Urteil des OLG Düsseldorf vom 15.01.2008

Gericht

Oberlandesgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

I-20 U 108/07

Entschieden

15.01.2008

Schlagworte

Gebrauchte ware , Gewährleistung , Verbraucher , Abmahnung , Internet , Unternehmer , Händler , Abgabe , Software , Anbieter

OLG Düsseldorf: gebrauchte ware, gewährleistung, verbraucher, abmahnung, internet, unternehmer, händler, abgabe, software, anbieter

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 108/07

Datum:

15.01.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

20. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-20 U 108/07

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 1. Juni 2007 verkünde-te

Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise

abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der

Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro,

ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ord-nungshaft bis

zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu

unterlassen,

bei Verkäufen von Telefonartikeln jeglicher Art über das Internet an

Verbraucher die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprü-che auf

weniger als 1 Jahr abzukürzen beziehungsweise auszu-schließen.

Im übrigen verbleibt es bei der Abweisung der Klage, insoweit wird die

Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens hat der Beklagte die der ersten Instanz

und die Klägerin die des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Voll-streckung

der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 900,00 Euro

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstre-ckung Sicherheit in

gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu

vollstreckenden Betrages abwen-den, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Klägerin meldete 2003 unter ihrer Privatanschrift das Gewerbe Einzelhandel mit

Elektroartikeln an. Mit diesem Handel, der vorwiegend gebrauchte Telefonartikel zum

Gegenstand hat, erzielte sie in den ersten neun Monaten des Jahres 2007 einen

Umsatz von gut 500.000,00 Euro. Ihre Produkte, die sie zuvor durch einen Mitarbeiter

auf ihre Funktionsfähigkeit prüfen lässt, vertreibt sie über das Internet, bei Ebay ist sie

unter dem Benutzernamen "c." als "Powerseller" registriert.

Der Beklagte handelt ebenfalls mit gebrauchter Ware wie Software und Elek-

tronikartikeln aller Art, darunter medizinische Geräte aber auch Telefonanlagen. Er ist

unter der Bezeichnung "a." bei Ebay als gewerblicher Verkäufer registriert. Im Juni

2006 stellte er mehrere gebrauchte Software und medizinische Geräte betreffende

Angebote in das Internet ein, in denen sich der Satz findet: "Ob eine Umlizenzierung

bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software

wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung". Auf die als Anlagen K 3

bis K 7, Bl. 9 – 18 d. GA., von der Klägerin vorgelegten Internetauszüge wird Bezug

genommen.

Die Klägerin, die hierin einen wettbewerbswidrigen Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB

sieht, hat den Beklagten vorgerichtlich unter Bezugnahme auf die Angebote gemäß

den Anlagen K 3, K 4 und K 6 abgemahnt und die Abgabe einer auf die Abkürzung

beziehungsweise den Ausschluss der Gewährleistung bei Telefonartikeln bezogenen

strafbewehrten Unterlassungserklärung gefordert. Dem ist der Beklagte nicht

nachgekommen. An ihren mit der Abmahnung beauftragten Rechtsanwalt hat die

Klägerin eine Vergütung in Höhe von 179,25 Euro gezahlt, entsprechend der Hälfte

einer 1,3 Geschäftsgebühr auf der Basis eines Gegenstandswerts von 4.000,00 Euro

zuzüglich der Auslagenpauschale.

Das Landgericht hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2007

darauf hingewiesen, dass es für die Klage nur eine geringe Aussicht auf Erfolg sehe.

Auf Antrag der Klägerin hat es ihr Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zu den erteilten

Hinweisen bis zum 25. Mai 2005 gewährt.

Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2007 hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, der

Beklagte verkaufe gebrauchte Ware auch an Verbraucher, wie ihr eigener Kauf eines

Telefons beim Beklagten unter ihrem nicht angemeldeten Benutzernamen "G." am 24.

