Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.11.2003

OLG Düsseldorf: fristlose kündigung, internet, arglistige täuschung, willenserklärung, vertragsabschluss, irrtum, post, zusammenschaltung, auskunft, unternehmen

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 2/03

Datum:

26.11.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

VI-U (Kart) 2/03

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weiterge-

henden Rechtsmittels das am 6. Dezember 2002 verkündete Urteil der 1.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise abgeän-

dert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der unter dem 20. März/11. April 2001

zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene O... durch die

mit Schrei-ben vom 26. September 2001 erklärte Anfechtung und

fristlose Kündigung der Beklagten nicht beendet worden ist.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden

gegeneinan-der aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Parteien betreiben sog. Internet-Plattformen und stellen über die von ihnen

unterhaltenen Telekommunikationsnetze Verbindungen zu sog. Online-Dienstanbietern

im Internet her. Die Nutzung der Internet-Plattform der Klägerin wird den an die

Ortsnetze der Beklagten angeschlossenen Nutzern von Internet-Diensten (Endkunden)

durch Zugänge vom Telekommunikationsnetz der Beklagten an den in ihren Ortsnetzen

vorhandenen Teilnehmervermittlungsstellen (TVSt) erschlossen. Die Zugänge können

technisch mit Hilfe sog. Primärmultiplex-Anschlüsse erstellt werden (PMxA). Solche

Anschlüsse nutzt die Beklagte für die Verbindungen zwischen ihrer Internet-Plattform

und den Ortsnetzen. Die Klägerin ließ ihrer Art nach leistungsfähigere Interconnection-

Anschlüsse herstellen (ICA), ohne dass sie durch solche Anschlüsse derzeit bereits

über einen flächendeckenden Zugang von ihrer Internet-Plattform zu den Ortsnetzen der

Beklagten verfügt.

Verbindungsleistungen über PMx-Anschlüsse erbringt die Beklagte auf der Grundlage

sog. OVF-Verträge (Online-Vorleistungs-Flatrate-Verträge). Entsprechenden Leistungen

mit Hilfe von Interconnection-Anschlüssen liegen sog. OVF-N-Verträge zugrunde

(Online-Vorleistungs-Flatrate-Verträge für Netzbetreiber). Beiden Vertragsarten ist

gemeinsam, dass Übermittlungsleistungen von der Beklagten pauschal

(nutzungszeitunabhängig) abgerechnet werden. Sowohl die Klägerin als auch die

Beklagte bieten Online-Diensteanbietern im Internet Netzzugangs- und

Übermittlungsleistungen zwischen den Ortsnetzen und ihren Internet-Plattformen an.

Die Beklagte erbringt Übermittlungsleistungen für ihr Tochterunternehmen T.... Zu den

Kunden der Klägerin zählen z.B. die Internet-Diensteanbieter A..., R..., L... und D....

Die OVF- und OVF-N-Verträge gehen auf die Beschlüsse der Regulierungsbehörde für

Telekomunikation und Post (RegTP) vom 6.9.2000 und vom 15.11.2000 zurück. Durch

den Beschluss vom 6.9.2000 forderte die RegTP die Beklagte unter anderem auf, PMx-

Anschlüsse in Interconnection-Anschlüsse umzuwandeln, sofern nicht unmittelbar

Interconnection-Anschlüsse bereit gestellt würden (Anl. K 7). Der Beschluss vom

15.11.2000 (Az. BK 3-00/033) enthielt unter anderem die an die Beklagte gerichtete

Aufforderung, die in den bisherigen Verträgen für Internet-Diensteanbieter - genannt

AfOD (Angebot für Online-Diensteanbieter) und TICOC (T-InterConnect OnlineConnect)

- vorgesehenen nutzungszeitabhängigen Entgelte um eine nutzungszeitunabhängige

Entgeltvariante zu erweitern (Anl. K 9, dort Ausspruch zu 1. 1.3). Den letztgenannten

Beschluss focht die Beklagte im Wege einer verwaltungsgerichtlichen Klage, über die

noch nicht entschieden worden ist, an.

Die Parteien schlossen nach Verhandlungen am 18.1.2000 (siehe das hierüber erstellte

Protokoll Anl. K 25) mit jeweils nationalem Geltungsbereich unter dem 14.3./11.4.2001

einen OVF-Vertrag (betreffend Verbindungsleistungen durch PMx-Anschlüsse, Anl. K

12) und unter dem 20.3./11.4.2001 einen O... (im Hinblick auf Verbindungsleistungen

mittels Interconnection-Anschlüssen, Anl. K 1) ab. In beiden Verträgen ist der Beklagten

unter anderem für den Fall, dass ihre Klage gegen den Beschluss der RegTP vom

15.11.2000 Erfolg hat, ein Sonderkündigungsrecht zugestanden worden.

Mit Schreiben vom 22.6.2001 (Anl. K 18) teilte die Klägerin der Beklagten ihre Absicht

mit, den O... als eine Vereinbarung über einen besonderen Netzzugang (gemäß

Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes und der Netzzugangsverordnung) der

RegTP zur Genehmigung des verabredeten Entgelts vorzulegen. Die Beklagte wandte

sich gegen ein solches Vorhaben und stellte die Leistungen gemäß dem O... an die

Beklagte ein (Anl. K 20). Die Regulierungsbehörde forderte die Beklagte durch

Schreiben des Vorsitzenden der zuständigen Beschlusskammer vom 6.9.2001 auf (Anl.

K 22), eine Entgeltgenehmigung für Leistungen nach sog. OVF-N-Verträgen - im Sinne

einer Vorabgenehmigung - zu beantragen, und erneuerte diese Aufforderung mit ihrem

Schreiben vom 19.12.2001 (Anl. K 36). Die RegTP nahm den Standpunkt ein, bei dem

durch Interconnection-Anschlüsse geschaffenen Netzzugang handele es sich um einen

besonderen Netzzugang im Sinne telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, welcher

die Durchführung eines Vorabgenehmigungsverfahrens (Ex-ante-Regulierung)

hinsichtlich der Entgelte gebiete. Unterdessen blieb die Beklagte bei ihrer ablehnenden

Haltung, PMx-Anschlüsse für die Klägerin in Interconnection-Anschlüsse umzuwandeln

oder Interconnection-Anschlüsse bereitzustellen. Mit ihrem Schreiben vom 25.9.2001

(Anl. K 2) an die Klägerin erklärte sie die Anfechtung sowie die fristlose Kündigung des

O... und begründete dies damit, sie sei davon ausgegangen, im O... einen allgemeinen

und keiner Vorabgenehmigung durch die RegTP bedürftigen Netzzugang eingeräumt zu

haben. Unter den Bedingungen eines Vorabgenehmigungsverfahrens vor der

Regulierungsbehörde sei ihr die Durchführung des Vertrages nicht zuzumuten. Die

Wirksamkeit dieser Anfechtungs- und Kündigungserklärung ist Gegenstand des

vorliegenden Rechtsstreits.

In einem weiteren von der Klägerin angestrengten und auf Anordnung einer

Netzzusammenschaltung gerichteten Verfahren vor der RegTP verpflichtete diese die

Beklagte durch Beschluss vom 11.6.2002 (Az. BK 4c-02-011), über Interconnection-

Anschlüsse Verbindungen mit Ursprung in ihrem nationalen Telefonnetz zu den Online-

Diensten am Netz der Klägerin auf der Zusammenschaltungsebene der lokalen

Einzugsbereiche (LEZB) herzustellen (Anl. B 8). Die Beklagte griff auch diese

Verfügung durch eine Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht an, über die

bislang nicht entschieden worden ist.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage geltend gemacht:

Die Erklärung der Anfechtung und Kündigung des O... sei unwirksam, da die Beklagte

die diesbezüglichen Gestaltungserklärungen nicht rechtzeitig abgegeben habe.

Außerdem mangele es an einem Anfechtungs- und Kündigungsgrund. Die Beklagte

berufe sich - im Rechtssinn unbeachtlich - auf einen für ihre Willenserklärung

ursächlichen Motiv- und Rechtsfolgenirrtum. Es sei ihr auch nicht unzumutbar, am

Vertrag festzuhalten.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen,

1. dass der am 11. April 2001 zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossene O...

durch die mit Schreiben der Beklagten vom 25. September 2001 erklärte

Anfechtung und fristlose Kündigung nicht beendet wurde,

2. dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr, der Klägerin, allen materiellen und

immateriellen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die mit Schreiben vom 25.

