Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.02.2004
OLG Düsseldorf: vergabeverfahren, vertretung, ausschluss, erlass, lieferung, auftragsvergabe, ausschreibung, anwaltskosten, ausstattung, waffengleichheit
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 12/00
Datum:
25.02.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 12/00
Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes
vom 17. Juli 2000 (Az. VK 1 - 13/00) dahin abgeändert, dass die
Antragstellerin neben den Kosten des Verfahrens auch die zur
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung not-wendigen Auslagen der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen hat und dass die
Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter für die Antragsgegnerin und
die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren notwendig war.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin
auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 33.000 DM (= 16.872,63
Euro);
Streitwert für die Beschwerde der Antragsgegnerin: bis 17.500 DM
(= 8.947,61 Euro);
Streitwert für die Beschwerde der Beigeladenen: bis 15.500 DM
(= 7.925,02 Euro)
G r ü n d e :
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I. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im
Vergabeverfahren betreffend die Lieferung von bis zu 28.130 Einsatzanzügen für das T.
H. (Vergabebekanntmachung vom 17.3.2000) zurückgewiesen. Hinsichtlich der ihnen
durch die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter entstandenen außergerichtlichen
Auslagen hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
Erstattungsansprüche gegen die Antragstellerin allerdings versagt. Dies greifen die
Antragstellerin und die Beigeladene mit sofortiger Beschwerde an.
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II. Die Rechtsmittel sind begründet.
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Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene haben gegen die Antragstellerin
Anspruch auf Erstattung der ihnen im Nachprüfungsverfahren zur zweckentsprechenden
Rechtsverteidigung entstandenen Aufwendungen. Dazu gehören die Kosten
anwaltlicher Bevollmächtigter, deren Zuziehung im vorliegenden
Nachprüfungsverfahren als notwendig zu erachten war. Der Senat entscheidet hierüber
mit dem erklärten Einverständnis der Verfahrensbeteiligten im schriftlichen Verfahren.
Hiervon abgesehen ist über Beschwerden gegen Nebenentscheidungen der
Vergabekammern - wie Entscheidungen über die Kosten und die Auslagen, selbst wenn
sie isoliert getroffen worden sind - nach der Rechtsprechung des Senats generell ohne
mündliche Verhandlung zu entscheiden (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 165, 166
m.w.N.).
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1. Nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen ist die Frage, ob die Zuziehung eines
anwaltlichen Vertreters im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren für den öffentlichen
Auftraggeber notwendig war, nicht schematisch, sondern aus prognostischer Sicht (ex
ante) stets anhand der Umstände des einzelnen Falles zu beurteilen (vgl. den
Beschluss vom 20.7.2000, Az. Verg 1/00 = NZBau 2000, 486, 487 f.). Dabei darf weder
die restriktive Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im
verwaltungsrechtlichen Vorverfahren nach § 80 Abs. 2 VwVfG - der in § 128 Abs. 4 Satz
3 GWB nur für entsprechend anwendbar erklärt ist - ungeprüft auf das
Vergabekammerverfahren übertragen werden, noch ist - praktisch in Umkehrung einer
möglichen Auslegung von § 80 Abs. 2 VwVfG - anzunehmen, die Hinzuziehung eines
anwaltlichen Bevollmächtigten sei für den öffentlichen Auftraggeber im
Vergabenachprüfungsverfahren in der Regel notwendig. Nach der Rechtsprechung des
Senats hat vielmehr eine differenzierende Betrachtung zu stattzufinden, die sich an
nachstehenden, zueinander in einer Wechselbeziehung stehenden Merkmalen
auszurichten hat:
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Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf schlichte
auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden
Vergaberegeln, wird im Allgemeinen mehr dafür sprechen, dass der öffentliche
Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse im Rahmen seines
originären Aufgabenkreises selbst organisieren und aufbringen kann, es im
Nachprüfungsverfahren eines anwaltlichen Beistands also nicht bedarf. Kommen
weitere Rechtsfragen nicht lediglich einfacher Natur - und zwar solche des
Nachprüfungsverfahrens und/oder des materiellen Vergaberechts - hinzu, wird dem
öffentlichen Auftraggeber die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters - als
notwendig im Sinne von § 128 Abs. 4 GWB - oftmals jedoch nicht zu verwehren sein.
