Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.05.2007
OLG Düsseldorf: programm, anbieter, unternehmen, markt, firma, wettbewerber, verarbeitung, internet, vollstreckung, zugang
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 38/06
Datum:
30.05.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 38/06
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 1. Juni 2006 verkündete Urteil
der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurück-
gewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.
Gründe
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I.
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Der Kläger begehrt von der Beklagten den Abschluss eines Vertrages über die Nutzung
des von ihr unter dem Namen M. M. angebotenen Computerprogramms für die
touristische Auftragsbearbeitung.
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Der Kläger bietet unter seiner Firma S. F. und S. überwiegend über das Internet die
Vermittlung von Reiseleistungen an. Hierfür benutzt er ein elektronisches
Buchungssystem (sog. CRS-System), das aus einer Datenbank mit den Reisedaten der
Reiseveranstalter und der hierzu gehörigen Software besteht, die den Zugriff auf die
Reisedaten ermöglicht. Insgesamt gibt es vier verschiedene Anbieter von CRS-
Systemen. Neben dem Angebot der Firma S. D. M. GmbH (nachfolgend: Fa. S.) gibt es
noch die Buchungssysteme A., G. und W. S..
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Im September 1999 schloss der Kläger einen Vertrag über die Nutzung des M.-
Reservierungsverfahrens der Firma S.. Darüber hinaus nutzte der Kläger die (Fähr-
)Buchungssoftware für Endkunden (IBE) der Fa. S. mit Namen M. W.. Der Vertrag über
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die Nutzung von M. W. ist von der Fa. S. zum 30.06.2006 gekündigt worden.
Die Beklagte ist eine 100%ige Tochter der Firma S.. Sie bietet verschiedene Software-
Produkte an, die als Zusatzprogramme bei der Buchung von Reisen über das CRS-
System der Fa. S. verwendet werden können. Am 12.10./05.11.2002 schloss der Kläger
mit der Beklagten einen Vertrag über die Nutzung des "m."-Dienstleistungsprogramms
für die touristische Auftragsbearbeitung (sog. Midoffice) und die Finanzbuchhaltung
(sog. Backoffice). Die Nutzung des Midoffice-Programms führt unter anderem dazu, dass
die Rechnungen zu den im CRS-System vorgenommenen Buchungen automatisch oder
semi-automatisch erstellt werden können. Mittels des Backoffice-Programms werden die
mit den im CRS-System vorgenommenen Buchungen zusammenhängenden
finanziellen Buchungsvorgänge im Sinne einer ordnungsgemäßen Buchhaltung
aufgearbeitet und verbucht.
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In der Folgezeit traten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung des
Backoffice-Programms auf, da Kontoauszüge nicht eingelesen und das Problem nicht
behoben werden konnte. Der Kläger stellte daraufhin die Zahlung für die Nutzung des
Backoffice-Programms ein. Mit Schreiben vom 19. August 2003 erklärte die Beklagte
wegen Zahlungsrückstands die Kündigung des Nutzungsvertrages vom
12.10./05.11.2002 zum 20.08.2003.
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Der Kläger veröffentlichte daraufhin im Internet auf einer von ihm erstellten Homepage
einen "Erfahrungsbericht", in dem er sich negativ über die Softwareeinrichtung
Finanzbuchhaltung von M. O. und den Service der Beklagten äußerte.