September 2001 erklärte Anfechtung und fristlose Kündigung des am 11. April

2001 zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen O... entstanden sei und

noch entstehen werde,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,

es zu unterlassen, unternehmensintern eine Flatrate für Internet-Verbindungen (d.h.

nutzungszeitunabhängig abgerechnete Zuführung von Internet-Verbindungen aus

ihren Ortsnetzbereichen) zu nutzen, insbesondere unternehmensintern das Produkt

"Online-Vorleistungs-Flatrate" über PMx-Anschlüsse entsprechend OVF-Vertrag zu

nutzen, solange ihr, der Klägerin, Leistungen für eine über Interconnection-

Anschlüsse erbrachte Flatrate für Internet-Verbindungen wie im O... verweigert

werden,

weiterhin hilfsweise,

es zu unterlassen, sich zu weigern, ihr, der Klägerin, Leistungen für eine über

Interconnection-Anschlüsse erbrachte Flatrate für Internet-Verbindungen (d.h. eine

nutzungszeitunabhängige Zuführung von Internet-Verbindungen aus ihren

Ortsnetzbereichen) wie im O... zu erbringen, solange sie, die Beklagte,

unternehmensintern eine Flatrate für Internetverbindungen nutze, insbesondere

unternehmensintern das Produkt "Online-Vorleistungs-Flatrate" über PMx-

Anschlüsse entsprechend dem OVF-Vertrag nutze.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat hinsichtlich der Hilfsanträge die Unzulässigkeit des Rechtsweges zu

den Zivilgerichten sowie die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages zu 1 unter

Hinweis darauf gerügt, die Klägerin sei in der Lage, auf eine bestimmte Leistung zu

klagen. In der Sache ist sie den Rechtsauffassungen der Klägerin entgegen getreten.

Sie hat sich dazu auf einen ihr nicht zuzumutenden hohen Kostenaufwand im Rahmen

eines das vereinbarte Entgelt betreffenden Ex-ante-Genehmigungsverfahrens vor der

RegTP, auf die - aus ihrer Sicht - Freiwilligkeit des Abschlusses eines O... mit der

Klägerin sowie auf eine bei Vertragsabschluss übereinstimmende und zur

Geschäftsgrundlage erhobene Vorstellung berufen, dass das im Vertrag verabredete

Entgelt keiner Genehmigung durch die Regulierungsbehörde unterworfen sei.

Das Landgericht hat den hauptsächlich gestellten Feststellungsanträgen der Klägerin

entsprochen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils

Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte verweist dazu auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie im

Berufungsrechtszug vertieft und ergänzt. Sie bleibt auch bei ihrer bisherigen

Rechtsauffassung, wonach der Feststellungsantrag zu 1 schon unzulässig sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts und erweitert dazu ihren bisherigen

Vortrag.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten

Schriftsätze, namentlich auf die Berufungsbegründung vom 21.3.2003 und auf die

Berufungserwiderung vom 16.9.2003 sowie auf die von den Parteien im Prozess

vorgelegten Unterlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile,

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten hat hinsichtlich der im Ausspruch zu b) des angefochtenen

Urteils getroffenen Feststellung Erfolg (betreffend den Feststellungsantrag der Klägerin

zu 2). Im Übrigen, und zwar hinsichtlich der Feststellung zu a) (Feststellungsantrag der

Klägerin zu 1), ist sie unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch

auf Feststellung, dass die mit Schreiben vom 25.9.2001 erklärte Anfechtung und fristlose

Kündigung des O... unwirksam ist.

A) Die Klage ist zulässig. Es bestehen weder an der Zulässigkeit des zu den

ordentlichen Gerichten beschrittenen Rechtsweges noch an der Zulässigkeit des

Feststellungsantrages zu 1 der Klägerin rechtliche Bedenken.

I. Das Landgericht hat die Rechtswegzuständigkeit unter Bezugnahme darauf, die

diesbezügliche prozessuale Rüge der Beklagten erstrecke sich nicht auf die beiden

Hauptanträge (siehe Tatbestand, Urteilsabdruck S. 8), inzidenter bejaht. Das mit der

Berufung befasste Senat ist hieran nicht gebunden. Das Berufungsgericht ist einer

Prüfung der Rechtswegzuständigkeit gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nur enthoben, sofern

das erstinstanzliche Gericht über die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen

Rechtsweges nach Maßgabe von § 17 a Abs. 3 und 4 GVG vorab entschieden hat.

Anderenfalls - so auch im vorliegenden Fall - ist die Rechtswegzuständigkeit im

Berufungsrechtszug zu prüfen. In ein Vorabentscheidungsverfahren ist hierbei nicht

einzutreten, da eine Zulassung der weiteren Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4

GVG nicht veranlasst ist (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 17 a GVG Rn. 17, 18

m.w.N.). Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gegeben.

a) Allerdings hat der Senat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten in zwei

Urteilen vom 19.12.2001, die in Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen

ergangen sind, die Telekommunikationsnetzbetreiber gegen die Beklagte angestrengt

hatten (U (Kart) 48/01 und U (Kart) 47/01) verneint und sich für unzuständig gehalten,

den Antragstellerinnen durch eine Verpflichtung der Beklagten, weiterhin Fakturierungs-

und Inkassoleistungen zu erbringen, einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, während

in derselben Angelegenheit gleichzeitig ein verwaltungsgerichtlicher Rechtsstreit

anhängig war (und zwar im Hinblick auf eine Verpflichtung der Beklagten, im einzelnen

bestimmte Leistungen aus den von ihr damals gekündigten Fakturierungs- und

Inkassoverträgen an die Antragstellerinnen zu erbringen). Der Senat hat dies mit der

Bindungswirkung der in derselben Angelegenheit ergehenden verwaltungsgerichtlichen

Entscheidung begründet (trotz prozessual verschiedenen Streitgegenstandes, denn das

verwaltungsgerichtliche Verfahren betraf ein Missbrauchsverfahren der

Regulierungsbehörde nach § 33 Abs. 2 TKG, wohingegen die Antragstellerinnen sich in

den Verfügungsverfahren auf materiell-rechtliche Leistungsansprüche gemäß § 19

GWB, § 33 TKG sowie nach allgemeinem Lauterkeitsrecht beriefen). Einen anderen (vor

allem neuen) Sachverhalt hatten die Antragstellerinnen im Verfügungsverfahren nicht

vorgetragen. Eine Anwendung kartell- und lauterkeitsrechtlicher Normen führte im

Ergebnis ebenso wenig zu einer weitergehenden Rechtsschutzgewährung als § 33

TKG.

Eine vergleichbare Sachlage ist im Streitfall jedoch selbst dann nicht gegeben, wenn

man annähme, mit einem Erfolg der gegen die Verfügung der RegTP vom 15.11.2000

gerichteten Anfechtungsklage stünde fest, dass die Beklagte zum Abschluss von OVF-

und OVF-N-Verträgen mit jeweils nutzungszeitunabhängiger Vergütung nicht

verpflichtet ist. Im Unterschied zu den in den Entscheidungen des Senats vom

19.12.2001 beurteilten Sachverhalten liegt der Fall in tatsächlicher Hinsicht hier anders.

Denn die Parteien haben den O... (wie im Übrigen auch den OVF-Vertrag) in Kenntnis

der gegen die Verfügung der RegTP anhängigen Klage vor dem Verwaltungsgericht

abgeschlossen. Gibt das Verwaltungsgericht der Klage der Beklagten statt, steht

deshalb keineswegs fest, dass die Beklagte nicht (mehr) verpflichtet ist, die vereinbarten

Vertragsleistungen zu erbringen. Die nach dem TKG gegebene öffentlich-rechtliche

Rechtslage wird nämlich überlagert durch die später geschlossenen privatrechtlichen

Verträge. Weil das so ist, haben die Parteien in § 21 des OVF-Vertrages und in § 19

Abs. 4 des O... auch verabredet, dass der Beklagten unter anderem im Fall eines Erfolgs

ihrer Klage ein Sonderkündigungsrecht zustehen sollte. In den früher entschiedenen

Verfügungsverfahren waren die privatrechtlichen Verträge von der Beklagten hingegen

gekündigt. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung von Fakturierung und

Inkasso konnte in jenen Sachen demnach ausschließlich aus Normen des nationalen

wie internationalen Kartellrechts, des Lauterkeitsrechts und/oder aus § 33 TKG

abgeleitet werden.

b) Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten ist auch nicht mit

Blick auf den gemäß dem Beschluss der RegTP vom 11.6.2002 (Az. BK 4c-02-011; Anl.