Eine kleinliche Bewertung ist unangebracht. So stellt ein Beispiel, in dem die
Bewältigung eines Nachprüfungsverfahrens in eigener Zuständigkeit von der
Vergabestelle nicht ohne Weiteres zu erwarten ist, etwa der Fall dar, dass die
verschiedenen im Vergaberecht ineinandergreifenden Rechtsebenen im Verfahren eine
Rolle spielen (und zwar die Verdingungsordnungen, die Vergabeverordnung, die §§ 97
ff. GWB und/oder die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften; vgl. auch BayObLG
NZBau 2000, 481). Zu berücksichtigen ist ferner, ob das dem öffentlichen Auftraggeber
verfügbare Personal zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren
relevanten Sach- und Rechtsfragen juristisch hinreichend befähigt ist und eingesetzt
werden kann oder nicht. Es ist außerdem die Bedeutung und das Gewicht des in Rede
stehenden Auftrags für den Aufgabenbereich der Vergabestelle in die Beurteilung
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einzubeziehen, so dass unter Umständen eine herausragende Bedeutung des Auftrags
schon für sich allein genommen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als notwendig
erscheinen lassen kann. Schließlich ist den in Vergabenachprüfungsverfahren
geltenden, regelmäßig kurzen Fristen (§ 113 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB)
Rechnung zu tragen. Auch dieses zeitliche Element - vor allen Dingen in Verbindung
mit in personeller Hinsicht gegebenenfalls begrenzten eigenen Ressourcen - kann für
den öffentlichen Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt einer sach- und zeitgerechten
Wahrnehmung von Verfahrenspflichten die Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters
erfordern.
Die Anwendung dieser - bei Erlass der angefochtenen Entscheidung vom Senat noch
nicht ausgesprochenen und der Vergabekammer noch nicht bekannten -
Rechtsgrundsätze lässt die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die
Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahren berechtigt und
notwendig erscheinen. Zwar trifft es zu - was auch die in der Sache nicht angefochtenen
Gründe der Entscheidung der Vergabekammer widerspiegeln -, dass das vorliegende
Nachprüfungsverfahren weithin auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen betraf,
welche dem Verfahren und den Kriterien der Angebotswertung sowie der Würdigung der
von der Antragstellerin mit dem Angebot beizubringenden Nachweise galten. Allein die
Beanstandung der Antragstellerin, die Vergabestelle sei zur Vermeidung sie, die
Antragstellerin, treffender Wettbewerbsnachteile gehalten gewesen, im Sinne von § 24
Nr. 1 Abs. 1 VOL/A über den Angebotsinhalt zu verhandeln oder bei der Prüfung der
Angebote gemäß § 23 Nr. 2, § 6 VOL/A einen Sachverständigen hinzuzuziehen, da die
Beigeladene - was ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren habe bewirken müssen - in
einem ihre Angebotsabgabe begünstigenden Sinn an der Entwicklung des THW-
Schutzanzuges beteiligt gewesen sei, warf indessen keine mehr einfach gelagerten,
sondern mehrschichtig unter Berücksichtigung dazu ergangener nationaler sowie der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu klärende Rechtsfragen auf. Hierauf
ist in den Gründen ihrer Entscheidung auch die Vergabekammer eingegangen. Bei
dieser Sachlage ließ unter Kostenerstattungsgesichtspunkten der von der
Antragstellerin aufgezeigte Umstand, dass bei der Vergabestelle zwei "geschulte
Volljuristen" beschäftigt waren, nur dann eine Bearbeitung des vorliegenden
Nachprüfungsverfahrens in eigener Zuständigkeit der Vergabestelle erwarten, wenn die
genannten juristischen Mitarbeiter - oder jedenfalls einer von ihnen - in einem
hinreichenden, und zwar auch eine "Waffengleichheit" unter den Verfahrensbeteiligten
sichernden Maß, hierfür freigestellt werden konnten. Einer dahingehenden Annahme ist
