Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.06.2004

OLG Düsseldorf: grundsatz der gleichbehandlung, gleichwertigkeit, unternehmen, ausführung, offenes verfahren, vergabeverfahren, ermessen, auftragsvergabe, unterlassen, abgabe

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 22/04

30.06.2004

Oberlandesgericht Düsseldorf

Vergabesenat

Beschluss

VII-Verg 22/04

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Antrags-

gegnerin unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der

Bezirksregierung Arnsberg vom 5. April 2004 (Az. VK 1 - 4/04) untersagt,

in dem durch die europaweite Öffentliche Verga-bebekanntmachung vom

November 2003 eingeleiteten Offenen Verfahren zur Vergabe von

Dachabdichtungsarbeiten beim Neubau des Straßenbahnbetriebshofs B.

einen Zuschlag zu erteilen.

Das weitergehende Rechtsmittel und der weitergehende Nachprü-

fungsantrag der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in beiden Instanzen und die in

beiden Instanzen entstandenen Auslagen der Beteiligten werden

gegeneinander aufgehoben.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 65.848 Euro

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Die Antragsgegnerin (zugleich die Vergabestelle) führt ein Offenes Verfahren zur

Vergabe der Dachabdichtungsarbeiten beim Neubau des Straßenbahnbetriebshofs in B.

durch. Neben weiteren acht Bietern beteiligten sich die Antragstellerin und die Beigeladene

mit Angeboten. Unter den eingegangenen Angeboten nahm das Nebenangebot der

Beigeladenen (genannt: Alternativangebot) in preislicher Hinsicht die erste Rangstelle ein.

An zweiter Stelle stand das Hauptangebot der Beigeladenen - wobei umstritten ist, ob

dieses bei der Öffnung der Angebote am 15.1.2004 schon vorlag. An dritter Stelle folgte das

Angebot der Antragstellerin. Am 26.2.2004 führte die Antragsgegnerin mit der

Beigeladenen ein aufklärendes Gespräch. Unter dem 27.2.2004 unterrichtete sie die

Antragstellerin, ihr Angebot werde den Zuschlag aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht

erhalten. Mit Schreiben vom 2.3.2004 ließ die Antragstellerin durch ihre Rechtsanwälte die

beabsichtigte Auftragsvergabe an die Beigeladene rügen.

Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin begehrt, der

Antragsgegnerin zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, was sie damit

begründet hat, dass das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen sei.

Ein nach den Vergabebedingungen vorauszusetzendes Hauptangebot der Beigeladenen

habe bei der Submission nicht vorgelegen. Außerdem habe die Antragsgegnerin mit der

Beigeladenen unzulässig nachverhandelt. Die Antragstellerin hat in der Erwartung, als

Nächstplazierte den Zuschlag zu erhalten, die Anordnung einer erneuten Angebotswertung

durch die Vergabekammer angestrebt.

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsbegehren entgegen getreten. Die Beigeladene

hat sich nicht geäußert.

Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, auf der Grundlage der

vorliegenden Ausschreibung den Zuschlag zu erteilen, da nur nach § 25 Nr. 1 VOB/A

auszuschließende Angebote eingegangen seien. Für den Fall der Fortdauer einer

Vergabeabsicht hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, das bisherige

Vergabeverfahren aufzuheben und unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung erneut

auszuschreiben. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, deren

ausdrückliches Ziel nunmehr die Erteilung des Zuschlags an sie, die Antragstellerin, ist.

Die Antragstellerin meint, ein wertungsfähiges, jedenfalls nicht ausschließbares Angebot

abgegeben zu haben. Verbleibende Unklarheiten ließen sich durch ein

Aufklärungsgespräch beheben. Ein Grund, das Vergabeverfahren aufzuheben, bestehe

deshalb nicht.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu

verpflichten, ihr, der Antragstellerin, Angebot zu werten und ihr den Zuschlag zu erteilen.