B 8) teilweise erfolgreichen Antrag der Klägerin auf Netzzusammenschaltung zu

verneinen, obwohl die Beklagte - worüber im Senatstermin Klarheit erzielt worden ist -

auch diese Entscheidung durch Klage vor dem Verwaltungsgericht angegriffen hat.

Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ist im Streitfall nicht zu bezweifeln, da das

verwaltungsgerichtliche Verfahren über die Anordnung der Zusammenschaltung den

vorliegenden Prozess nicht in der Weise berührt, dass - sofern das Verwaltungsgericht

die Anordnung der RegTP rechtskräftig aufhebt - dann auch für die Zivilgerichte bindend

feststeht, dass der O... unwirksam ist. Die Zusammenschaltung (vgl. § 3 Nr. 24, § 37

TKG) wird im Telekommunikationsrecht allerdings als Unterfall eines "besonderen

Netzzugangs" (vgl. § 3 Nr. 9 TKG) behandelt (vgl. Beck´scher TKG-

Kommentar/Piepenbrock, § 3 Rn. 27; Anh. § 39, § 1 NZV Rn. 11; Scheurle/Mayen, § 3

TKG Rn. 27, 98). Die Zusammenschaltungsanordnung unterliegt den in § 37 TKG

normierten Voraussetzungen, zu denen unter anderem gehört, dass zwischen den

Betreibern von Telekommunikationsnetzen eine Vereinbarung über eine

Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen nicht zustande kommt. Wenn man

den vorliegenden O... überhaupt als eine solche Vereinbarung betrachten will (was

deswegen nicht zweifelsfrei ist, weil er sich auf die unterhalb der untersten

Zusammenschaltungsebene der lokalen Einzugsbereiche [LEZB] liegenden

Teilnehmervermittlungsstellen bezieht), dann hätte der Abschluss dieses Vertrages die

Anordnung einer Zusammenschaltung durch die Regulierungsbehörde allenfalls

verhindern können. Umgekehrt kann die Anordnung einer Zusammenschaltung einer

Vereinbarung zwischen Netzbetreibern über die Eröffnung eines Netzzugangs

jedenfalls dann nicht entgegen stehen, wenn der Geltungsanspruch der Vereinbarung

über den Netzzugang sich mit dem der Zusammenschaltungsanordnung in räumlicher

und technischer Hinsicht nicht deckt, sondern die Netzzugangsvereinbarung einen

eigenen, über die Wirkung der Zusammenschaltung hinaus gehenden

Anwendungsbereich hat. In einem solchen Fall kann die Aufhebung der

Zusammenschaltungsanordnung der Regulierungsbehörde durch ein

Verwaltungsgericht die rechtliche Wirksamkeit einer bürgerlich-rechtlichen

Parteivereinbarung über die Herstellung eines Netzzugangs nicht berühren. Genau dies

ist hier aber der Fall, was sich aus den Gründen des Beschlusses der RegTP vom

11.6.2002 ergibt (Anl. B 8, Entscheidungsabdruck S. 14 f.):

Die Interconnection-Anschlüsse des O... knüpfen an die Teilnehmervermittlungsstellen

(TVSt) des Telekommunikationsnetzes der Beklagten an, und zwar an jenen

bundesweit insgesamt 1622 Teilnehmervermittlungsstellen, die über eine sog.

Netzübergangsfunktion verfügen (dies sollen ungefähr ein Drittel aller

Teilnehmervermittlungsstellen sein). Die Teilnehmervermittlungsstellen bilden zugleich

die unterste Netzebene der Beklagten.

Die Zusammenschaltungsanordnung der Regulierungsbehörde bezieht sich hingegen

auf die unterste Zusammenschaltungsebene der Beklagten. Dies sind die 475 lokalen

Einzugsbereiche (LEZB). Damit steht fest, dass der O... - und zwar im Sinne einer

Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen - sich weiter erstreckt als die

Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 11.6.2002. Wenn die Klägerin gemäß

dem O... die Telekommunikationsleistungen der Beklagten an den

Teilnehmervermittlungsstellen in Empfang nimmt, dann ist außerdem auch die

Verkehrsleistung, welche die Beklagte zu diesem Zweck zu erbringen hat, umgekehrt

eine andere, nämlich eine geringere, als bei einer Empfangnahme der Leistungen in

den lokalen Einzugsbereichen.

II. Die Feststellungsanträge der Klägerin sind zulässig.

a) Der Feststellungsantrag zu 1 ist entgegen hieran erhobener Zweifel der Beklagten

gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ohne Weiteres als zulässig zu erachten. Die Klägerin hat ein

rechtliches Interesse an einer alsbaldigen antragsgemäßen Feststellung, da die

Beklagte den O... angefochten und fristlos gekündigt hat und seither Interconnection-

Anschlüsse für die Klägerin nicht nur tatsächlich nicht mehr bereit stellt, sondern dies

auch explizit abgelehnt hat (vgl. Anl. K 20 und K 24). Die Klägerin hat ein Interesse

daran zu wissen, ob sie ihren Abnehmern (unter anderem dem Internet-Dienstleister

AOL) auf der Basis von Interconnection-Anschlüssen sog. Flatrates für den

Internetzugang anbieten kann. Die dagegen gerichtete Einwendung der Beklagten, die

Klägerin habe bislang lediglich sechs Interconnection-Anschlüsse bei ihr abgerufen, ist

mit Rücksicht auf ihre diesbezügliche und ausdrücklich erklärte Weigerungshaltung

nicht erheblich. Weitere Bestellungen hatten vor diesem Hintergrund keinen Zweck.

Genauso wenig ist deshalb von Belang, ob und in gegebenenfalls welchem Umfang die

Klägerin über Interconnection-Anschlüsse einen Internetverkehr bislang abgewickelt

hat.

Eine anderweit effektive Rechtsschutzmöglichkeit durch Erheben einer Leistungsklage

ist für die Klägerin faktisch und rechtlich nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs ist bei Leistungsanträgen gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - in der

Form eines bestimmten Klageantrags - die konkrete, vor allem nach Anzahl und Menge

bestimmte, Angabe der geforderten Leistung geboten (vgl. BGH WuW/E BGH 2125,

2126 - Technics - m.w.N.). Diese Forderung kann die Klägerin praktisch indes nicht

erfüllen, denn sie muss die vereinbarten Leistungen entsprechend dem durch ihre

Abnehmer gestellten Bedarf und nach Maßgabe dieses erklärten Bedarfs nach und

nach abfordern, will sie - was mit Rücksicht auf die Höhe der verabredeten Vergütung

wirtschaftlich kaum tragbar erschiene - nicht die gesamte Verbindungsleistung, die den

Gegenstand des O... bildet, jetzt schon abrufen und bezahlen. Gerade für derartige Fälle

ist die sinnvolle Möglichkeit einer Feststellungsklage eröffnet (vgl. BGH a.a.O.). Wenn

das Landgericht bei dieser Sachlage entschieden hat, es sei anzunehmen, die Beklagte

werde ein Feststellungsurteil auch respektieren, ist dagegen nichts einzuwenden. Diese

Annahme gründet sich auf Lebenserfahrung, denn es spricht tatsächlich nichts - auch

nicht der eigene Vortrag der Beklagten - dafür, die aus dem ehemaligen staatlichen

Unternehmen der Deutschen Bundespost hervorgegangene Beklagte, an der die

Bundesrepublik Deutschland eine Aktienmehrheit hält, werde sich einer rechtskräftigen

gerichtlichen Feststellung widersetzen. Die Einwände der Beklagten, das Landgericht

habe mit seiner Annahme die Bindung an die Parteianträge nach § 308 Abs. 1 ZPO

verletzt oder auf der Grundlage eines nicht vorgetragenen Sachverhalts entschieden,

sind abwegig.

b) Der Feststellungsantrag zu 2 ist zulässig, da die Klägerin einen ihr entstandenen

Schaden noch nicht beziffern kann.

B) Die Klage ist nur mit dem Feststellungsantrag zu 1 begründet. Hinsichtlich des

Feststellungsantrages zu 2 ist sie abzuweisen.