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Der Kläger hat behauptet, er vermittele seit 2003 fast ausschließlich Fährpassagen und
erwirtschafte damit fast 90 % seines Umsatzes. Das von der Beklagten angebotene
Midoffice-Programm sei das einzig derzeit existierende Programm, das die Daten für
Fährbuchungen, d.h. die gebuchten Reedereidaten, unmittelbar aus dem CRS-System
der Fa. S. aufarbeiten und übernehmen könne. Als Alternative zu diesem Programm
stehe nur die manuelle Bearbeitung der Daten zur Verfügung, die eine Arbeitsaufwand
von 5-10 Minuten pro Buchung erfordere.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, ihm gegenüber die unbedingte und unbefristete
Annahme seines Angebotes zum Abschluss eines Vertrages über das
Produkt M. M. zum Bezugspreis von 26,00 € pro Monat zuzüglich 0,085 % des
pro Monat über das Programm abgewickelten Umsatzes des Klägers unter
Einbeziehung ihrer diesbezüglich geltenden AGBs zu erklären,
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hilfsweise festzustellen,
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dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Zugang zu dem Programm M. M. zu
den üblichen Preisen und Konditionen zu gewähren.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte macht geltend, es gebe – und dies ist unstreitig - eine Vielzahl von
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Anbietern vergleichbarer Midoffice-Systeme, die auf das Frontoffice von S. aufsetzen.
Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass allein das von ihr angebotene Midoffice-Programm
in der Lage ist, die Daten von Fährbuchungen auszulesen.
Mit Urteil vom 1. Juni 2006 hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang
abgewiesen. Es könne dahin stehen, ob die Beklagte überhaupt Normadressatin des §
20 GWB sei. Jedenfalls sei ihr im Hinblick auf die von dem Kläger durchgeführte
Internet-Kampagne, die er auch noch nach Erhebung der vorliegenden Klage fortgeführt
habe, ein Vertragsschluss mit dem Kläger nicht zumutbar.
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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht eingelegten
und begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiter verfolgt.
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Der Kläger beantragt,
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das am 1. Juni 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Köln abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, ihm gegenüber die unbedingte und unbefristete
Annahme seines Angebotes zum Abschluss eines Vertrages über das
Produkt M. M. zum Bezugspreis von 26,00 € pro Monat zuzüglich 0,085 % des
pro Monat über das Programm abgewickelten Umsatzes des Klägers unter
Einbeziehung ihrer diesbezüglich geltenden AGBs zu erklären,
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hilfsweise festzustellen,
21
dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Zugang zu dem Programm M. M. zu
den üblichen Preisen und Konditionen zu gewähren.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz.
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II.
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Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht hat im
Ergebnis zu Recht die auf Abschluss eines Vertrages über die Nutzung des
Computerprogramms Midoffice gerichtete Klage abgewiesen.
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Die Beklagte ist nicht gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V.m. § 20 GWB verpflichtet, mit
dem Kläger einen Vertrag über das Produkt M. M. abzuschließen. Der Kläger hat nicht
schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte mit ihrer Weigerung gegen das
Diskriminierungsverbot des § 20 GWB verstößt und daher gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1
GWB zur Beseitigung des Verstoßes, mithin zum Abschluss des begehrten Vertrages
verpflichtet ist.
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Die Beklagte ist nicht Normadressatin des § 20 GWB.
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Nach § 20 Abs. 1 GWB ist es marktbeherrschenden Unternehmen verboten, ein anderes
Unternehmen gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten
Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Marktbeherrschend ist
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ein Unternehmen, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von
Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt
ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs.
2 Nr. 1 GWB) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende
Marktstellung hat (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB gilt das
Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des Abs. 1 nicht nur für marktbeherrschende
Unternehmen, sondern auch für solche, von denen kleine oder mittlere Unternehmen als
Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen
Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende oder zumutbare
Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Darlegungs-
und beweisbelastet für die Normadressateneigenschaft ist in beiden Fällen das
Unternehmen, das die Ansprüche aus § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V.m. § 20 GWB geltend
macht (Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rn. 233 m.w.Nachw.).
Der Kläger hat vorliegend nicht ausreichend substantiiert zur
Normadressateneigenschaft der Beklagten vorgetragen. Weder ist seinem Vorbringen
zu entnehmen, dass es sich bei der Beklagten um ein marktbeherrschendes
Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 GWB handelt, noch dass diese über relative
Marktmacht im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB verfügt.
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1.
