Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.09.2006
OLG Düsseldorf: wiedereinsetzung in den vorigen stand, rücknahme, verschulden, beschwerdefrist, rechtsirrtum, sorgfalt, datenbank, verfahrensbeteiligter, unterliegen, projekt
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 87/05
Datum:
18.09.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 87/05
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung der Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der
sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer
Arnsberg vom 28. Oktober 2005, VK 17/05, wird zurückgewiesen.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
Vergabekammer Arnsberg vom 28. Oktober 2005, VK 17/05, wird
verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und der Wiedereinsetzung hat
die Antragstellerin zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren und das Verfahren
der Wiedereinsetzung wird auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I. Die Antragstellerin beteiligte sich an der europaweiten Ausschreibung der
Antragsgegnerin für das Projekt P.- See in D. mit einem Angebot. Der Angebotspreis
belief sich dabei auf 4.832.923,04 €. Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit
Schreiben vom 22. August 2005 mit, dass ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A von der
Wertung ausgeschlossen werden solle, da es nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1
VOB/A entspreche. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 22. August 2005 den
beabsichtigen Ausschluss als vergaberechtsfehlerhaft. Die Vergabestelle half der Rüge
nicht ab. Mit Schriftsatz vom 5. September 2005 reichte die Antragstellerin einen
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Arnsberg ein. In der mündlichen
Verhandlung am 25. Oktober 2005 nahm die Antragstellerin nach Erörterung der Sach-
und Rechtslage ihren Nachprüfungsantrag zurück. Die Vergabekammer stellte mit
Beschluss vom 25. Oktober 2005 das Vergabenachprüfungsverfahren ein und legte der
Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf, wobei sie die Verfahrensgebühr auf
2.135 € festsetzte. Ferner stellte die Vergabekammer die Kostentragungspflicht der
Antragstellerin für die Auslagen der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB
fest. Dabei stütze sie sich auf die frühere Rechtsprechung des Senats, welche besagte,
2
dass die Antragsrücknahme einem Unterliegen gleichstehe. Der Beschluss der
Vergabekammer wurde der Antragstellerin am 3. November 2005 zugestellt. Die
Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 21. November 2005, die ihr zu
erstattenden Aufwendungen auf 49.343,70 € festzusetzen.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin stellte nach eigener Darstellung am
1. Dezember 2005 anhand der am 19./20. November 2005 in der Datenbank IBR-Online
eingestellten Beschlüsse des Senats vom 27. Juli 2005 (VII Verg 103/04, Verg 17/05,
Verg 18/05 und Verg 20/05) fest, dass der Senat die Frage der Kostenerstattungspflicht
bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags in erster Instanz nach § 124 Abs. 2 GWB dem
Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hatte. Mit dieser Vorlage hat der Senat
unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2003, X
ZB 14/03, und den Beschluss des OLG Naumburg vom 4. Januar 2005, 1 Verg 19/04,
vom Bundesgerichtshof die Frage entschieden wissen wollen, ob ein Antragsteller nach
Zurücknahme seines Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfahrensbeteiligter,
die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer
notwendig waren, zu tragen habe.
3
Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat am 9. Dezember 2005 sofortige
Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung über die Auslagen des
Antragsgegners im Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg
vom 25. Oktober 2005 eingelegt, wobei er gleichzeitig einen Antrag auf
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat.
4
Die Antragstellerin macht geltend: Sie habe aus Gründen einer eindeutigen und
durchgängigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf von einer
sofortigen Beschwerde gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer
abgesehen, weil diese objektiv nicht erfolgversprechend erschien und ein deutliches
Risiko eines Unterliegens mit entsprechender Kostenfolge bestanden habe. Auf diese
Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf habe auch die Vergabekammer
Arnsberg noch im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen. Der
Rechtsprechungswandel beim Oberlandesgericht Düsseldorf sei für ihren
Verfahrensbevollmächtigten erst zu einem Zeitpunkt erkennbar geworden, als die Frist
für die sofortige Beschwerde abgelaufen gewesen sei. Ihr falle daher kein Verschulden
ihres Verfahrensbevollmächtigten zur Last, weil dieser im Vertrauen auf die ständige
und eindeutige Rechtsprechung des zuständigen Vergabesenats von einer sofortigen
Beschwerde abgesehen habe.
5
Die Antragstellerin beantragt,
6
ihr gegen die Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand zu gewähren,
7
die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Arnsberg vom 28. Oktober 2005, VK 17/05, insoweit aufzuheben, als ihr, der
Antragstellerin, die Auslagen der Antragsgegnerin auferlegt worden sind,
8
festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, nicht gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB
die Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen habe.