I. Der Feststellungsantrag zu 1:

Die Beklagte hat eine Anfechtung ihrer auf den Abschluss des O... gerichteten

Willenserklärung und eine fristlose Kündigung dieses Vertrages aus wichtigem Grund

nicht wirksam erklärt.

a) Der Vertrag ist nicht ohne Rücksicht auf eine Anfechtung oder Kündigung gemäß §

30 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) unwirksam. Diese

Bestimmung hat den Wortlaut:

Wird ein genehmigungspflichtiges Entgelt vereinbart, für das eine Genehmigung nach

dem Gesetz oder eine vorläufige Anordnung der Regulierungsbehörde nicht vorliegt,

und existiert auch kein Entgelt, das nach § 29 Abs. 2 Satz 1 des

Telekommunikationsgesetzes an die Stelle des vereinbarten Entgeltes tritt, so ist die

Vereinbarung unwirksam.

Unabhängig von der Rechtsfrage, ob die TKV auf das Rechtsverhältnis der Parteien, die

beide Telekommunikationsnetzbetreiber sind, anzuwenden ist (vgl. § 1 Abs. 1 TKV, § 41

TKG) - was der Senat unbeantwortet lässt - ergreift die in § 30 TKV angeordnete

Unwirksamkeit nicht nur ihrem Wortlaut, sondern auch dem Sinn nach allein die

getroffene Entgeltvereinbarung, nicht jedoch die hiervon trennbare Vereinbarung über

die Erbringung der Leistung (vgl. Beck´scher TKG-Kommentar/Kerkhoff, Anhang § 41, §

30 TKV Rn. 21).

b) Die Beklagte hat ihre zum Vertragsabschluss führende Willenserklärung nicht

wirksam angefochten. Ob eine wirksame Anfechtung bereits daran scheitert, dass sie

die im Schreiben vom 25.9.2001 liegende Anfechtungserklärung nicht rechtzeitig

abgesandt hat, kann allerdings dahingestellt bleiben. Gemäß § 121 Abs. 1 BGB war die

Anfechtungserklärung von der Kenntnis vom Anfechtungsgrund an ohne schuldhaftes

Zögern (unverzüglich) abzusenden. Als zeitliche Obergrenze kann im Normalfall zur

Bejahung unverzüglichen Absendens eine Frist von zwei Wochen gelten (vgl.

Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 121 BGB Rn. 3 m.w.N.). Der Streit der Parteien, ob diese

Frist - und zwar abhängig vom umstrittenen Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens des

Vorsitzenden der Beschlusskammer 4 der RegTP vom 6.9.2001 bei der Beklagten - im

vorliegenden Fall eingehalten worden ist, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn es

ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag in Verbindung mit den sonstigen unstreitigen

Umständen für die Beklagte jedenfalls kein Anfechtungsgrund.

1. Zureichende Gründe für eine Anfechtung wegen eines Inhaltsirrtums nach § 119 Abs.

1 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat sich nicht über den Inhalt und die Bedeutung

ihrer Willenserklärung geirrt, sondern ihr Irrtum liegt - allenfalls und im Rechtssinn

unerheblich - im Beweggrund, von dem sie den Vertragsschluss abhängig gemacht hat.

Allerdings kann im Sinne eines Inhaltsirrtums gemäß § 119 Abs. 1 BGB sowohl ein

Irrtum über die wesentlichen und geschäftstypischen Rechtsfolgen eines Vertrages als

auch ein Irrtum im Beweggrund, sofern die Partei diesen Grund zum Inhalt und

Gegenstand ihrer Willenserklärung gemacht hat, beachtlich sein (vgl. Palandt/Heinrichs,

§ 119 BGB Rn. 15, 17 m.w.N.).

Ein rechtlich relevanter Irrtum der Beklagten ist hiernach im Streitfall indes zu verneinen.

Die Beklagte hat sich über die wesentlichen Rechtsfolgen des Abschlusses eines O...

nach ihrem eigenem Vortrag nicht geirrt. Es sollten nach ihrem Willen vielmehr genau

die im O... verabredeten Rechtsfolgen eintreten. Die Beklagte hat sich demnach

allenfalls über die von ihrer Willenserklärung rechtlich nicht umfassten Nebenwirkungen

geirrt, nämlich darüber, dass ein Netzzugang über Interconnection-Anschlüsse einen

"besonderen Netzzugang" im Sinne von § 3 Nr. 9, § 35 TKG darstellen oder von der

Regulierungsbehörde jedenfalls so aufgefasst und behandelt werden konnte, mit der

weiteren Folge, dass dann eine Entgeltregulierung nach den §§ 39, 25 Abs. 1 TKG, und

zwar in einem vorab (ex ante) durchzuführenden Entgeltgenehmigungsverfahren,

erfolgen konnte. Darin liegt kein beachtlicher Inhaltsirrtum, denn die Fehlvorstellung

muss sich hierbei auf die mit der Willenserklärung im rechtlichen Kern und

vertragstypisch verbundenen Rechtsfolgen beziehen. In diesem Punkt hat die Beklagte

sich aber nicht geirrt, womit sich gleichzeitig ihre Ansicht, ein Vertrag sei infolge eines

versteckten Einigungsmangels (§ 155 BGB) schon nicht zustande gekommen, als

unhaltbar erweist. Sofern die Beklagte zum Abschluss des Vertrages durch die

Vorstellung bewegt worden sein sollte, die Entgeltvereinbarung des O... unterliege

keinem Vorabgenehmigungsverfahren oder die Regulierungsbehörde werde ein

solches Verfahren jedenfalls nicht einleiten, ist eine derartige Vorstellung nicht Inhalt

ihrer im Vertragsabschluss zum Ausdruck gelangten Willenserklärung geworden und als

ein Irrtum im Motiv daher rechtlich unerheblich.

Der gegen das Urteil des Landgerichts gerichtete Angriff der Beklagten, wonach eine

Würdigung des Umstands, dass sie den O... im Sinne eines Entgegenkommens

freiwillig abgeschlossen habe, rechtsfehlerhaft ebenso unterblieben sei wie eine

Abwägung der beteiligten Interessen der Parteien, geht rechtlich ins Leere. Nach dem

Gesetz kommt es bei der Frage, ob die Willenserklärung einer Partei durch eine

Fehlvorstellung beeinflusst worden ist, auf eine Bewertung der Interessenlage nicht an.

Im Übrigen ist jeder Vertragsabschluss Ausdruck einer von den Beteiligten

übernommenen freiwilligen Bindung. Das Kriterium der Freiwilligkeit ist untauglich,

einen Inhaltsirrtum nach § 119 Abs. 1 BGB von rechtlich unbeachtlichen

Fehlvorstellungen abzugrenzen.

2. Eine für den Vertragsschluss ursächliche arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1

BGB ist ebenso wenig zu erkennen. Aus Gründen der Klarstellung ist hierzu einleitend

zu bemerken, dass der auf die Feststellung, der O... sei durch die mit Schreiben vom

25.9.2001 erklärte Anfechtung der Beklagten nicht beendet worden, gerichtete

Klageantrag zu 1 von vorneherein, von der Klageerhebung an und selbstverständlich

auch das Begehren einer Feststellung der Unwirksamkeit einer aus dem Rechtsgrund

der arglistigen Täuschung erklärten Anfechtung zum Gegenstand hatte. Denn schon die

Anfechtungserklärung der Beklagten vom 25.9.2001 umfasste auch eine Anfechtung

ihrer Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung. Dem Standpunkt der Beklagten,

eine Täuschungsanfechtung erst im Laufe des vorliegenden Prozesses oder jedenfalls

erstmals in dem zwischen den Parteien anhängig gewesenen Verfügungsverfahren vor

dem Landgericht Köln (Az. 81 O (Kart) 182/01 = U (Kart) 66/01 des Oberlandesgerichts

Düsseldorf) erklärt zu haben, ist nicht beizupflichten. Die Beklagte hat eine Anfechtung

unter dem Gesichtspunkt einer arglistigen Täuschung vielmehr bereits mit ihrem

Schreiben vom 25.9.2001 (Anl. K 2) ausgesprochen. Denn in diesem Schreiben, mit

dem sie sich auf eine Anfechtung und fristlose Kündigung des Vertrages berufen hat, hat

die Beklagte der Klägerin zur Begründung mitgeteilt, sie sehe sich im Hinblick auf das

Schreiben der Regulierungsbehörde vom 6.9.2001 (mit dem sie aufgefordert worden

war, eine Entgeltgenehmigung zu beantragen) "gezwungen, sich unter sämtlichen in

Betracht kommenden Gesichtspunkten vom O... zu lösen". Diese Erklärung ist gemäß §

133 BGB aus der Sicht eines verständigen Empfängers in der Lage der Klägerin

auszulegen. Die Auslegung ergibt, dass die Beklagte namentlich für eine Anfechtung

alle in Frage kommenden rechtlichen Gründe, einschließlich einer arglistigen

Täuschung durch die Klägerin, heranziehen wollte. Mit Blick auf den Wortlaut der

Erklärung ist jedes andere Verständnis schlechterdings unangebracht.