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Sachlich betroffen ist vorliegend der (Angebots-)Markt für die Einräumung der Nutzung
(Lizenzierung) eines Computerprogramms zur Auftragsbearbeitung von
Reisebuchungen, die über ein CRS-System vorgenommen worden sind (sog. Midoffice-
Programm). Auf diesem Markt stehen sich die Reisevermittler, die für die Vermittlung
von Reiseleistungen ein elektronisches Buchungssystem (CRS-System) in Anspruch
nehmen, als Nachfrager und die Unternehmen, die zur weiteren Bearbeitung der über
das CRS-System erfassten Reisedaten und insbesondere zur Rechnungserstellung ein
sog. Midoffice-Programm anbieten, als Anbieter gegenüber. Räumlich ist der relevante
Markt mindestens bundesweit abzugrenzen.
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Ausgehend von dieser sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung hat der Kläger
nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte auf diesem Markt marktbeherrschend ist.
Nach dem in erster Instanz unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten gibt es
ein Vielzahl weitere Anbieter von Midoffice-Programmen, die auf das von dem Kläger
genutzte CRS-System von S. aufgesetzt werden können. Dass die Beklagte trotz dieser
Konkurrenten keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, behauptet der Kläger
nicht. Soweit er geltend macht, allein das Midoffice-Programm der Beklagten könne
Reisedaten von Fährbuchungen übernehmen und weiterverarbeiten, bedeutet dies nicht
zugleich, dass die Midoffice-Programme der anderen Anbieter nicht in den relevanten
Markt einzubeziehen sind. Im Rahmen des für die Marktabgrenzung maßgeblichen
Bedarfsmarktkonzepts ist auf die Sicht des verständigen Verbrauchers abzustellen.
Sämtliche Erzeugnisse, die sich aus seiner Sicht nach ihren Eigenschaften, ihrem
wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass sie für
die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet und als gegeneinander austauschbar
anzusehen sind, sind danach marktgleichwertig. Ist somit auf den typischen,
durchschnittlichen Reisevermittler abzustellen, der für seine Vermittlungsleistungen ein
sog. CRS-System in Anspruch nimmt, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht,
dass aus ihrer Sicht zwischen dem Midoffice-Programm der Beklagten und den
Midoffice-Programmen der anderen Anbieter deshalb keine funktionale
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Austauschbarkeit besteht, weil letztere die Daten von Fährbuchungen nicht verarbeiten
können. Der Kläger stellt allein auf seine spezielle Nachfrage ab und nicht auf die des
typischen, durchschnittlichen Reisevermittlers, der neben Fährbuchungen
normalerweise eine Vielzahl anderer Reiseleistungen vermittelt.
Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 GWB könnte
deshalb allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der sachlich relevante Markt für
Midoffice-Programme weiter zu unterteilen und ein Teilmarkt für Midoffice-Programme
zur Verarbeitung von Reisedaten für Fährbuchungen zu bilden ist. Die Voraussetzung
für die Bildung eines solchen Teilmarktes sind hier aber nicht erfüllt. Die Aufteilung
eines Produktbereichs in mehrere nach Verwendungszwecken gegliederte Teilmärkte
kommt nur dann in Betracht, wenn die verschiedenen Verwendungszwecke einer Ware
eine eigene Bedeutung für die Absatzstrategie des Anbieters haben. Dies setzt voraus,
dass ein signifikanter Teil der nachfragenden Reisevermittler an das Midoffice-
Programm die spezielle Anforderung einer Verarbeitung von Fährbuchungs-Daten
stellen und daher die Midoffice-Programme der verschiedenen Anbieter aus ihrer
verständigen Sicht nicht miteinander austauschbar sind. Hierzu fehlen aber jegliche
Angaben des Klägers. Allein die Tatsache, dass der Kläger – so seine Behauptung –
seinen Geschäftsbetrieb auf die Vermittlung von Fährreisen ausgerichtet hat, reicht
hierfür nicht aus.
