Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.02.2003
OLG Düsseldorf: deutsche bundespost, abrechnung, internet, telekommunikation, daten, telefonverkehr, verfügung, nachlässigkeit, gerichtsverfahren, firma
Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 192/02
Datum:
26.02.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 192/02
Vorinstanz:
Landgericht Duisburg, 1 0 116/02
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.09.2002 verkündete Urteil
der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen,
die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Gründe:
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I.
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Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage Bezahlung von Internetdienstleistungen,
die sie für die Beklagte erbracht haben will. Die Parteien streiten allein darum, ob der
der Rechnung rechnerisch richtig zugrunde gelegte Datenverkehr zugunsten der
Beklagten tatsächlich stattgefunden hat.
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Mit Vertrag von September 1999 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin der
Beklagten, die selbst Internetdienstleistungen anbietet, einen dedizierten Server zur
Verfügung stellt und gewährleistet, dass dieser Server 24 Stunden am Tag mit dem
Internet verbunden ist. Der von der Klägerin in ihren Geschäftsräumen bereitgestellte
Server war der Beklagten vorbehalten und wurde auch allein von dieser mithilfe von
Fernwartungssoftware administriert. Die Verbindung zum Internet beschaffte die
Klägerin über den C. Telekommunikation GmbH, mit dem sie über eine
Internetstandleitung verbunden war. Der Datentransfer (Traffic) über diese Standleitung
wird der Klägerin von ihrem C. in Rechnung gestellt, die damit wiederum ihre Kunden,
unter anderem die Beklagte belastet.
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Zwischen den Parteien war vereinbart, dass 2 Gigabyte Traffic in der Monatsmiete des
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Servers enthalten sein sollten und für den darüber hinausgehenden Datenverkehr 0,12
DM je Megabyte zu zahlen sein soll. Der Beklagten waren die IP-Adressen
212.114.221.56 und 212.114.221.57 zugewiesen. Für den Abrechnungszeitraum
08/2001 stellte der C. der Klägerin für diese beiden IP-Adressen ein Datenvolumen von
199.149,829 und 1.590,009 Megabyte in Rechnung. Unter Abzug des monatlichen
Freivolumens berechnete die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 21.09.2001
14.144,69 EUR. Hiervon macht sie eine Teilforderung in Höhe von 5.001 EUR im
vorliegenden Verfahren geltend. Den Rechnungsbetrag hatte die Klägerin mit Schreiben
vom 15.10.2001 mit Fristsetzung bis zum 26.10.2001 gemahnt. In den vorhergehenden
Monaten war ein Datenverkehr im Wert von regelmäßig ca. 3.000 DM angefallen.
Die Klägerin hat behauptet, der in Rechnung gestellte Datenverkehr sei angefallen.
Dies folge schon nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises. Der Datenverkehr sei
in den auf CD überreichen Logfiles des C. dokumentiert, die zur Akte gereicht worden
sind. Wenn der Datenverkehr durch missbräuchliche Nutzung Dritter erzeugt worden
sei, so liege dies im Risikobereich der Beklagten. Zum Beweis der Richtigkeit der
Logfiles hat die Klägerin zwei Mitarbeiter des C. als Zeugen benannt.
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Die Beklagte bestreitet, dass ein Datenvolumen in Höhe der Rechnung angefallen sei.
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Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die
Regeln des Anscheinsbeweises nicht zugunsten der Klägerin eingreifen würden und zu
diesen Hinweisen eine Schriftsatzfrist gewährt. Daraufhin hat die Klägerin das
Abrechnungsmodell des C. näher erläutert, die Technik der Mess- und
Aufzeichnungsmethode aber nicht dargestellt.
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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage mit der Begründung
abgewiesen, die Klägerin sei beweisfällig geblieben, weil das Aufzeichnungsverfahren
nicht dargestellt und deshalb schon nicht der Beweis des ersten Anscheins gegeben
sei.
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Hiergegen wendet sich die Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren
uneingeschränkt weiterverfolgt. Insbesondere wird gerügt, dass das Landgericht nicht
die angebotenen Beweise erhoben und die schon erstinstanzlich genannte Strafakte der
StA Bamberg 109 Js 20215/02 beigezogen hat. Aus dieser ergebe sich, dass der
Verdacht bestehe, dass ein Mitarbeiter des damaligen Kunden der Beklagten, der Fa.