November 2005 zeige. Als Anlage hat sie dem erst am 29. Mai 2007 bei Gericht

eingegangenen Original einen Internetauszug vom 24. November 2005 mit einem am

23. November 2005 unter der Benutzerkennung des Beklagten eingestellten Angebot

betreffend ein Telefon "Siemens" vorgelegt, auf dem sich die Aussage "Auf

gebrauchte Ware erfolgt keine Garantie und/oder Gewährleistung" findet. Eine

Beschränkung des Bieterkreises ist dem Auszug nicht zu entnehmen. Auf den

Internetausdruck, Bl. 86 d. GA, wird ergänzend Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es fehle

an einem Verstoß gegen § 475 Abs. 1 BGB. Der Gewährleistungsausschluss beziehe

sich nur auf die Möglichkeit der Umschreibung beziehungsweise Umlizenzierung der

Software und damit auf einen mitgeteilten Mangel, was zulässig sei. Zudem sei

Voraussetzung für einen Wettbewerbsverstoß, dass sich die Klausel auf die

Nachfrageentscheidung und nicht erst auf die Durchführung des Vertrages auswirke.

Auf das Angebot vom 23. November 2005 geht das Urteil des Landgerichts nicht ein.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie trägt vor, der Gewährleistungsausschluss sei ein vollständiger, dies folge auch

aus dem Angebot vom 23. November 2005. Dieses Telefon habe sie unter ihrem

privaten Ebay-Account "G." und nicht als Unternehmerin erworben. Ein Verstoß gegen

§ 475 Abs. 1 BGB sei nach § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbswidrig. Der Beklagte

habe ihr daher auch die Kosten der Abmahnung zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 1. Juni 2007 verkündeten Urteils der 1.

Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal Az. 1 O 379/06

1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, bei Verkäufen von Telefonartikeln

jeglicher Art über das Internet an Verbraucher die Verjährungsfrist für

Gewährleistungsansprüche auf weniger als 1 Jahr abzukürzen beziehungsweise

auszuschließen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 179,25

Euro zu zahlen;

3. dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1.

enthaltene Unterlassungspflicht die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu

250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren oder Ordnungshaft

bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren

anzudrohen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Zu Recht habe dieses den

Gewährleistungsausschluss nur auf die Umlizenzierung bezogen und die

Wettbewerbswidrigkeit von Verstößen gegen § 475 BGB verneint. Allerdings sei die

Klage bereits unzulässig, da rechtsmissbräuchlich. Die Abmahntätigkeit diene

vorwiegend der Gebührenerzielung, außer ihm habe die Klägerin noch zwei weitere

Mitbewerber abmahnen und schlussendlich verklagen lassen. Zudem verkaufe er nur

an Gewerbetreibende, er habe zu diesem Zweck das System "business to business"

installiert. Teil seiner Angebote sei auch die Erklärung "Verkauf nur an

Gewerbetreibende", sobald eine Privatperson mitbiete, werde diese darauf

hingewiesen, dass nur Unternehmer mitbieten dürften. Dass die Klägerin das Angebot

aus November 2005 als Verbraucherin erworben habe, bestreite er mit Nichtwissen.

Er habe im übrigen die Behauptung der Klägerin, er verkaufe Ware unter Ausschluss

der Gewährleistung, nie unstreitig gestellt.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht einen

Internetauszug vorgelegt, der den Hinweis enthält: "Dieser Artikel ist nur für

Unternehmer vorgesehen, sie müssen auf der nächsten Seite bestätigen, dass sie

Unternehmer sind." Allerdings befindet sich auf einem weiteren Auszug in der Rubrik

"Rücknahme - Weitere Angaben" neben dem Hinweis "Verkauf nur an

Gewerbetreibende, da bei Gebrauchtartikeln aus Firmenauflösungen oder

Leasingverträgen keine Gewährleistung möglich ist" auch der Satz "Für Privatbieter

gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und Rückgaberecht". Auf die vom

Beklagten vorgelegten Ausdrucke, Bl. 65 - 67 und 69 - 71 d.GA., wird Bezug

genommen.