Hilfsweise regt die Antragstellerin eine Zurückverweisung der Sache zu erneuten

Verhandlung und Entscheidung durch die Vergabekammer an.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beruft sich auf Mängel am Angebot der Antragstellerin, welche zu

einem zwingenden Ausschluss von der Wertung führten. Allerdings stimmt sie der

Antragstellerin darin zu, dass das Vergabeverfahren nicht notwendig aufzuheben sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die

mit diesen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde hat nicht den mit ihr angestrebten Erfolg. Zwar darf die

Antragsgegnerin aufgrund des eingeleiteten Vergabeverfahrens keinen Zuschlag,

insbesondere keinen Zuschlag an die Beigeladene, erteilen - was als ein "Weniger" im

Beschwerdeantrag der Antragstellerin enthalten ist. Jedoch scheidet ein Zuschlag auf das

Angebot der Antragstellerin aus. Im Ergebnis ist außerdem der Ausspruch der

Entscheidung der Vergabekammer, wonach das Vergabeverfahren bei fortbestehender

Vergabeabsicht zu wiederholen ist, aufzuheben.

a) Nach den getroffenen Feststellungen ist der Vergabekammer allerdings darin

beizupflichten, dass im vorliegenden Verfahren nur nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b)

VOB/A auszuschließende Angebote abgegeben worden sind. Dieser Vorschrift zufolge

sind solche Angebote von der Wertung auszuschließen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2

VOB/A nicht entsprechen. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur

die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Die geforderten Erklärungen müssen

mit dem eingereichten Angebot abgegeben werden. Nach Eröffnung der Angebote

nachgeholte Angaben und Erklärungen sind unzulässig und im Rechtssinn nicht

Bestandteil eines Angebots.

1. Das Angebot der Antragstellerin genügt den genannten Anforderungen nicht, da es die

von der Antragsgegnerin geforderten Erklärungen nicht vollständig enthält. Infolgedessen

ist es auszuschließen. Schon deswegen kann die Antragstellerin den von ihr im

Beschwerdeverfahren ausdrücklich begehrten Zuschlag auf ihr Angebot nicht erlangen.

aa) Das Angebot der Antragstellerin weist keine Erklärung in Bezug auf Selbstausführung

oder Übertragung der angebotenen Leistungen auf Nachunternehmer auf. Eine

dahingehende Erklärung war ausweislich des Angebotsvordrucks gefordert (vgl. dort S. 6

unter Ziffer 5 "Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir"). Demgegenüber bemängelt

die Antragstellerin zu Unrecht eine missverständliche Wortfassung der

Verdingungsunterlagen. Ohne Erfolg beruft sie sich zudem hilfsweise darauf, ihr

Angebotserklärungen seien dahin auszulegen, dass sie die Leistungen im eigenen

Unternehmen erbringen werde (GA 115).

Unter Ziffer 5 des Angebotsvordrucks waren den Bietern zwei grundlegende Alternativen

zur Wahl gestellt: "Leistungen, auf die mein/unser Betrieb eingerichtet ist" und "Leistungen,

auf die mein/unser Betrieb nicht eingerichtet ist" (Unterstreichung durch den Senat).

Alternative eins nannte zwei weitere Ausführungsmöglichkeiten, und zwar eine

Selbstausführung und eine teilweise Übertragung von Leistungen auf Nachunternehmer.

Unter Alternative zwei war verlangt, dass die an Nachunternehmer zu vergebenden

Leistungen in einem Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufzuführen waren (S. 8

des Angebotsvordrucks). Die Antragstellerin hat indessen keine der im Vordruck

aufgeführten Alternativen und/oder Unter-Alternativen (z.B. durch eine Streichung) als für

ihr Angebot zutreffend gekennzeichnet, sondern - einschließlich des sog.

Nachunternehmerverzeichnisses - keinerlei Eintragungen vorgenommen.