GmbH, den Server missbräuchlich genutzt hätte. Dies erkläre den ungewöhnlichen
Anstieg des Datenvolumens und begründe den ersten Anschein für die Richtigkeit der
Abrechnung durch ihren C.. Darüber hinaus habe das Landgericht die Funktion der
Logfiles verkannt. Dabei handele es sich um Protokolle, die der Router des C.
automatisch aufzeichne. Diese Aufzeichnungen stellen die einzige Möglichkeit dar, die
durch die Leitungen fließenden Datenmengen zu messen. Es bestehe kein Unterschied
zwischen der Aufzeichnung von Einzelverbindungen im Telefonverkehr und diesen
Logfiles. Im Erörterungstermin sei die Klägerin nicht darauf hingewiesen worden, dass
Zweifel an der Zuverlässigkeit des Aufzeichnungsvorganges bestünden und ein
Sachverständigengutachten erforderlich sei. Auch in der Berufungsbegründung wird das
Aufzeichnungsverfahren nicht dargestellt.
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Die Klägerin beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu ver-rteilen, an sie
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5.001 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatzder Deutschen
Bundesbank seit dem 26.10.2001 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte ist der Auffassung, der Beweisantritt durch Zeugnis der Zeugen B. und M.
sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen, weil zu keinem Zeitpunkt
vorgetragen worden sei, welche Tatsachen in das Wissen der Zeugen gestellt werden.
Die Logfiles seien nicht aussagekräftig, weil sie nur darstellten welche Datenmengen
zwischen den Routern der Klägerin und ihrem C. angefallen sei, nicht aber, auf welche
Server bei der Klägerin und auf welche IP-Adressen ihrer Kunden diese Daten verteilt
worden seien. Für ein Indizienbeweis fehle es an dem Vortrag von Tatsachen, die diese
Wirkung entfalten könnten. Für den Beweis des ersten Anscheins hätte die Klägerin die
Fehlerfreiheit des Abrechnungssystems darlegen und gegebenenfalls beweisen
müssen.
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II.
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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, da das Landgericht in dem
angefochtenen Urteil es zu recht nicht als bewiesen angesehen hat, dass die Klägerin
die von ihr behauptete Leistung für die Beklagte erbracht hat.
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1. Der zwischen den Parteien bestehende Web-Hosting-Vertrag verpflichtet die
Klägerin, der Beklagten auf einem der Klägerin gehörenden Server Speicherplatz
und einen 24-stündigen Zugang zum Internet zur Verfügung zu stellen. Die
Beklagte speichert auf diesem Server Daten, die über das Internet von Kunden der
Beklagten abgerufen werden können. Das Vertragsverhältnis war so ausgestaltet,
dass die Administration des Servers allein in den Verantwortungsbereich der
Beklagten fiel. Diese Verträge sind als Werkverträge zu qualifizieren, da die
Klägerin den Erfolg schuldete, dass der Server und die Internetpräsenz der
Beklagten rund um die Uhr gewährleistet ist (vgl. allg. zur für die einzelnen
Vertragsgestaltungen höchst streitigen Einordnung der Web-Hosting-Verträge
Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business, 1. Aufl. 2002, S. 727, 731 mit
zahlr. weit. Nachw. in Fn. 18 - 33; Redeker, Der EDV-Prozess, 2. Aufl. 2000; Rdn.
628). Als Gegenleistung ist die Beklagte neben einer monatlichen Grundgebühr
verpflichtet, den über 2 Gigabyte im Monat hinausgehenden Datenverkehr des ihr
von der Klägerin bereitgestellten Servers mit 0,12 DM je Megabyte zu bezahlen.
Hierbei handelt es sich um ein in der jüngeren Zeit durchaus übliches
Abrechnungsmodell für nicht sprachgebundene Telekommunikationsleistungen,
wohingegen früher und heute noch im Bereich der Telephonie die Abrechnung
nach Zeittakten dominiert (vgl. Bulst in Kaminski, Rechtshandbuch E-Business, 1.
Aufl. 2002 S. 744 mit weit. Nachw. in Fn. 77 und 78).
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1. Entgegen der Auffassung der Klägerin können die Grundsätze über den
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Anscheinsbeweis der Rechtsprechung für die Abrechnung im Bereich der
Festnetz-telephonie nicht unbesehen auf die Abrechnung zwischen dem den
Web-Hosting betreibenden Presence-Provider und seinem Kunden übertragen
werden. Vielmehr muss sich erst die allgemeine Überzeugung bilden, dass die
Mess- und Aufzeichnungsverfahren für das traffic-abhängige Vergütungsmodell
einen vergleichbaren Sicherheitsstandard aufweisen, wie die automatischen Zähl-
und Auswertungsverfahren für den Zeittakt im Bereich der Festnetztelephonie. Um
dies zu erreichen ist die Darstellung und notfalls der Beweis des jeweiligen Mess-
und Aufzeichnungsverfahren erforderlich, da es Rechtsprechung zu diesem
Problem, soweit trotz intensiver Recherchen ersichtlich, nicht gibt.