Das Gericht hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen,

dass

von ihr nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegten Angebots des

Beklagten über ein Telefon zustehen könnten. Der Beklagte könne sein eigenes

Geschäft nicht mit Nichtwissen bestreiten. Erklärungen hierzu hat der Beklagte nicht

abgegeben, einen Antrag auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses hat er nicht

gestellt.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18. Dezember 2007 hat der Beklagte

beanstandet, auf diesen Umstand nicht schon vor der mündlichen Verhandlung

hingewiesen worden zu sein. Die Klägerin habe sich auf das Angebot vom

23. November 2005 nur als Beweis für die behaupteten Verstöße gestützt. Da es nach

Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegt worden sei, könne es

im übrigen nur unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO

berücksichtigt werden, die nicht erfüllt seien. Zudem seien auf das Angebot vom 23.

November 2005 gestützte Angebote verjährt.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache bezüglich der Hauptforderung

Erfolg. Die Klägerin kann von dem Beklagten verlangen, es zu unterlassen beim

Verkauf von Telefonartikeln an Verbraucher die Verjährungsfrist für

Gewährleistungsansprüche auf weniger als 1 Jahr abzukürzen beziehungsweise

auszuschließen, § 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 475 Abs. 2 BGB.

Lediglich ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten besteht nicht.

Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien

besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, beide

vertreiben über das Internetauktionshaus Ebay gebrauchte Telefonartikel. Der

Beklagte hat die Mitbewerbereigenschaft der Klägerin in der mündlichen Verhandlung

auch ausdrücklich unstreitig gestellt.

Ein rechtsmissbräuchliches Handeln der Klägerin kann nicht festgestellt werden. Das

Versenden von Abmahnungen an drei Empfänger ist nicht geeignet, den Einwand

eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu begründen. Durch die Einfügung des

nunmehr in § 8 Abs. 4 UWG normierten Missbrauchstatbestandes sollten Missbräuche

abgestellt werden, die sich daraus ergeben haben, dass Mitbewerber auf der

Grundlage eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisses ohne wesentliche

andere Eigeninteressen als den finanziellen Anreizen, die sich aus der

Rechtsverfolgung ergeben konnten, massenhaft Wettbewerbsverstöße abmahnen

können (BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfach-abmahner). Bei lediglich drei

Abmahnungen kann schon begrifflich kaum von einer massenhaften Abmahnung von

Wettbewerbsverstößen gesprochen werden. Der Klägerin kann auch nicht

vorgeworfen werden, dass der Umfang ihrer Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen

Verhältnis zur wirtschaftlichen Tätigkeit steht. Ausweislich der vom Beklagten nicht

bestrittenen betriebswirtschaftlichen Kurzberichte hat die Klägerin im Jahr 2006 und in

den ersten neun Monaten des Jahres 2007 jeweils einen Umsatz von mehr als

500.000,00 Euro erzielt. Der Klägerin lässt es gerade auch nicht mit einer Abmahnung

bewenden, was für ein bloßes Gebühreninteresse sprechen könnte, weil

"hartnäckige" Sünder verschont blieben und sie dann ersichtlich nur auf leicht

einzuschüchternde Personen spekulieren würde, sondern leitet bei deren

Erfolglosigkeit - immer mit einem gewissen Risiko behaftete - gerichtliche Verfahren

ein (vgl. Senat, Urt. v. 11. April 2005, Az I-20 U 216/05).

Mit seinem am 23. November 2005 eingestellten Angebot betreffend ein Telefon

"Siemens", auf dem sich die Aussage "Auf gebrauchte Ware erfolgt keine Garantie

und/oder Gewährleistung" findet, hat der Beklagte gegen § 475 Abs. 2 BGB

verstoßen, der die Verkürzung der Gewährleistungsfrist im Rahmen des

Verbrauchsgüterkaufs auf weniger als ein Jahr für gebrauchte Sachen untersagt.

Das Angebot des Beklagten richtete sich auch an Verbraucher. Das Telefon

"Siemens" ist nicht nur für Gewerbetreibende interessant. Zwar handelt es sich um ein

Systemtelefon, das für eine Telefonanlage bestimmt ist, die Installation eines

Hausnetzes ist aber auch für Privatpersonen interessant. Zumindest größere

Privathäuser verfügen durchaus über eine Haustelefonanlage, die den Erwerb eines

solchen Systems, das sowohl eine interne Kommunikation als auch die Nutzung des

Telefonnetzes von allen Nebenstellen erlaubt, attraktiv erscheinen lässt.