In der Sache ist nicht anzunehmen, die Beklagte sei durch eine arglistige Täuschung

der Klägerin zum Vertragsschluss bewogen worden. Zumindest aber hat die Beklagte

die Tatsachenbehauptung, die sie als wesentlich für eine Täuschung erachtet, nicht

unter Beweis gestellt. Da die Klägerin der Beklagten ersichtlich nichts vorgespiegelt und

Tatsachen nicht entstellt hat, kommt allenfalls ein arglistiges Verschweigen in Betracht.

Hierauf zielte auch die Beklagte ab, soweit sie vorgetragen hat, die Klägerin habe schon

bei Vertragsabschluss beabsichtigt, den Vertrag später der Regulierungsbehörde zum

Zweck einer Ex-ante-Entgeltregulierung vorzulegen, um auf diese Weise günstigere

preisliche Konditionen zu erzielen. Über diese Absicht - so meint die Beklagte - habe

die Klägerin sie aufklären müssen (vgl. GA 65). Auf dieses Vorbringen lässt sich die

Annahme einer arglistigen Täuschung durch Aufklärungspflichtverletzung jedoch nicht

stützen, und zwar schon deshalb nicht, weil die beweisbelastete Beklagte für diese von

der Klägerin bestrittene Absicht einen Beweis nicht angetreten hat. Außerdem drängt

sich unabhängig hiervon weder auf noch ist aus den Umständen des Falles darauf zu

schließen, das behauptete Vorhaben der Klägerin sei aus der Sicht der Beklagten für

den Vertragsschluss ursächlich gewesen. Dem entsprechend hatte die Klägerin

hierüber nicht aufzuklären. Ob die Klägerin den O... der Regulierungsbehörde zur

Kenntnis brachte oder ob die Behörde hiervon - was bei verständiger Vorausschau der

Dinge ohnedies nicht auszuschließen war - auf andere Weise erfuhr, war für die

Beklagte nicht entscheidend. Verhindern konnte die Beklagte dies ohnehin nicht.

Hiermit übereinstimmend hat die Beklagte ausdrücklich auch nicht vorgetragen, bei

Vertragsabschluss davon ausgegangen zu sein, die Klägerin werde den O... der

Regulierungsbehörde nicht vorlegen und diese werde hiervon auch nicht in anderer

Weise Kenntnis erhalten. Wichtig konnte für die Beklagte - wie sie im Übrigen selbst

vorträgt - allenfalls die Tatsache sein, dass das vereinbarte Entgelt für die nach dem O...

herzustellenden Anschlüsse einer Ex-ante-Regulierung durch die RegTP nicht unterlag

(GA 63). Darüber ist sie von der Klägerin indes weder durch irgendein positives Tun

noch durch das Unterlassen einer Aufklärung getäuscht worden, noch hat eine derartige

Täuschung die Beklagte in einen für den Vertragsabschluss ursächlichen Irrtum

versetzt.

Die Beklagte macht gar nicht geltend, von der Klägerin darüber getäuscht worden zu

sein, dass die Regulierungsbehörde den Abschluss des O... zum Anlass für eine Ex-

ante-Preisregulierung nehmen werde oder dass solches zumindest geschehen konnte.

Damit übereinstimmend trägt die Beklagte ebenso wenig vor, die Klägerin sei bei

Abschluss des Vertrages als feststehend davon ausgegangen, dass es zu einem Ex-

ante-Genehmigungsverfahren kommen werde. Die Klägerin hat allenfalls mit der

Einleitung eines derartigen Verfahrens rechnen müssen oder auch tatsächlich damit

gerechnet. Sie besaß infolge dessen freilich keinen Kenntnis- oder Wissensvorsprung

vor der Beklagten, der eine Aufklärungsverpflichtung auslösen konnte. Die Beklagte

hatte nämlich einen mindestens ebenbürtigen, wenn nicht einen besseren

Kenntnisstand als die Klägerin, was das angesprochene Genehmigungsverfahren

anbelangt. Denn auch die Beklagte musste zumindest damit rechnen, die

Regulierungsbehörde werde einen Netzzugang durch Interconnection-Anschlüsse als

einen "besonderen Netzzugang" im Sinne der §§ 3 Nr. 9, 35 TKG behandeln und

deswegen in ein Ex-ante-Entgeltregulierungsverfahren eintreten. Die Beklagte hatte

nach ihrem Vortrag im Dezember 2000 ein Gespräch mit dem Präsidenten der

Regulierungsbehörde und dem Vorsitzenden der zuständigen Beschlusskammer

geführt, bei dem die Frage, ob ein Netzzugang über Interconnection-Anschlüsse einen

"besonderen Netzzugang" darstellt, mit der Folge, dass die Entgeltvereinbarung einem

Vorabgenehmigungsverfahren zu unterziehen war, von den Vertretern der RegTP

kontrovers beantwortet worden war. Diese Unterredung kann die Beklagte nur gesucht

haben, wenn sie es vorher schon für möglich gehalten hat, die Gewährung von

Netzzugang durch Interconnection-Anschlüsse sei als ein "besonderer Netzzugang", mit

der Folge, dass eine Ex-ante-Regulierung stattfinde, zu beurteilen. Zwar will die

Beklagte durch ein anschließendes Telefonat mit einem namentlich nicht genannten

Mitarbeiter der Regulierungsbehörde noch im selben Monat Klarheit darüber erlangt

haben, dass die Behörde einen Netzzugang durch Interconnection-Anschlüsse nicht als

einen "besonderen Netzzugang" bewerte. Jedoch ist der von der Beklagten zum

Nachweis dieser Tatsache in Ablichtung vorgelegten internen E-Mail-Nachricht vom

22.12.2000, die sich über diese Auskunft verhält (Anl. B 2), kaum eine indizielle

Beweiskraft zuzuerkennen. Denn es geht aus dem Inhalt der Nachricht hervor, dass die

Aussage, es gebe keine Ex-ante-Genehmigungspflicht (siehe dazu den letzten Absatz

der Nachricht), eher eine bloße Schlussfolgerung des aus dem Unternehmen der

Beklagten stammenden Verfassers der Mitteilung ist.

Über den Inhalt des erwähnten Telefonats hatte durch Vernehmung des dazu von der

Beklagten benannten Zeugen entgegen der Auffassung der Beklagten im Übrigen

weder das Landgericht aufzuklären, noch ist eine dahingehende Aufklärung im

Berufungsrechtszug geboten. Selbst wenn der Beklagten anlässlich dieses Telefonats -

im Sinne einer Zusage - nämlich die Auskunft zuteil geworden wäre, durch

Interconnection-Anschlüsse werde kein "besonderer Netzzugang" gewährt, war ein

Vertrauen in die Richtigkeit dieser Auskunft unbegründet und musste die Beklagte

weiterhin damit rechnen, die Regulierungsbehörde werde im Fall einer Bereitstellung

solcher Anschlüsse ein Ex-ante-Entgeltregulierungsverfahren einleiten. Die behauptete

mündliche Zusage war rechtlich unverbindlich. Verbindlichkeit konnte allenfalls durch

eine schriftliche Zusage der RegTP erzeugt werden, ein Regulierungsverfahren nicht

einzuleiten (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Unabhängig hiervon war die behauptete

Rechtsauskunft als solche schon rechtlich nicht bindend. Bloße Auskünfte einer

Verwaltungsbehörde zu Rechts- oder Handhabungsfragen geben einen die Behörde

verpflichtenden Regelungswillen im Allgemeinen - so auch im vorliegenden Fall - nicht

zu erkennen (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 38 Rn. 10, 11 m.w.N.). Sie können

demnach rechtlich nur relevant werden, soweit im Rahmen von

Ermessensentscheidungen in eine durch die - an sich unverbindliche Auskunft -

geschaffene schützenswerte Vertrauensposition des Betroffenen eingegriffen werden

soll. Um einen solchen Ausnahmefall geht es im Streitfall nicht. Denn bei der Frage, ob

das im O... verabredete Entgelt einer Ex-ante-Regulierung nach dem TKG unterliegt,

handelt es sich um eine gebundene Verwaltungsentscheidung. Dass die Beklagte sich

auf die behauptete mündliche Auskunft der Regulierungsbehörde nicht verlassen durfte,

ist schließlich durch einen weiteren rechtlichen Umstand zu belegen: Die gemäß § 73

TKG bei der RegTP eingerichteten Beschlusskammern entscheiden unabhängig und

frei von Weisungen (vgl. Beck´scher TKG-Kommentar/Kerkhoff, § 73 TKG Rn. 33).