1. Hinsichtlich der Telephonie im Festnetz gilt zugunsten des Telekommunikations-
unternehmens der Beweis des ersten Anscheins, dass die automatischen Zählung
zutreffend und deshalb die Telefonrechnung den Telefonverkehr richtig wiedergibt.
Auf Grund der Massenhaftigkeit des modernen Telefonverkehrs mit mehr als 18
Milliarden Ortsgespräche und fast 10 Milliarden Ferngespräche schon im Jahre
1986, dessen Vorteile der Telefonkunde in Anspruch nimmt, wird der
Telefonanbieter dazu gezwungen, automatische Zählwerke zu verwenden. Auf
deren Ergebnisse darf sie sich auch gegenüber den Telefonbenutzern berufen,
weil diese Zählverfahren inzwischen über Jahrzehnte ausreichend getestet und
wiederholt überprüft worden sind. In zahlreichen Gerichtsverfahren wurden sie
durch Sachverständige begutachtet. Deshalb ist es angängig, diesen
Zählergebnissen die Vermutung für ihre Richtigkeit beizumessen. Fehlen konkrete
Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Zählung der Gebühreneinheiten, dann ist der
Beweis des ersten Anscheins für die Richtigkeit der aufgezeichneten Ergebnisse
erbracht (vgl. OLG Oldenburg, NJW 1993, 100, 1401; OLG Celle, OLGR 1997, 35,
36; LG Hannover, MDR 1990, 728, 729; Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen,
44. Erg. Liefg. Juli 1988, 5 zu § 9 FAG; Riehmer/Hessler, CR 2000, 170, 173).
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1. Schon für den Bereich der Mobilfunknetze wird aber in der Rechtsprechung die
Übernahme der Regeln des Anscheinsbeweises abgelehnt. Für einen
Dienstanbieter im Rahmen der Mobilfunknetze gibt es nach der Rechtsprechung
keinen Anscheinsbeweis dafür, daß dessen automatische Gebühreneinrichtung
richtig arbeitet und damit die Gebührenforderungen zutreffend sind (vgl. LG Ulm,
MDR 1999, 472; LG Berlin, NJW-RR 1996, 895). In der Rechtsprechung wird
lediglich ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der auf technischen
Aufzeichnungen beruhenden Telefonrechnungen der Telekom für das normale
Telefonnetz bejaht, sofern nicht im Einzelfall ein atypischer Geschehensablauf
vorliegt (vgl. OLG Celle, OLGR Celle 1997, 35; LG Wuppertal, NJW-RR 1997, 701;
LG Weiden, NJW-RR 1995, 1278; LG Essen, NJW 1994, 2365; LG Aachen, NJW
1995, 2364). Offen ist die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang sich auch
Dienstanbieter für Mobilfunknetze auf einen solchen Anscheinsbeweis berufen
können und nach welchen Kriterien sich die Annahme eines feststehenden
typischen Geschehensablaufs im Fall der Anwendung der Regeln über den
Anscheinsbeweis richtet. Dazu gibt es noch keine gesicherte Rechtsprechung
(vgl. OLG Celle, OLGR Celle 1997, 35). Vielmehr muss der Mobilfunkanbieter
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anhand der von ihm gefertigten technischen Aufzeichnungen die jeweiligen
Einzelgespräche darlegen und gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass die
Aufzeichnungsmethode technisch korrekt und manipulationsfrei gearbeitet hat.
1. Umso weniger kann bei dem vorliegenden Web-Hosting-Vertrag ohne weiteres
angenommen werden, dass die von der Klägerin behauptete Mess- und
Auswertungsmethode fehlerfrei arbeitet und sichergestellt ist, dass auch nur der
Datenverkehr der Beklagten zugerechnet wird, der tatsächlich ihren Server betraf.