Der Abnehmerkreis des Beklagten beschränkte sich auch nicht auf

Gewerbetreibende. Es kann letztendlich dahinstehen, ob der Internetauftritt des

Beklagten bereits am 23. November 2005 so gestaltet war, wie es die von ihm in der

mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Auszüge suggerieren, da

auch diese die gebotene Klarheit vermissen lassen. Der Auszug Bl. 69-71 d. GA.

weist zwar unter "Rücknahme - weitere Angaben" den Hinweis "Verkauf nur an

Gewerbetreibende, da bei Gebrauchtartikeln aus Firmenauflösungen oder

Leasingverträgen keine Gewährleistung möglich ist" auf, darunter steht jedoch der

Satz "Für Privatbieter gilt das handelsübliche 30-tägige Widerrufs- und

Rückgaberecht". Diesen Satz kann ein interessierter Verbraucher dahingehend

interpretieren, der Beklagte ziele zwar in erster Linie auf Gewerbetreibende als

Kunden, er sehe dies aber nicht so eng und sei durchaus auch bereit, an

Privatpersonen zu veräußern.

Der Beklagte hatte jedenfalls im November 2005 auch noch keine Vorkehrungen

getroffen, durch die ein Mitbieten von Verbrauchern verhindert worden wäre. Die

Klägerin hat vorgetragen, sie habe das Telefon "Siemens" unter ihrer nicht für eine

gewerbliche Teilnahme registrierten Benutzerkennzeichnung "G." erworben. Dies hat

der Beklagte lediglich mit Nichtwissen und damit nicht wirksam bestritten. Gemäß §

138 Abs. 4 ZPO ist das Bestreiten eigener Handlungen oder Wahrnehmungen mit

Nichtwissen unzulässig. Da der Beklagte an der Veräußerung des Telefons

"Siemens" als Verkäufer beteiligt war, muss er sich zu diesem Geschäft erklären.

Auch wenn dem von der Klägerin vorgelegten Internetauszug keine Kaufbestätigung,

sondern nur die Bestätigung der Abgabe des derzeitigen Höchstgebots zu entnehmen

ist, so dass letztendlich auch ein Dritter das Telefon erworben haben könnte, bleibt es

ein Geschäft des Beklagten, der daher hätte vortragen müssen, das unter der Nummer

... angebotene Telefon sei gar nicht an die Beklagte, sondern an einen namentlich zu

bezeichnenden Dritten verkauft worden, wenn er die Behauptung der Klägerin, sie

habe das Telefon erworben, wirksam bestreiten wollte. Ausweislich des vom

Beklagten vorgelegten Internetauszugs müssen seine Kunden bestätigen,

Unternehmer zu sein, Bl. 66/67 d. GA. Von daher wäre es auch Gegenstand seiner

eigenen Wahrnehmung gewesen, wenn die Klägerin entgegen ihrem Vortrag, das

Telefon als Verbraucherin erworben zu haben, beim Erwerb des Telefons "Siemens"

erklärt hätte, Unternehmerin zu sein. Ob der Beklagte eine konkrete Erinnerung an

dieses Geschäft hat, kann dahinstehen, eine Partei muss sich durch die

Einsichtnahme in (eigene) Aufzeichnungen kundig machen (BGHZ 109, 205, 209). Zu

einem wirksamen Bestreiten hätte vorliegend auch die Vorlage dieser Erklärung

gehört. Dass er nicht nur einzelne Gebote, sondern auch erfolgte

Geschäftsabschlüsse nicht archiviert habe, hat der Beklagte nicht behauptet.

Im übrigen hätte er sich in einem solchen Fall einer Beweisvereitelung schuldig

gemacht, die es rechtfertigen würde, den Vortrag der Klägerin als erwiesen

anzusehen. Es ist allgemein bekannt, dass die bei einem Kauf getroffenen

Vereinbarungen später einmal von entscheidender Bedeutung sein können. Gerade

dem als Händler tätigen Beklagten ist dies bekannt und bewusst, das von ihm

geschaffene Erfordernis einer Erklärung über die Unternehmereigenschaft zeigt dies

deutlich. Sollte der Beklagte gleichwohl nicht alle seine Geschäfte dokumentiert

haben, hat er zumindest billigend in Kauf genommen, sich später nicht mehr an die