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Aber selbst wenn von einem Teilmarkt für Midoffice-Programme zur Verarbeitung von
Reisedaten für Fährbuchungen auszugehen sein sollte, hat der Kläger gleichwohl zu
einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auf diesem Markt nicht ausreichend
substantiiert vorgetragen. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass ihm
sämtliche Anbieter der in Rede stehenden Midoffice-Programme die Auskunft erteilt
haben, dass ihre Programme nicht in der Lage sind, Daten für Fährbuchungen
unmittelbar aus dem CRS-System von S. aufzuarbeiten und zu übernehmen. Nach dem
Akteninhalt hat sich der Kläger nur an die A. G. GmbH gewandt, wie sich der
vorgelegten e-mail vom 1. Februar 2006 entnehmen lässt. Hieraus ergibt sich, dass das
von der A. G. GmbH angebotene Programm "O. S." zur Übernahme der
Fährbuchungsinformationen zur Rechungserstellung offenbar nicht geeignet ist. Wie es
sich mit den Midoffice Programmen anderer (welcher?) Anbieter verhält, trägt der Kläger
nicht vor und hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht weiter
präzisiert. Die zum Beweis für seine pauschale Behauptung angebotene Einholung
eines Sachverständigengutachtens würde unter diesen Umständen auf eine
unzulässigen Ausforschung hinauslaufen. Aber selbst wenn das Midoffice-Programm
der Beklagten das einzige derzeit existierende Programm sein sollte, dass die
Reisedaten für Fährbuchungen unmittelbar aus dem CRS-System von S. aufarbeiten
und übernehmen kann, so bedeutet dies nicht zugleich, dass die Beklagte ohne
Wettbewerber und damit marktbeherrschend ist. Es stellt sich vielmehr dann im Rahmen
der Marktabgrenzung die Frage nach der Angebotsumstellungsflexibilität. Das Konzept
der Angebotsumstellungsflexibilität findet dann Berücksichtigung, wenn die Anbieter
ähnlicher Produkte bereit und in der Lage sind, ihre Produktion kurzfristig und mit
wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen (vgl. zuletzt BGH WRP 2007, 542, 545
Rn. 19 – National Geographic II). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann sind auch
diese Wettbewerber in den relevanten Markt einzubeziehen. Dass eine solche
Angebotsumstellungsflexibilität bei den Anbietern von Midoffice-Programmen
hinsichtlich der Reisedaten für Fährbuchungen nicht besteht, hat der Kläger nicht
geltend gemacht. Hierzu hätte aber Anlass bestanden. Wie sich aus der e-mail der A. D.
GmbH vom 1. Februar 2006 ergibt, besteht jedenfalls bei diesem Anbieter die
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Bereitschaft, nach "Lösungsmöglichkeiten" des Problems zu suchen. Bei anderen
Anbietern von Midoffice-Programmen dürfte die Situation ähnlich sein, so dass es darauf
ankommt, ob die Programme kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand so
umgestellt werden können, dass sie auch die Reisedaten von Fährbuchungen
unmittelbar aufarbeiten und übernehmen können. Da hierzu aber jeglicher (rechtzeitig
vorgebrachter) Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers fehlt, können die
Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt und damit auch eine
marktbeherrschende Stellung der Beklagten nicht festgestellt werden. Dies gilt um so
mehr, als der Kläger, der auf seinen unzureichenden Vortrag in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden ist, seinen Vortrag nicht weiter
substantiiert hat.
Soweit der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, dem CRS-
System der Firma S. fehle die erforderliche Schnittstelle, damit Midoffice-Programmen
anderer Anbieter Fährbuchungen weiterverarbeiten könnten, ist dieses neue Vorbringen
verspätet und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.
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Das Vorbringen des Klägers in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Mai
2007 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.
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2.
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Die Beklagte ist auch kein relativ marktstarkes Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2
GWB. Es besteht keine unternehmensbedingte Abhängigkeit zwischen der Klägerin und
der Beklagten. Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass ausreichende und
zumutbare Möglichkeiten, auf andere Anbieter von Midoffice-Programmen
auszuweichen, nicht bestehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die
obigen Ausführungen insbesondere zur Angebotsumstellungsflexibilität Bezug
genommen werden.
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III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BGB.
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Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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IV.
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Zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass.
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K. Dr. M. A.
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