Die Aufgliederung und die Darstellung der Alternativen im Angebotsvordruck ließ

Missverständnisse daran, was verlangt war, nicht aufkommen (vgl. § 9 Nr. 1, 3 Abs. 1

VOB/A). Die Verdingungsunterlagen sind so auszulegen und zu verstehen, wie sie von

einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden

können. Jeder mit solchen Fähigkeiten ausgestattete Bieter musste aber erkennen, dass

mit den beiden grundlegenden Alternativen verschiedene und sich gegenseitig

ausschließende Unternehmenseigenschaften abgefragt waren, denn entweder konnte ein

Unternehmen darauf eingerichtet oder nicht darauf eingerichtet sein, die angebotenen

Leistungen im eigenen Betrieb zu erbringen. Das Schweigen der Antragstellerin in diesem

Punkt hat keinen Erklärungswert. Es ist erst recht nicht dahin auszulegen, sie habe erklären

wollen, die Leistungen vollständig im eigenen Unternehmen zu erbringen. Für ein

derartiges Verständnis fehlt es an zureichenden Anhaltspunkten. So blieb denkbar, dass

Angaben versehentlich unterblieben waren. Genauso wenig war auszuschließen, dass die

Antragstellerin Angaben bewusst unterlassen hatte und eine Zustimmung der

Antragsgegnerin erwartete, wenn sich in der Ausführungsphase herausstellen sollte, dass

Nachunternehmer zuziehen sein würden (vgl. § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B). Von einer

Ausführung sämtlicher Leistungen im eigenen Unternehmen war auch nach dem übrigen

Inhalt des Angebots nicht ohne Weiteres auszugehen. So hatte die Antragstellerin in der

mit dem Angebot vorgelegten Referenzliste angegeben, Dachbegrünungsarbeiten erst ein

Mal, und zwar im Jahr 2002, ausgeführt zu haben (vgl. die aktualisierte Referenzliste Anl.

Bf 18, Blatt 5). Dass sie die dafür benötigten Gerätschaften und das Personal (vgl. GA 116)

in ihrem Unternehmen seither vorhielt, war nicht selbstverständlich.

Ausdrückliche Erklärungen zur Ausführung im eigenen Betrieb werden abgefordert, damit

in der Phase der Auftragsausführung klare Verhältnisse darüber herrschen, ob der

Auftragnehmer die Leistungen selbst oder durch einen Nachunternehmer erbringt. Darum

sind Angaben zur Ausführung im eigenen Unternehmen - sofern sie bei der

Angebotsabgabe abgefragt werden - vom Bieter zwingend zu machen. Das Unterlassen

einer dahingehenden Erklärung kann nicht durch eine Auslegung ersetzt werden, der

zufolge es so angesehen werden soll, als sei das Unternehmen des Bieters auf eine

Selbstausführung eingerichtet und werde die Leistungen im eigenen Unternehmen

erbringen.

bb) Ferner hat die Antragstellerin ein Wartungsvertragsangebot nicht vorgelegt, obwohl im

Angebotsvordruck (S. 24) in dem mit "Angaben zum Facility Management"

überschriebenen Abschnitt gefordert worden war:

"Mit dem Angebot ist ein gesondertes Wartungsvertragsangebot abzugeben".

Es stand im Ermessen der Antragsgegnerin, das Angebot eines Wartungsvertrages zu

verlangen.

cc) In dem als "Angebotsaufforderung" überschriebenen Teil des Angebots waren

"Dachdeckungs- und Dachabdichtungsarbeiten DIN 18338" betreffend die Fabrikate der

angebotenen Materialien anzugeben (unter Positionen 5a. bis 7i.). Soweit im dafür zur

Verfügung gestellten Vordruck von der Antragsgegnerin Vorgaben gemacht worden waren,

waren in der überwiegenden Zahl Produkte der "Qualität Bauder ... oder gleichwertiger Art"

genannt. Hierzu erläuterten die Vorbestimmungen der Angebotsaufforderung unter Position

Für die Flachdachabdichtung ist eine Qualitätsvorgabe in der Leistungsbeschreibung

vorgegeben.