Vertragsmodalitäten, insbesondere, ob der Käufer erklärt hat, Unternehmer zu sein,

erinnern zu können und diesem dadurch die Möglichkeit des Nachweises eines

Fehlens einer derartigen Erklärung zu nehmen. Wer sich als Kaufmann sehenden

Auges selbst in eine Lage bringt, in der er nicht mehr zu sagen vermag, ob eine von

ihm geforderte Erklärung abgegeben worden ist oder nicht, muss sich so behandeln

lassen, als sei die Erklärung nicht abgegeben worden.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag der Klägerin zum

Kauf des "Siemens" ist im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen. Zwar stellt sich die

Frage, ob dieser Vortrag von dem in erster Instanz gewährten Schriftsatznachlass

gedeckt war schon deshalb nicht, weil jedenfalls der zur Konkretisierung des

Geschäfts notwendige, als Anlage beigefügte Internetauszug erst nach Fristablauf

eingegangen ist. Hierauf kommt es jedoch auch nicht an. Über die in § 531 Abs. 2

ZPO geregelten Fälle hinaus ist unstreitiges Vorbringen stets zu berücksichtigen. Die

Vorschrift ist auf solche Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen

und unstreitig werden, nicht anwendbar; die Vorschriften über die Behandlung

verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen nur streitiges und daher

beweisbedürftiges Vorbringen (BGH, NJW 2005, 291, 292). Das unzulässige

Bestreiten mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten gleich.

Dieser Verstoß gegen § 475 Abs. 2 BGB ist auch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG

wettbewerbswidrig. Unter § 4 Nr. 11 UWG fällt eine Vorschrift, die jedenfalls auch der

Regelung des Marktverhaltens im Interesse der Marktteilnehmer dient. Hierzu gehört

jede Regelung, die in ihrem Geltungsbereich das gleichförmige Auftreten der

Wettbewerber mit ihren Produkten am Markt gebietet und dem Schutz der Verbraucher

dient (BGH, B. v. 4. Dez. 2003, Az.: I ZR 119/03). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Durch die Regelung in § 475 Abs. 2 BGB werden alle Händler verpflichtet, bei

Geschäften mit Verbrauchern die Gewährleistungsfrist nicht auf weniger als ein Jahr

zu verkürzen, die Vorschrift gebietet folglich ein gleichförmiges Auftreten der Händler

am Markt. Der Gesetzgeber verfolgt mit ihr auch erklärtermaßen den Zweck, den

Verbraucher zu schützen.

Schon dies reicht für die Bejahung des Rechtsbruchtatbestandes aus. Jede

Verbraucherschutzvorschrift erfüllt das Kriterium "im Interesse der Marktteilnehmer".

Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG gehören zu den

Marktteilnehmern auch die Verbraucher. Wie der Senat bereits im Urteil vom 5. Juni

2007, Az.: I-20 U 176/06, ausgeführt hat, folgt er nicht der vom Hanseatischen

Oberlandesgericht in seinem zur Wettbewerbswidrigkeit gesetzeswidriger Allgemeiner

Geschäftsbedingungen ergangenen Beschluss vom 13. November 2006 (5 W 162/06)

vertretenen Auffassung, wonach Bestimmungen, die erst nach Vertragsschluss bei der

Abwicklung des Vertrages zum Tragen kämen und die Einschränkung der Rechte des

Kunden bei Leistungsstörungen zum Gegenstand hätten, nicht bezwecken, im

Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Eine solche Aufspaltung zwischen Nachfrageentscheidung und Vertragsdurchführung

ist künstlich. Auch Bestimmungen zur Gewährleistung sind durchaus geeignet, die

Nachfrageentscheidungen des Verbrauchers zu beeinflussen und zwar nicht nur in

dem Sinne, dass der Ausschluss der Gewährleistung abschreckend wirke. Gerade

beim Handel mit gebrauchten Waren kann ein Unternehmer, der die Gewährleistung

ausschließt, ganz anders kalkulieren, als derjenige, der sich gesetzeskonform verhält.

