber auch ihrer Schadensminderungspflicht nicht

genügt. Denn sie ist – im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren – verpflichtet, ihren

Betrieb zur Minderung des Schadens gegebenenfalls mit fremder Hilfe aufrecht zu

erhalten (Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 9. Auflage, Rn. 151).

Dies hat sie aber offensichtlich nicht getan.

110

111

Hinsichtlich des Restaurants "XXX" hat sich die Klägerin schon nach ihrem eigenen

Vortrag nicht um eine Ersatzkraft bemüht. Es ist auch nicht dargetan, dass die von der

Klägerin behauptete Einkaufs- und Abrechnungstätigkeit (Bl. 323 d.A.) nicht auch von

einer solchen Ersatzkraft anstelle der Klägerin hätte erledigt werden können. Die

Erforderlichkeit eines persönlichen Einsatzes der Klägerin bezüglich dieser Tätigkeiten

lässt sich nicht nachvollziehen.

112

113

Betreffend das Restaurant "XXX" liegen die Dinge anders. Insoweit behauptet die

Klägerin, eine Ersatzkraft eingestellt zu haben und legt einen Arbeitsvertrag für einen

Geschäftsführer vom 31.07.1996 vor (Bl. 167 f.). Allerdings lässt die behauptete

Einstellung eines Geschäftsführers zu einem monatlichen Entgelt von 6.800,00 DM nicht

mit den vorliegenden Unterlagen in Übereinstimmung bringen. Der vorgelegten Gewinn-

und Verlustrechnung für 1994, dem Jahr vor dem Unfall, sind Personalkosten von

113.810,00 DM zu entnehmen. Im Jahr 1995 sanken die Personalkosten bereits auf

92.202,04 DM und 1996 sogar auf nur noch 77.071,37 DM. Mithin haben sich diese im

Restaurant "XXX ganz erheblich reduziert, was in Widerspruch zu der Behauptung der

Klägerin steht, es sei eine Ersatzkraft eingestellt worden. Denn danach wären in der Zeit

nach dem Unfall, jedenfalls aber ab Mitte 1996 höhere Personalkosten zu erwarten

gewesen. Allein die Kosten für den eingestellten "Geschäftsführer" hätten ausweislich

des vorgelegten Arbeitsvertrages (Bl. 150 f.) für das Jahr 1996 (August bis Dezember)

34.000,00 DM ausgemacht. Im Vergleich zu den Zahlen der Vorjahre wären daher sogar

nur noch ca. 33.000,00 DM an Personalkosten angefallen, mithin 1/3 der Kosten des

Vorjahres. Die Tatsache, dass das Restaurant "XXX" offenbar mit deutlich weniger

Personal geführt werden konnte und trotz deutlich reduzierter Personalkosten der

Gewinn weiterhin rückläufig war, gibt Anlass zu der Annahme, dass es die

konjunkturelle Entwicklung war, die das Betreiben des Restaurants unwirtschaftlich

gemacht hat.

114

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin – wie erstmals in der Berufungsinstanz

vorgetragen – das Restaurant "XXX" zum 30.11.1997 schließen musste. Denn es lässt

sich jedenfalls nicht feststellen, dass die Schließung deswegen erfolgte, weil die

Klägerin unfallbedingt nicht mehr in der Lage war, dass Restaurant zu führen. So

wurden über das Jahr 1996 hinaus bezeichnender Weise keine Unterlagen vorgelegt.

Wie sich das Restaurant nach der behaupteten Einstellung der Ersatzkraft oder auch

ohne eine solche im Jahr 1997 weiterentwickelt hat, ist daher nicht ersichtlich.

115

116

Schließlich scheitert die Schätzung eines Mindestschadens auch daran, dass die

Klägerin – bis auf eine, zudem der Höhe nach unrichtig angegebene, Zahlung der

Berufsgenossenschaft in Höhe von 2.300,00 DM – keine Angaben dazu macht, ob und

gegebenenfalls in welcher Höhe sie Leistungen Dritter erhalten hat. Etwaig erhaltene

Zahlungen müsste die Klägerin sich nämlich anrechnen lassen, bzw. wäre insoweit gar

nicht aktiv legitimiert.

117

Auffällig ist insoweit, dass die Klägerin sich trotz mehrfacher Aufforderungen der

Beklagten beharrlich zu dem von ihr geführten Verfahren gegen die

Berufsgenossenschaft ausschweigt. Dass es ein solches Verfahren überhaupt gibt bzw.

gegeben hat, hat auch nicht die Klägerin selbst vorgetragen. Vielmehr folgt dies aus

dem von ihr vorgelegten Gutachten des Dr. XXX (Bl. 223 ff. d.A.), welches dieser im

Rahmen eines Verfahrens "XXX . /. XXX" vor dem Sozialgericht XXX zu dem

Aktenzeichen XXX erstattet hat. Dass die Klägerin in diesem Rahmen

Leistungsansprüche gegen die Berufsgenossenschaft gestellt hat, folgt auch aus den

von der Beklagten vorgelegten Schreiben der Berufsgenossenschaft vom 1. März 1996

(Bl. 206 d.A.), 1. Juli 1997 (Bl. 169 d. A.) und 1. Juli 1998 (Bl. 170 d.A.).

118

So meldete die Berufsgenossenschaft mit Schreiben vom 1. März 1996 Ansprüche nach

§ 116 SGB X bei der Beklagten an. Mit Schreiben vom 1. Juli 1997 teilte sie mit, bislang

Leistungen in Höhe von 2.464,00 DM erbracht zu haben und dass weitere

Aufwendungen voraussichtlich noch zu erwarten seien. Im Schreiben vom 1. Juli 1998

bat die Berufsgenossenschaft um Zurückstellung der Angelegenheit, da ein

Klageverfahren vor dem Sozialgericht Dortmund anhängig sei.

119

Angesichts dessen hätte es der Klägerin oblegen, konkrete Angaben zum Stand bzw.

Ausgang des Verfahrens vor dem Sozialgericht zu machen. Dies hat sie trotz

entsprechender Aufforderungen durch das Landgericht und die Beklagte nicht getan.

120

Mangels hinreichender Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen vermag daher auch der

Senat einen entgangenen Gewinn – nicht einmal in Form eines Mindestschadens –

festzustellen.

121

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

123

Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen

ist, liegen nicht vor.

124

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren insgesamt beträgt 268.943,14 €. Hiervon

entfallen 228.887,17 € auf die Berufung der Klägerin und 40.055,97 € auf die

Anschlussberufung der Beklagten.

125