9
Die Antragsgegnerin beantragt,
10
den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Wiedereinsetzung in den
vorherigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen
Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Arnsberg vom 28. Oktober 2005, VK 17/05, zu verwerfen,
11
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu verwerfen.
12
Sie vertritt die Auffassung, der Antrag auf Wiedereinsetzung sei bereits deshalb
unzulässig, weil der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin nach der
Veröffentlichung der Vorlageentscheidungen des Senats elf Tage zugewartet habe,
bevor er tätig geworden sei. Die Antragsgegnerin weist ferner daraufhin, dass der
Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 25. Oktober 2005, X ZB 22/05, die im
Vorlagebeschluss vom 27. Juli 2005 geäußerte Rechtsauffassung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf bestätigt habe.
13
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten
gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
14
II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Kostengrundentscheidung
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg, soweit darin angeordnet ist,
dass die Antragstellerin die Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen habe, ist zwar
statthaft. Die Beschwerde ist aber unzulässig, weil sie verspätet, nämlich erst am 9.
Dezember 2005 eingelegt worden ist, obwohl die Beschwerdefrist am 17. November
2005 ablief.
15
Der Antragstellerin ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte
Beschwerdefrist auf ihren innerhalb der 2-Wochen-Frist nach Wegfall des Hindernisses
eingereichten und damit zulässigen Antrag nicht zu gewähren (§§ 233 ff ZPO analog),
da die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde auf einem Verschulden
ihres Bevollmächtigten beruht, das sich die Antragstellerin zurechnen lassen muss (§ 85
Abs. 2 ZPO analog).
16
Die Fristversäumung beruht nach eigenem Vortrag der Antragstellerin auf einem
verschuldeten Rechtsirrtum ihres Verfahrensbevollmächtigten.
17
Der Rechtsirrtum eines Verfahrensbevollmächtigten, dessen Verschulden sich eine
Verfahrensbeteiligte nach § 85 Abs. 2 ZPO analog zurechnen lassen muss, schliesst
nicht schlechthin die Wiedereinsetzung aus; entscheidend ist vielmehr, ob der Irrtum auf
einer nicht oder jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sorgfalt überprüften
Rechtsauffassung beruht (BGH NJW 1985, 495, 496; 1995, 1095, 1096; Zöller/Greger,
ZPO, § 2333 Rdnr. 23 Stichw. Rechtsirrtum m.w.N.). Bei anwaltlichen Vertretern sind
allerdings strenge Maßstäbe anzulegen (BGH, NJW 1993, 2538, 2539). Ein
Rechtsanwalt handelt deshalb schuldhaft, wenn er auf Grund einer Rechtsauffassung
von fristwahrenden Maßnahmen absieht, die weder im Gesetz noch in der
Rechtsprechung oder Kommentarliteratur eine Stütze findet (BGH NJW 1993, 2538,
2339; BGH NJW 1994, 3358, 3359). Bei unsicherer oder zweifelhafter Rechtlage muss
der Rechtsanwalt im Interesse seines Mandanten den sichersten Weg gehen (BVerfG,
NJW 1991, 2894, 2895; BGH, NJW 1994, 3358, 3359). Anderes gilt nur dann, wenn aus
der Sicht des Rechtsanwalts die Rechtslage eindeutig ist und es an einer klarstellenden
gegenteiligen Entscheidung fehlt; in diesem Fall kann dem Anwalt nicht rückblickend
18
als Verschulden zur Last gelegt werden, die von seiner Beurteilung abweichende
Rechtsauffassung der Gerichte nicht vorhergesehen zu haben (vgl. BGH NJW 1985,
495, 496; BGH NJW 1993, 3323, 3324; Ganter NJW 1996, 1319, 1315).