Selbst wenn die Beklagte im Rahmen des vorgetragenen Telefonats in dem von ihr

dargestellten Sinn eine klare Auskunft erhalten hätte, war diese für die letztlich

zuständige Beschlusskammer, die eine Überprüfung des vereinbarten Entgelts im Ex-

ante-Regulierungsverfahren angeordnet hat, im Rechtssinn folglich nicht bindend. Die

Beklagte musste all dies wissen, da die behandelten Rechtsfragen das eigene

unternehmensbezogene Handeln betrafen. Ob das im O... vereinbarte Entgelt von der

Regulierungsbehörde mit Recht zum Gegenstand eines Ex-ante-

Regulierungsverfahrens gemacht worden ist, muss in diesem Zusammenhang nicht

geklärt werden. Der Senat lässt diese Rechtsfrage daher offen.

c) Die Beklagte hat den O... auch nicht aus einem wichtigen Grund fristlos wirksam

gekündigt. Gemäß § 19 Abs. 3 des Vertrages soll jedem Vertragspartner das "Recht zur

außerordentlichen/fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund analog § 626 des

Bürgerlichen Gesetzbuches" zustehen. Ob die Beklagte diese Kündigung entsprechend

§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtzeitig, nämlich innerhalb der in dieser Bestimmung

normierten zweiwöchigen Frist von der Kenntniserlangung des Kündigungsgrundes an,

erklärt hat, und ob diese Erklärung der Klägerin innerhalb der genannten Frist außerdem

zugegangen ist, kann dahingestellt bleiben. Die Beklagte kann jedenfalls einen

wichtigen Grund für ihre fristlose Kündigung nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen. In der

Tatsache, dass die Regulierungsbehörde den O... der Parteien einer Ex-ante-

Entgeltregulierung unterzieht, ist ein die fristlose Kündigung der Beklagten

rechtfertigender Grund nicht zu erkennen. Der Beklagten ist eine Fortsetzung des

Vertrages deswegen nicht unzumutbar.

Hat die RegTP das Ex-ante-Entgeltregulierungsverfahren zu Unrecht aufgenommen,

kann die Beklagte sich mit den im Verwaltungsverfahrensrecht vorgesehenen

Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln dagegen verteidigen, wovon sie auch Gebrauch

gemacht hat. Ist die diesbezügliche Anordnung der Regulierungsbehörde rechtswidrig,

wird sie im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden. Ist die Entgeltregulierung nach

den §§ 39, 35, 25 Abs. 1 TKG rechtlich hingegen nicht zu beanstanden, dann hat die

Beklagte dies hinzunehmen, ohne dass sie hieraus einen wichtigen Grund zur

Kündigung des O... ableiten kann. Die Entgeltregulierung - und zwar in den

Ausgestaltungen einer Ex-ante- oder einer Ex-post-Regulierung - ist in den dafür im

TKG vorgesehenen Fällen als Durchsetzungsmittel zur Öffnung der

Telekommunikationsmärkte vom Gesetzgeber gewollt. Dass eine Ex-ante-Regulierung

mit Blick auf die Beschaffung der der Regulierungsbehörde zu erteilenden

Kostennachweise aufwendig ist und unter Umständen erhebliche Geldmittel bindet, ist

bei dieser Rechtslage unerheblich und von der Beklagten ebenfalls hinzunehmen. Der

Beklagten ist nicht zugestanden, hierdurch anfallende Kosten dadurch zu vermeiden,

indem sie die in § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG normierte Verpflichtung zur Vorlage von

Verträgen, in denen genehmigungsbedürftige Entgelte verabredet worden sind, umgeht.

Ihre Argumentation, wonach eine Ex-post-Regulierung nach § 30 TKG für sie "billiger"

und die Beweislastverteilung in diesem Fall für sie vorteilhafter sei, widerspricht dem

gesetzlichen Zweck der Entgeltregulierung und ist deshalb rechtlich ohne Belang.

Zweifelt die Beklagte, ob im einzelnen Fall eines Vertragsabschlusses eine Ex-ante-

Regulierung eingreift, muss sie die Sache der Regulierungsbehörde von sich aus

vorlegen, um diese Frage klären zu lassen. Genau dies ist im vorliegenden Fall

unterblieben, obwohl die Beklagte nach den aufgezeigten Umständen damit rechnen

musste, der mit der Klägerin abgeschlossene O... unterliege einer Ex-ante-

Entgeltregulierung. Die von der Beklagten angeführten eigenwirtschaftlichen Gründe

sind nachrangiger Natur. Sie rechtfertigen es selbstverständlich nicht, Entgeltabreden,

die nach dem Gesetz vorab zu genehmigen sind, der Regulierungsbehörde

vorzuenthalten. Bei dieser Rechtslage kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass

die Klägerin der Regulierungsbehörde den O... vom 20.3./11.4.2001 überhaupt erst zur

Kenntnis gebracht hat, für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nichts

gewinnen. Die Beklagte kann kein Verhalten der Klägerin zum Anlass für eine

Kündigung des Vertrages nehmen, welches den Zweck der im TKG vorgesehenen

Entgeltregulierung zu erfüllen hilft. Hiervon abgesehen ist der Vortrag der Beklagten,

eine Ex-post-Regulierung sei für sie in jedem Fall kostengünstiger, da sie in diesem

Genehmigungsverfahren zu einer kostenaufwendigen Beschaffung von

Kostennachweisen nicht gehalten sei, in dieser pauschalen Form rechtlich unzutreffend.

Schon in der Entscheidung des OVG Münster vom 5.7.2000 (Az. 13 B 2018/99 = NVwZ

2000, 698, 699) ist ausgeführt und näher begründet worden, dass die

Regulierungsbehörde im Rahmen eines Ex-post-Regulierungsverfahrens zwar nicht

zwingend zu einer Entgeltüberprüfung auf der Grundlage von Kostennachweisen

verpflichtet ist, dass sie das ihr in jenem Verfahren eingeräumte Ermessen im Sinne

einer Vielfalt der ihr zur Verfügung stehenden Überprüfungsmöglichkeiten auch in

jenem Verfahren aber dahin ausüben darf, von dem der Genehmigungspflicht

unterliegenden Unternehmen Kostennachweise anzufordern, um die Entscheidung über

eine Entgeltgenehmigung hieran auszurichten. In einem solchen Fall unterscheidet sich

das Ex-post-Genehmigungsverfahren in dem von der Beklagten für wesentlich

erachteten Kostenpunkt nicht vom Ex-ante-Verfahren. Auf den genannten Beschluss

des OVG Münster wird verwiesen. Dass es im Sinne einer Reduzierung des der

Regulierungsbehörde zustehenden Ermessens im vorliegenden Fall geboten gewesen

wäre, im Rahmen einer Ex-post-Regulierung auf eine Vorlage von Kostennachweisen

zu verzichten, macht die Beklagte nicht geltend.

d) Der O... kann ebenso wenig unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wegfalls der

Geschäftsgrundlage (nach Art. 229 § 5 EGBGB zu beurteilen gemäß dem bis zum

31.12.2001 herrschenden Rechtszustand) als aufgehoben gelten. Als

Geschäftsgrundlage sind die außerhalb des eigentlichen Vertragsinhalts liegenden, bei

Abschluss des Vertrages jedoch zu Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar

gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die

gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem

künftigen Eintritt bestimmter Umstände anzusehen, sofern der Geschäftswille der

Parteien - ohne dass diese Umstände besonders angesprochen worden oder die

Parteien sich ihrer aktuell bewusst gewesen sein müssen - auf diesen Vorstellungen

aufbaut und ihr Fortbestehen objektiv erforderlich ist, um den Vertrag als eine für die

Parteien sinnvolle Regelung weiter gelten zu lassen (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB

Rn. 113, 122 m.w.N.). In diesem Sinn soll nach dem Vortrag der Beklagten

Geschäftsgrundlage des O... geworden sein, dass das verabredete Entgelt einer Ex-

ante-Regulierung nicht unterliege. Dem ist jedoch nicht zu folgen.