Insbesondere im Versandhandel ist schon die vermehrte Rücksendung schadhafter

Ware für den Händler ein nicht unerheblicher Kostenfaktor, der sich durch eine

allerdings ebenfalls kostenträchtige, da personalintensive, Prüfung der Ware vor

Verkauf reduzieren lässt. Diese Prüfung und die damit verbundenen Kosten kann sich

der Händler, der die Gewährleistung ausschließt, sparen. Auch wenn der

Gewährleistungsausschluss letztendlich nicht greifen würde, wird er doch viele

Verbraucher von einer Geltendmachung ihrer Rechte abhalten, da die Vorstellung, bei

gebrauchten Sachen sei ein solcher Gewährleistungsausschluss möglich,

unverändert weit verbreitet ist. Damit kann sich der Verzicht auf eine personal- und

kostenintensive Prüfung rechnen, was ihm wiederum eine günstige Kalkulation

ermöglicht. Viele Kunden sehen nur den Preis, die Folgen ungünstigerer

Bedingungen im Gewährleistungsbereich blenden sie aus. Auch insoweit sind sie

schutzbedürftig.

Aus den vorstehenden Erwägungen kann der Wettbewerbsverstoß auch nicht als nur

unerhebliche Beeinträchtigung gewertet werden.

Der Wettbewerbsverstoß begründet eine Wiederholungsgefahr. Dass das Angebot

vom 23. November 2005 nicht Gegenstand der vorgerichtlichen Abmahnung war,

ändert daran nichts. Neben der Vermeidung unnötiger Prozesse und in erster Linie

dient die Abmahnung der Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO. Ihr Fehlen

berührt weder die Zulässigkeit der Klage, noch den Fortbestand der

Wiederholungsgefahr. Es ist alleine Sache des Verletzers, sie durch die

(unaufgeforderte) Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu beseitigen

oder die Kostenlast des Verfahrens durch ein sofortiges Anerkenntnis abzuwehren.

Beides ist vorliegend nicht geschehen.

Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht der zwischen der Kenntnisnahme der

Klägerin vom Angebot des Beklagten am 24. November 2005 bis zur Einreichung der

Klage am 14. Dezember 2006 verstrichene Zeitablauf nicht entgegen. Zwar verjähren

die Ansprüche aus § 8 UWG gemäß § 11 Abs. 1 UWG in sechs Monaten, die

Verjährung ist jedoch eine Einrede, auf die sich der Schuldner berufen muss, § 214

Abs. 1 BGB. Dies ist vorliegend bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht

geschehen. Soweit der Beklagte die Einrede im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom

18. Dezember 2007 erhoben hat, kann er damit gemäß §§ 296a, 525 ZPO nicht gehört

werden. Als von der Erhebung der Einrede unabhängige Ausschlussfrist kann § 11

UWG nicht gewertet werden, dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift

entgegen.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht veranlasst. Die

Vorschrift des § 156 ZPO dient nicht dazu, der nachlässigen Partei doch noch die

Berücksichtigung ihres nachträglichen Vorbringens zu ermöglichen. Ein Verstoß

gegen Hinweispflichten ist nicht erkennbar. Ein Hinweis auf die Verjährung des

Verstoßes vom 23. November 2005 war nicht nur nicht veranlasst, er hätte vielmehr

sogar das Gebot der Unparteilichkeit verletzt (BGH, NJW 2004, 164/165). Soweit der

Beklagte einen Hinweis auf die Entscheidungserheblichkeit des Angebots im Vorfeld

der mündlichen Verhandlung bemängelt, so war ein solcher nicht geboten. Dem

Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, sie habe sich auf das Angebot vom 23.

November 2005 nur zu Beweiszwecken berufen wollen, im Schriftsatz vom 25. Mai

2007 wird dieses Geschäft ausführlich dargestellt. Der Beklagte ist hierauf auch in

seiner Berufungserwiderung eingegangen und hat den Kauf durch die Klägerin als

Verbraucherin mit Nichtwissen bestritten. Dies kann jedoch dahinstehen, da dieses

Geschäft in der mündlichen Verhandlung erörtert und mit einer vorläufigen

Einschätzung durch das Gericht versehen worden ist. Spätestens in der mündlichen

Verhandlung bestand daher auch für den Beklagten Klarheit. Der Gesetzgeber hat die

Hinweispflichten in § 139 ZPO neu geregelt. Hinweise können sowohl im Vorfeld als

auch in der mündlichen Verhandlung erteilt werden (Musielak, Kommentar zur ZPO, 5.