Hierfür hätte konkret dargelegt und wegen des zulässigen Bestreitens der
Beklagten bewiesen werden müssen, dass die Messungen des Carriers, der Firma
Telekommunikation GmbH zutreffend sind. Wie das Landgericht zutreffend
ausgeführt hat, fehlt es vorliegend schon an dem Vortrag von Tatsachen, die den
Anschein der Richtigkeit des Mess- und Auswertungsverfahrens begründen
können. Es handelt sich bei dem Vergütungsmodell im vorliegenden Verfahren um
eine relativ neue Methode, die erst in letzter Zeit aufgekommen. Das Internet wird
erst seit 1995 von einer breiten Öffentlichkeit in der Bundesrepublik genutzt, wobei
die zeitgesteuerten Abrechnungsmethoden bei weitem überwiegen. Die
Abrechnung nach Datenmengen ist erst mit der zunehmenden
Kommerzialisierung des Internets und der Fähigkeit der Infrastruktur, auch Bild-,
Ton- und Filmdateien von großem Umfang über das Internet zu transportieren,
aufgekommen. Deshalb kann noch nicht von einem gesicherten
Abrechnungsstandard gesprochen werden. Die Klägerin befindet sich also zur Zeit
in dem Stadium, in dem sich die Deutsche Bundespost zu Anfang der
Abrechnungsstreitigkeiten über Telefonrechnungen befunden hatte, bevor sich die
allgemeine Meinung in der Rechtsprechung durchgesetzt hat, dass die
automatischen Zählwerke der Telekom einwandfrei arbeiten. Deshalb kommt es
auch nicht darauf an, ob es plausible Gründe für den ungewöhnlichen Anstieg des
Datenvolumens gibt. Dies wäre erst dann von Bedeutung, wenn der Anschein für
die Richtigkeit der Aufzeichnungsmethode gegeben wäre, weil der ungewöhnliche
Anstieg des Datenverkehrs grundsätzlich geeignet ist, den Beweis des ersten
Anscheins zu erschüttern.
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1. Zu recht hat das Landgericht nicht Beweis erhoben durch Vernehmung der
Zeugen B. und M., da die Zeugen nicht für Tatsachen benannt worden waren, die
den Schluss auf die Richtigkeit der Abrechnung zugelassen hätten. Die Zeugen
waren nämlich nur pauschal für die Richtigkeit der Abrechnung benannt worden.
Da das Landgericht aber ausweislich des Protokolls darauf hingewiesen hat, dass
ein Anscheinsbeweis für den behaupteten Datenstrom nicht in Betracht kommt,
hätte die Klägerin Tatsachen vortragen müssen, aus denen sich der Schluss auf
die ordnungsgemäße Messung und Zuordnung des Datenverkehrs zu dem Server
der Beklagten ziehen lässt. Es liegt auf der Hand, dass in diesem Fall das Mess-
und Aufzeichnungsverfahren im einzelnen dargestellt und gegebenenfalls unter
Beweis gestellt werden muss, so dass es nicht auf die zwischen den Parteien im
Berufungsrechtszug streitige Frage ankommt, ob das Landgericht in der
mündlichen Verhandlung diesen Punkt in dieser Deutlichkeit angesprochen hat.
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1. Die Klägerin ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch im Berufungsverfahren mit einem
entsprechenden Vortrag, dem die Behauptungen im Schriftsatz vom 27.01.2003
darüber hinaus auch nicht genügt, ausgeschlossen, da neue Angriffs- und
Verteidigungsmittel, wozu auch der unter Beweis gestellte neue Sachvortrag
gehört (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 531 Rdn. 1), nur zuzulassen sind,
wenn sie entweder einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten
Rechtszuges erkennbar übersehen oder nicht für erheblich gehalten wurde oder
im ersten Rechtszug aufgrund eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht
werden konnte. Beide Alternativen liegen offenkundig nicht vor, da das
Landgericht auf diesen entscheidungserheblichen Punkt in der mündlichen
Verhandlung hingewiesen und eine Schriftsatzfrist eingeräumt hat. Die Klägerin
hat den erforderlichen Vortrag aus Nachlässigkeit unterlassen. Denn es ist als
Nachlässigkeit zu werten, trotz des Hinweises das Mess- und
Aufzeichnungsverfahren nicht vorgetragen zu haben, obwohl es sich um einen
relativ junges Geschäftsfeld in einer komplexen technischen Umgebung handelt,
bei der die Übertragbarkeit von Anscheinsregeln aus der schon jahrzehntelang
bewährten Festnetztelephonie sich nicht unbedingt aufdrängt und jedenfalls bei
einem entsprechenden Hinweis des Gerichts der Vortrag zum Vollbeweis nahe
liegt.
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1. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO.
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Der Streitwert wird auf 5.001 EUR festgesetzt. Dies stellt gleichzeitig den Wert der
Beschwer der Klägerin dar.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen
nicht vor.
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