1. Den Umständen des Streitfalles ist nicht zu entnehmen, dass die Parteien das Fehlen

einer Ex-ante-Genehmigungspflicht zur gemeinsamen Vorstellung über eine sinnvolle

Vertragsabwicklung gemacht haben, oder dass - von der Klägerin akzeptiert oder

jedenfalls widerspruchslos hingenommen - zumindest die Beklagte eine dahingehende

Vorstellung hatte, mit der Folge, dass sie beide das Risiko übernehmen sollten, wenn

diese Vorstellung sich nicht realisierte. Solches geht insbesondere aus dem von der

Beklagten dafür herangezogenen Protokoll über die Vertragsverhandlungen der

Parteien vom 18.1.2001 nicht hervor (Anl. K 25). Diese Niederschrift belegt keine

übereinstimmende Vorstellung der Parteien, beim Netzzugang durch Interconnection-

Anschlüsse handele es sich um einen "allgemeinen Netzzugang", mit der Folge, dass

das vereinbarte Entgelt einer Ex-ante-Regulierung nicht unterworfen sei. Es ergibt sich

aus diesem Protokoll ebenso wenig, dass die Beklagte sich dies jedenfalls einseitig

vorstellte und die Klägerin sich hierauf eingelassen hat. Zwar haben die Parteien am

18.1.2001 auch über eine Bereitstellung von Interconnection-Anschlüssen verhandelt.

Das zeigt sich am Text der Niederschrift unter Gliederungspunkt 1.) ("... Nutzbarkeit des

OVF-Angebotes auf Interconnection-Anschlüssen ... Der Verkehr wird auf ICA zu OVF-

Bedingungen übergeben"). Unter dem Gliederungspunkt 6.) ist die Zusage der

Beklagten vermerkt, "eine Vertragsvariante mit der Leistungsbeziehung über ICAs

innerhalb der nächsten beiden Wochen" nachzureichen. Die hier ebenfalls protokollierte

Aussage der Beklagten: "Auf Nachfrage der mediaWays erklärt die Telekom, dass es

sich beim vorliegenden Vertrag OVF um einen allgemeinen Netzzugang handelt" war

von der Klägerin indes nicht als eine Meinungsäußerung dahin aufzufassen, die

Beklagte betrachte auch einen Netzzugang über Interconnection-Anschlüsse als einen

"allgemeinen Netzzugang", für den eine (nur den "besonderen Netzzugängen"

vorbehaltene) Ex-ante-Entgeltgenehmigung nicht einzuholen sei. Die Äußerung der

Vertreter der Beklagten bezog sich ausdrücklich nur auf den damals "vorliegenden

Vertrag OVF", nicht dagegen (der Sache nach und ungeachtet der späteren konkreten

Bezeichnung) auf den O..., auf dessen Grundlage die Interconnection-Anschlüsse bereit

gestellt werden sollten. Der O... lag im Zeitpunkt der Verhandlungen am 18.1.2001 nicht

vor. Vielmehr wollte die Beklagte einen Vertragsentwurf erst noch nachreichen.

Hiernach ist möglicherweise die Vorstellung, das für eine Überlassung von Anschlüssen

im Rahmen des OVF-Vertrages vereinbarte Entgelt sei vorab nicht

genehmigungsbedürftig, zu einer Geschäftsgrundlage jenes zwischen den Parteien

bestehenden Vertrages geworden. Jedoch treten in den im Protokoll vom 18.1.2001

festgehaltenen Erklärungen der Parteien keinerlei Anhaltspunkte dafür hervor, dass in

Bezug auf das bei Interconnection-Anschlüssen erhobene Entgelt Gleiches gelten

sollte. Die Erklärung der Beklagten, wonach es sich bei dem vorliegenden Vertrag um

einen "allgemeinen Netzzugang" handele, betraf eindeutig nur den OVF-Vertrag.

Der bestrittenen Behauptung der Beklagten, bei den Verhandlungen vom 18.1.2001

jedenfalls mündlich darauf hingewiesen zu haben, die Netzzugänge gemäß dem OVF-

Vertrag stellten unabhängig davon, ob diese durch Primärmultiplex-Anschlüsse oder

durch Interconnection-Anschlüsse hergestellt würden, ihrer Auffassung zufolge im

Rechtssinn "allgemeine Netzzugänge" dar (GA 179), ist durch Vernehmung des dazu

von ihr benannten Zeugen Krusch nicht nachzugehen. Diese Behauptung widerspricht

dem Inhalt des Protokolls vom 18.1.2001. Das Protokoll ist zwar von der Klägerin

angefertigt worden. Es ist der Beklagten jedoch zur Genehmigung vorgelegt worden,

bevor es seine endgültige und als Anl. K 25 zu den Akten gereichte Fassung erhalten

hat. Die Beklagte hat von der ihr dadurch eingeräumten Möglichkeit zu Änderungen

Gebrauch gemacht. Ihre Änderungen sind - wie die Klägerin unbestritten vorgetragen

hat (GA 87) - anhand von Durchstreichungen und Unterstreichungen zu erkennen.

Gerade die vorstehend zur Auslegung herangezogene protokollierte Erklärung der

Beklagten, wonach es sich beim vorliegenden Vertrag OVF um einen "allgemeinen

Netzzugang" handele, beruht auf einer von ihr vorgenommenen Änderung, wie sich an

der Unterstreichung der Worte "beim vorliegenden Vertrag" erweist. Dieser von ihr nach

den Umständen nicht unüberlegt angebrachten Änderung steht das Vorbringen eines

mündlichen Hinweises am 18.1.2001, dass ihrer Ansicht nach auch Interconnection-

Anschlüsse einen "allgemeinen Netzzugang" bildeten, entgegen. Mit diesem

Vorbringen behauptet die Beklagte in letzter Konsequenz, dem Protokoll vom 18.1.2001

durch Vornahme einer Änderung einen unzutreffenden Inhalt gegeben zu haben. Das

darin zum Ausdruck kommende widersprüchliche Verhalten der Beklagten war

aufklärungsbedürftig. Die Beklagte hat sich zu einer dahingehenden Aufklärung jedoch

nicht verstanden, sondern hat den vorstehend wiedergegebenen Hinweis kommentarlos

behauptet. Diese Behauptung ist prozessual unbeachtlich.

Der auf die Annahme einer Geschäftsgrundlage abzielende Vortrag der Beklagten wird

auch durch andere überzeugungskräftige Beweisanzeichen nicht unterstützt. Der

Vortrag der Beklagten, die Klägerin selbst habe eine Ausdehnung der vertraglichen

Absprachen auf Interconnection-Anschlüsse gewünscht, ist ohne indizielle Beweiskraft

für die Schlussfolgerung, sie, die Klägerin, habe deshalb auch erkannt, dass die

Beklagte die durch Interconnection-Anschlüsse bereit gestellten Netzzugänge als

"allgemeine Netzzugänge" ohne die Verpflichtung, eine Entgeltgenehmigung zu

beantragen, angesehen habe. Das Vorbringen der Beklagten, sie pflege - sofern eine

Ex-ante-Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde im Raum stehe - in ihre

Verträge einen Genehmigungsvorbehalt aufzunehmen, was im vorliegenden Fall

unterblieben ist, stellt ebenfalls kein aussagekräftiges Indiz für die Tatsache dar, die

Parteien seien bei Vertragsabschluss gemeinsam davon ausgegangen, das vereinbarte

Entgelt unterliege keiner Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, oder es sei

dies jedenfalls die für die Klägerin erkennbare und von ihr gebilligte Vorstellung der

Beklagten gewesen. Die Klägerin musste mit dem Umstand, dass der O... keinen

Genehmigungsvorbehalt enthielt, keineswegs selbstverständlich - und ohne dass die

Beklagte dies irgendwie zum Ausdruck brachte - die Annahme verbinden, die Beklagte

gehe aufgrund dessen von keinem Genehmigungsbedürfnis aus. Der von der Beklagten

weiter hervorgehobene Umstand, dass die Klägerin ihre Absicht, den O... der

Regulierungsbehörde vorzulegen, mit Schreiben vom 22.6.2001 (Anl. K 18) ihr, der

Beklagten, vorher angezeigt habe, deutet in gewisser Weise zwar darauf hin, dass die

Parteien sich darüber in den Verhandlungen zuvor keine übereinstimmende Vorstellung

gebildet hatten. Dies beweist andererseits jedoch nicht, dass sie sich vorstellten, über

Interconnection-Anschlüsse werde lediglich ein "allgemeiner Netzzugang" gewährt.