Aufl., § 139 Rn 15; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 139 Rn. 11). Ist bei Letzterem der

Partei eine sofortige Erklärung nicht möglich, so soll das Gericht auf Antrag eine Frist

bestimmen, in der die Partei die Erklärung nachbringen kann, § 139 Abs. 5 ZPO.

Angesichts des klaren Wortlauts dieser vom Gesetzgeber im Rahmen der Neufassung

der Hinweispflichten geschaffenen Vorschrift ist es folglich allein Sache der Partei,

sich die Möglichkeit weiteren Vortrags durch die Stellung eines Antrags zu bewahren.

Stellt die anwaltlich vertretene Partei einen solchen Antrag nicht, scheidet ein Verstoß

gegen materielle Prozessleitungspflicht schon deshalb aus (Musielak, a.a.O., Rn. 29,

OLG Hamm, NJW 2003, 2543, 2544).

Einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die vorgerichtliche Abmahnung hat die

Klägerin hingegen nicht, insoweit war die Berufung daher zurückzuweisen.

Die Abmahnung der Klägerin genügte den inhaltlichen Anforderungen nicht. In der

Abmahnung ist der Sachverhalt und der daraus abgeleitete Vorwurf eines

wettbewerbswidrigen Verhaltens so genau anzugeben, dass der Verletzer weiß oder

aus seinen Unterlagen ermitteln kann, wogegen sich der Abmahnende wendet, der

Anlass der Beanstandung ist konkret zu bezeichnen (Ahrens/ Deutsch, Der

Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rn. 41 m.w.N.; Hefermehl/ Köhler/Bornkamm,

Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 12 Rn. 1.15). Die in der Abmahnung genannten

Angebotsnummern betreffen die Angebote gemäß den Anlagen K 3, K 4 und K 6, die

Softwareprodukte und medizinische Geräte aber keine Telefonartikel zum

Gegenstand haben. Sie waren folglich schon von daher ungeeignet, den Beklagten

zur Abgabe einer auf den Handel mit Telefonartikeln gerichteten strafbewehrten

Unterlassungserklärung zu veranlassen. Ob sich die dort gewählte Formulierung des

Gewährleistungsausschlusses tatsächlich nur auf den mitgeteilten Mangel beziehen

sollte, kann dahinstehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 2 ZPO. Wie bereits

ausgeführt, waren die zunächst vorgelegten Angebote, die alle keine Telefone zum

Gegenstand hatten, nicht geeignet, einen auf den Handel mit Telefonartikeln

gerichteten Antrag zu begründen. Obsiegen konnte die Klägerin nur auf der Grundlage

des Angebotes vom 23. November 2005, das sie aus nicht nachvollziehbaren

Gründen erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegt

hat. Sie ist daher mit den Kosten des Berufungsrechtszugs zu belasten. Bei der

Kostenentscheidung für die erste Instanz ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit

ihrer Hauptforderung vollumfänglich durchgedrungen und lediglich mit der

Nebenforderung unterlegen ist, weshalb diese Kosten allein dem Beklagten

aufzuerlegen sind. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §

708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die vom Hanseatischen Oberlandesgericht

vertretene Auffassung, ein Verstoß gegen nur Leistungsstörungen betreffende

Bestimmungen erfülle den Rechtsbruchtatbestand nicht, zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, zumal sich das

Oberlandesgericht Köln dieser Auffassung angeschlossen hat (GRUR-RR, 2007, 285,

286)

Der Streitwert wird unter Aufhebung der Festsetzung im Urteil des Landgerichts

einheitlich für beide Instanzen auf 900,00 Euro festgesetzt.

Gemäß §§ 53 Abs.1 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO ist der Streitwert vom Gericht nach

freiem Ermessen auf der Grundlage des objektiven Interesses der Klägerin an der

Erlangung des von ihr begehrten Rechtsschutzes festzusetzen, wobei das Interesse

maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und

Schädlichkeit, bestimmt wird (BGH, GRUR 1990, 1052, 1053 – Streitwertbemessung).