Die Fristversäumnis beruht im Streitfall ursächlich auf einer vom
Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin nicht mit der erforderlichen Sorgfalt
überprüften Rechtsansicht. Die Rechtsprechungslage der Oberlandesgerichte war nicht
eindeutig und gesichert. Zwar ist es richtig, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf
jedenfalls seit dem Jahre 2001 (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.8.2001 - Verg 1/01,
VergabeR 2002, 197, 198; Beschl. v. 27. 10. 2003 - Verg 23/03; Beschl. v. 13.8.2004 -
Verg 12/02 und 14/02; Umdruck S. 5; so auch BayObLG, NZBau 2000, 99; OLG
Naumburg, Beschl. v. 6.10.2004 - 1 Verg 12/04; Beschl. v. 4.1.2005 - Verg 19/04) die
Auffassung vertrat, der Antragsteller habe nach Zurücknahme seines
Nachprüfungsantrags die Auslagen anderer Verfahrensbeteiligter, die zur
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer
notwendig waren, zu tragen, weil die Zurücknahme des Nachprüfungsantrags aus
kostenrechtlicher Sicht einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz
2 GWB gleichstehe. Denn auch im Falle einer Antragsrücknahme bleibe der
Nachprüfungsantrag in der Sache erfolglos. Diese Rechtsauffassung wurde aber nicht
von allen Oberlandesgerichten geteilt. So hatte bereits das Oberlandesgericht Bremen
mit Beschluss vom 2. Januar 2002 (Verg 3/01, veröffentlicht in der Datenbank VERIS)
dem Bundesgerichtshof die Streitfrage vorgelegt, ob bei einer – dem Fall der
Rücknahme vergleichbaren - Erledigung des Nachprüfungsverfahrens eine
Kostentragungspflicht des Antragstellers hinsichtlich der notwendigen Auslagen der
anderen Verfahrensbeteiligten besteht. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom
24. Februar 2003 (BGH, Beschl. v. 24.2.2003, X ZB 12/02) über diese Vorlagefrage nicht
entschieden, weil er die Vorlage zwar für statthaft, im Ergebnis aber für unzulässig hielt.
Mit Beschluss vom 9. Dezember 2003, X ZB 14/03 (NZBau 2004, 285, 286), hat der
Bundesgerichtshof für den Fall, dass das Nachprüfungsverfahren sich in der
Hauptsache erledigt, jedoch ausgesprochen, dass eine Erstattung von Auslagen des
Antragsgegners und des Beigeladenen nichtgesetzlich vorgesehen ist, wenn das
Verfahren nicht durch eine (dem Antragsgegner und dem Beigeladenen günstige)
Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern infolge einer
Erledigung des Vergabeverfahrens endigt. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser
Entscheidung (aaO) ausdrücklich offen gelassen, ob dies auch für den Fall gilt, dass das
Nachprüfungsverfahren durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags und seine
Einstellung geendet hat. Eine sorgfältige Prüfung der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs hätte zu dem Ergebnis geführt, dass es im Fall der Rücknahme des
Nachprüfungsantrags - ebenso wie im Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens
- an einer Sachentscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag fehlt
mit der Folge, dass es zu keiner Kostenerstattung kommt. Demgegenüber kommt eine
Erstattung von Aufwendungen grundsätzlich nur in den Fällen in Betracht, in denen die
Anrufung der Vergabekammer erfolgreich war oder ein Beteiligter im
Vergabenachprüfungsverfahren unterliegt (§ 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG). Dies
setzt indes jeweils eine behördliche Entscheidung voraus. Dass im Fall einer
Rücknahme des Nachprüfungsantrags – wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss
vom 27. Juli 2005 ausgeführt hat - eine Auslagenerstattung unterbleibt, war in den
Gründen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9. Dezember 2003 bereits
angelegt.
19
Bei gründlicher Prüfung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätten
20
zumindest Zweifel an der Richtigkeit der bisherigen Rechtsprechung der Vergabesenate
der Oberlandesgerichte, insbesondere auch der früheren Rechtsprechung des
Oberlandesgerichts Düsseldorf aufkommen müssen. Auch in der vergaberechtlichen
Literatur wurde seit langem die Auffassung vertreten, dass im Falle der
Antragsrücknahme kein Anspruch des Antragsgegners auf Erstattung von
Aufwendungen im Nachprüfungsverfahren besteht, weil Solches nach dem Wortlaut des
§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB lediglich im Falle des Unterliegens eines Beteiligten
vorgesehen sei (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 128 Rdnr. 50; Stockmann in
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 128 Rdnr. 13). Die unterschiedlichen
Rechtsauffassungen der Oberlandesgerichte und der Literatur werden in der
Kommentarliteratur erwähnt (vgl. Noelle in Byok/Jaeger, Komm. zum VergabeR, 2. Aufl.,
§ 128 Rdnr. 1399 ff). Bei dieser Rechtslage und nicht abschließend geklärter
Rechtsprechung hat der Rechtsanwalt im Interesse seines Mandanten den sichersten
Weg zu gehen (vgl. BVerfG NJW 1991, 2894, 2895; BGH NJW 1994, 3358, 3359) und
ein Rechtsmittel einzulegen, um den Vorwurf schuldhaften Verhaltens zu vermeiden.
Der Verfahrensbevollmächtigte kann sich nicht durch den Hinweis darauf entlasten, er
habe sich an die bisherige Rechtsauffassung des zuständigen Beschwerdegerichts
gehalten habe. Die frühere Auffassung des Senats war schon vom Juli 2005 an nicht
mehr von Bestand.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4 ZPO analog.
21
D. D.-B. F.
22