die Antragsgegnerin indes durch die von der Antragstellerin unbestrittene Darlegung
entgegengetreten, mit juristischem Fachpersonal nur im Umfang ihrer üblichen
Verwaltungstätigkeit ausgestattet gewesen zu sein. Ohnedies steht der Umstand, dass
die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren Beanstandungen unter Bezugnahme auf
europäische Rechtsnormen erhoben hat, einer ohne Weiteres zu treffenden Feststellung
entgegen, die eigene personelle Ausstattung der Vergabestelle habe in einem der
anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin ebenbürtigen Maß eine umfassende,
gründliche und zuverlässige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen erlaubt.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende - und an die Beigeladene
beabsichtigte - Auftragsvergabe für die Antragsgegnerin objektiv von einer nicht
unbeträchtlichen Bedeutung war. Es lag auch von daher nahe, sich im
Nachprüfungsverfahren kundiger anwaltlicher Vertretung zu versichern. Dazu gab nicht
nur der nicht alltägliche Auftragswert von mehr als 15 Millionen DM (einschließlich
Umsatzsteuer), sondern vor allem auch der Umstand Anlass, dass das zu überprüfende
Vergabeverfahren aus einem früheren, von der Vergabekammer durch Beschluss vom
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15.9.1999 (Az. VK 1 - 19/99) für rechtswidrig erklärten Verfahren hervorgegangen war
und folglich auf einer wiederholten Ausschreibung beruhte.
2. Die einem Beigeladenen im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen
Anwaltskosten sind vom unterlegenen Antragsteller unter denselben wie den
vorgenannten Voraussetzungen und zusätzlich unter den vom Senat im Beschluss vom
20.7.2000 (Az. Verg 2/99 = NZBau 2001, 165, 166) herausgearbeiteten Erfordernissen
nach Billigkeitsgrundsätzen in entsprechender Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO zu
erstatten. Danach hat der Beigeladene nicht nur dann, wenn er selbst erfolgreich ein
Rechtsmittel eingelegt hat, sondern im Allgemeinen - namentlich im erstinstanzlichen
Nachprüfungsverfahren - einen Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen
Aufwendungen, wenn sich der Antragsteller ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen
Interessengegensatz zu ihm gestellt hat, und der Beigeladene sich außerdem aktiv am
Verfahren beteiligt hat, indem er (erfolgreich) Anträge gestellt und diese begründet hat
oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.
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Diese - der Vergabekammer bei Erlass des angefochtenen Beschlusses ebenfalls noch
unbekannten - Anforderungen sind im Streitfall erfüllt. Die Antragstellerin hat sich mit
ihrem Nachprüfungsantrag in einen direkten Interessengegensatz zur Beigeladenen
begeben, indem sie den Ausschluss ihres Angebots gefordert hat. Darüber hinaus hat
die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren Sachanträge gestellt und auf den Vortrag
der Antragstellerin - anwaltlich und damit kostenauslösend vertreten - schriftsätzlich
entgegnet.
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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 128 Abs.
3, Abs. 4 GWB (eine entsprechende Anwendung von § 91 ZPO - vgl. BGH, Beschluss
vom 9.2.2004, Az. X ZB 44/03 - führt zum selben Ergebnis).
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Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird durch das jeweilige
Kostenerstattungsinteresse der Beschwerdeführer bestimmt. Diesem Interesse hat der
Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung den Nettoauftragswert (ohne
Berücksichtigung von Umsatzsteuer) zugrunde gelegt.
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a. W.
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