Der von der Klägerin in der Klageschrift noch unbeeinflusst vom späteren Ausgang

des Verfahrens vorgenommenen Streitwertangabe kommt zwar eine hohe indizielle

Bedeutung für den wirklichen Wert des Gegenstandes zu (Ahrens/Berneke, Der

Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 40 Rz. 25). Der Streitwert ist jedoch nicht in das

Belieben der Klägerin gestellt. Ihr ursprünglicher Vorschlag ist daher nicht einfach zu

übernehmen, sondern anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung

der Erfahrung und üblicher Wertfestsetzungen in gleichartigen oder ähnlichen Fällen

in vollem Umfang nachzuprüfen (BGH, GRUR 1977, 748, 749).

Dieser Überprüfung hält der von der Klägerin in der Klageschrift vorgeschlagene

Streitwert von 4.000,00 Euro nicht stand. Der Senat erachtet einen Streitwert von

allenfalls 900,00 Euro für angemessen. Er nimmt dabei das bei ihm anhängige

Berufungsverfahren zum Anlass, auch den Streitwert erster Instanz nach § 63 Abs. 3

S. 1 GKG von Amts wegen entsprechend festzusetzen.

Es geht um die wertmäßige Einstufung des von der Klägerin geltend gemachten

Anspruchs auf Untersagung des Ausschlusses oder der Abkürzung der

Gewährleistungsfrist auf weniger als ein Jahr beim Verkauf von Telefonartikeln an

Verbraucher über das Internet.

Wie der Senat bereits in zahlreichen Beschlüssen (B. v. 29. Jan. 2007, Az.: 20 W 6/07,

B. v. 5. Mär. 2007, Az.: 20 U 149/06, B. v. 5. Jul. 2007, Az.: 20 W 63/07, B. v. 19. Jul.

2007, Az.: 20 W 46/07, B. v. 24. Sep. 2007, Az.: 20 W 102/07) ausgeführt hat, kommt

es für die Bewertung des Interesses der Klägerin daran, dass der Beklagte die

gesetzlichen Pflichten erfüllt und sich keinen Wettbewerbsvorsprung durch

Rechtsbruch verschafft, allein darauf an, inwieweit sich der gerügte

Wettbewerbsvorstoß gerade im Verhältnis der Parteien zueinander auswirkt.

Bei der Ermittlung, inwieweit sich der gerügte Wettbewerbsvorstoß gerade im

Verhältnis der Parteien zueinander auswirkt, kommt es auf die Größe des Marktes und

die Vielzahl der Marktteilnehmer an, die Telefonartikel über das Internet anbieten.

Telefonartikel sind eine gängige Ware, weshalb kein Zweifel daran bestehen, dass

sich auch in diesem Internetmarktsegment eine unüberschaubare Vielzahl von

Mitbewerberin findet, die letztendlich alle miteinander konkurrieren. Dabei werden

auch hier kleine und kleinste Anbieter dominieren. Auch wenn die Parteien aus der

Masse der kleinsten Anbieter sicherlich etwas herausragen, wobei allerdings der

Verkauf von Telefonartikeln nur einen Teil der Geschäftstätigkeit des Beklagten

ausmacht, dürfte es bei einer derartigen Vielzahl eingestellter Angebote ein nicht

häufig vorkommender Zufall sein, dass ein Kaufinteressent sich wegen des

Ausschlusses der Gewährleistung und des hierauf beruhenden Kostenvorteils für das

Angebot des Beklagten statt gerade für dasjenige der Klägerin entscheidet.

betrachtet werden im Zweifel beinahe ausschließlich andere Anbieter Nutznießer des

zukünftig normgerechten Handelns des Beklagten sein.

Aus den vorgenannten Gründen hält der Senat, wie auch in den vorgenannten,

ähnlich gelagerten Fällen eine Wertfestsetzung am unteren Rand der

Gebührentabelle für gerechtfertigt, wobei die beiden untersten Gebührenstufen

ausscheiden, eine Bewertung über 900,00 Euro jedoch nicht in Betracht kommt.