Auch die Tatsache, dass die Beklagte den Vertrag zur Genehmigung der das

vereinbarte Entgelt betreffenden Bestandteile der Regulierungsbehörde selbst nicht

vorgelegt hat, stellt kein überzeugendes Beweisanzeichen für die behauptete

Geschäftsgrundlage dar. Die Beklagte kann sich in einem auf fehlerhafter rechtlicher

Wertung beruhenden Irrtum über das Genehmigungserfordernis befunden haben. Das

Risiko eines solchen Irrtums ist von ihr allein zu tragen.

2. Unabhängig hiervon kommt der Tatsache, dass die RegTP die Beklagte zur

Beantragung einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung aufgefordert hat, ebenso wenig die

rechtliche Qualität eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Dieser Umstand ist von

der Klägerin nämlich nicht mitzuverantworten, sondern fällt in den alleinigen

Verantwortungs- und Risikobereich der Beklagten. Gemäß § 25 Abs. 1 TKG unterliegt

dem Vorabgenehmigungserfordernis seiner Entgelte das marktbeherrschende

Unternehmen, welches der Regulierungsbehörde gegenüber vorlagepflichtig ist (vgl.

auch § 28 Abs. 1 TKG). Dem gemäß war es zuvörderst die Aufgabe der Beklagten, die

auf dem sachlich relevanten Markt der Übertragungsleistungen auf dem Sektor der

Telekommunikation in den Ortsnetzen - wie außer Streit steht - nach wie vor

marktbeherrschend ist, eine Entgeltgenehmigung zu beantragen. Die das

Entgeltregulierungsverfahren betreffenden Vorschriften der §§ 23 ff. TKG weisen dem

marktbeherrschenden Unternehmen auch das wirtschaftliche Risiko dafür zu, dass es zu

einem Regulierungsverfahren kommt und in welchem Umfang die zu einer

Genehmigung anstehenden Entgelte nach Überprüfung durch die Regulierungsbehörde

tatsächlich genehmigt werden. Ohne eine klare und unzweideutige Erklärung in den

Vorverhandlungen oder im Vertrag, an der es im vorliegenden Fall fehlt, hat die Klägerin

die hierdurch auftretenden Risiken nicht mit zu tragen.

Die von der Beklagten aus ihrer Sicht in den Vordergrund gestellte Freiwilligkeit des

Vertragsabschlusses gebietet keine abweichende rechtliche Beurteilung. Die Beklagte

sich im O... der Klägerin gegenüber zu der verabredeten Leistung rechtlich verpflichtet.

Das erfordert es, den Vertrag an den allgemeinen rechtlichen Maßstäben zu

unterwerfen, die für alle vertraglichen Vereinbarungen gelten. Das Element der

Freiwilligkeit ist jeder vertraglichen Verpflichtung immanent.

3. Letztlich ist der Beklagten durch die Einleitung eines Entgeltnachprüfungsverfahrens

ein Festhalten am O... auch nicht unzumutbar geworden. Dazu wird auf die im

Zusammenhang mit der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Vertrages bereits

angestellten Überlegungen verwiesen (siehe oben unter c), S 19 bis 21).

II. Der Feststellungsantrag zu 2:

Das Urteil des Landgerichts weist keine gesonderte Begründung dafür auf, warum

diesem auf die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gerichteten

Antrag stattgegeben worden ist. Den Entscheidungsgründen lässt sich entgegen der

Auffassung der Beklagten jedoch entnehmen, dass das Landgericht jenen

Festsstellungsantrag deswegen für begründet erachtet hat, weil der Feststellungsantrag

zu 1 erfolgreich war. Darin ist dem Urteil des Landgerichts indessen nicht beizupflichten.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet, sofern es als wahrscheinlich

angesehen werden kann, dass ihr auf Grund der Anfechtung und Kündigung des O...

sowie der hierauf gestützten Leistungsverweigerung der Beklagten ein Schaden

entstanden ist und weiterhin entsteht. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadens ist nach

dem eigenen Vortrag der Klägerin im Ergebnis jedoch zu verneinen.

Die Klägerin hat einen Schaden im ersten Rechtszug mit den angeblichen Geschäfts-

und Umsatzeinbußen begründet, die ihr dadurch entstehen, dass sie ihren Kunden,

darunter dem Internet-Diensteanbieter AOL, im Bereich von Flatrates kein

wettbewerbsfähiges Angebot unterbreiten könne. Namentlich ihr Abnehmer AOL habe

Bestellungen in Bezug auf einen Flatrate-Verkehr von einem angemessenen

Preisangebot abhängig gemacht, welches sie, die Klägerin, auf der Grundlage des mit

der Beklagten im O... vereinbarten Bezugspreises zur Zeit nicht abgeben könne. Dieser

eigene Vortrag der Klägerin zeigt, dass der behauptete Schaden nicht ursächlich auf die

Anfechtung und Kündigung des O... durch die Beklagte, sondern allenfalls darauf

zurückzuführen ist, dass die Klägerin Leistungen im Flatrate-Verkehr angeblich zu

keinem konkurrenzfähigen Preis anbieten kann. Die Anfechtung und Kündigung des

Vertrages kann nach diesem Vorbringen ohne Weiteres hinweg gedacht werden, ohne

dass die Klägerin dann schadensfrei dastünde. Sie würde vielmehr auch in diesem Fall

einen wirtschaftlichen Schaden erleiden, da ihre Kunden auf den offerierten Preis nicht

einzugehen bereit sind. Auf der Grundlage dieses Vortrags ist die begehrte Feststellung

der Klägerin nicht zuzusprechen. Hierauf ist die Klägerin im Rahmen der Erörterung der

Sach- und Rechtslage im Senatstermin hingewiesen worden.

In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.11.2003 hat die Klägerin den von ihr

behaupteten Umsatzschaden ferner auf den Vortrag gestützt, die Beklagte verzögere

durch ihr Festhalten an der Anfechtung und Kündigung des O... den Fortgang des der

Entgeltvereinbarung dieses Vertrages geltenden Regulierungsverfahrens. Die

Regulierungsbehörde betreibe dieses Verfahren unter Hinweis auf die vorab zu

klärende zivilrechtliche Vorfrage des wirksamen Bestehens des O... nicht weiter, was sie

in einem unter dem 18.7.2002 an das OVG Münster gerichteten Schriftsatz zum

Ausdruck gebracht habe (Anl. K 45). Dieser neue, erst nach Schluss der mündlichen

Verhandlung unterbreitete Sachvortrag ist gemäß § 296 a ZPO nicht Bestandteil des

Prozesstoffs, welcher der Entscheidung zugrunde zu legen ist. Er gibt auch keine

Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Die

Klägerin hätte dieses Vorbringen, was ihr möglich gewesen ist, bei sachgerechter und

pflichtengemäß auf Förderung des Verfahrens bedachter Prozessführung (vgl. § 282

Abs. 1, 2 ZPO) früher, und zwar vor Schluss der mündlichen Verhandlung anbringen,

müssen. Eine Berücksichtigung ihres Vorbringens verzögerte im jetzigen Zeitpunkt

dagegen eine Erledigung des Rechtsstreits.

III. Die im ersten Rechtszug angebrachten Hilfsanträge hat die Klägerin im

Berufungsverfahren nicht mehr gestellt.

C. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 10.11.2003 gibt im Übrigen

der Sache nach keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche

Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2

ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Streitwert für den Berufungsrechtszug:500.000 Euro

BelkerDicksWinterscheidt