Andere Fabrikate gleichwertiger Art sind zugelassen, Systembauten und

andersartige Ausführungen sind im Aufbau vom Bieter komplett in den einzelnen

Leistungen wie hier im Angebot beschrieben als Systemdachabdichtung aufzubauen

und anzubieten.

Zu den jeweiligen Bauteilen sind die Datenblätter dem Angebot beizufügen.

In den vorgegebenen Qualitätsrahmen sind Alternativen zugelassen. Diese sind dann

vom Bieter mit der ausdrücklichen Versicherung der Gleichwertigkeit mit der

Angebotsabgabe dem Bauherrn zu bescheinigen.

Die Forderung der Antragsgegnerin steht im Einklang mit der Regelung in § 21 Nr. 2 Satz 3

VOB/A, wonach bei Abweichungen von den vorgesehenen technischen Spezifikationen

die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen ist. Mit der Angebotsaufforderung sind

die Bieter unzweideutig dazu angehalten worden, die Gleichwertigkeit zu bescheinigen

und ausdrücklich zu versichern.

Die Antragstellerin hat - unter anderem soweit die Antragsgegnerin das Materialfabrikate

durch die Angabe "Qualität Bauder" spezifiziert hatte - Produkte des Herstellers V.

angeboten. Indes hat sie die Gleichwertigkeit mit der vorgegebenen Spezifikation mit ihrem

Angebot weder ausdrücklich versichert noch - insbesondere durch eine Vorlage von

Prüfbescheinigungen - belegt, obwohl das im Sinn von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A in

den Verdingungsunterlagen gefordert worden war.

Der Nachweis der Gleichwertigkeit, den die Antragstellerin durch die im

Beschwerdeverfahren vorgelegten Anlagen Bf 16 (= GA 100 f.), Bf 19 (= GA 102 f.) und Bf

20 (= GA 104) zu führen sucht, ist unerheblich. Diese Darlegung erfolgt zu spät, denn der

Nachweis war bereits mit dem Angebot zu führen. Der Nachweis - wenn er durch die im

Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen denn noch erbracht werden könnte - ist

außerdem unvollständig: Die als Anlage Bf 16 vorgelegte Stellungnahme des Dipl.-Ing. B.

vom 27.4.2004 befasst sich mit der Gleichwertigkeit von Dichtungsbahnen der Fabrikate

Bauder Thermoplan (FPO) und Veda....MF (OCB). Als Anlage Bf 19 hat die Antragstellerin

ein Prüfzeugnis bezüglich des Produkts VEDA....(r) MF 2,0 vorgelegt (mit einem Vergleich

zu Thermoplan T-SV). Das als Anlage Bf 20 vorgelegte Schreiben der VEDAG vom

28.4.2004 verhält sich über die Qualität der von diesem Hersteller erzeugten FPO-

Dichtungsbahnen.

Durch die eingereichten Unterlagen ist danach allenfalls eine Gleichwertigkeit mit den

unter den Positionen 5.d und 6.d vorgegebenen Spezifikationen der Angebotsaufforderung

bescheinigt. Es waren jedoch weitere Nachweise notwendig, zum Beispiel unter den

Positionen 5.a (Bauder Burkolit V), 5.b (Bauder TEC KSD DUO) und 7.e (Bauder Baukubit

K5E). Mit Blick hierauf ist der Nachweis einer Gleichwertigkeit selbst im

Beschwerdeverfahren von der Antragstellerin nicht lückenlos angetreten worden. Ob der im

Beschwerdeverfahren angebotene Gleichwertigkeitsnachweis in technischer Hinsicht

überzeugt, kann dahingestellt bleiben, weil die angebotenen Nachweise jedenfalls nicht

vollständig sind.

dd) Die Antragstellerin hat darüber hinaus die verlangten Angaben zu ihrer "Betriebsgröße"

(so die Bezeichnung der Beteiligten im Beschwerdeverfahren) unterlassen.

In der formularmäßigen "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" war von der

Antragsgegnerin unter anderem verlangt worden (unter Ziffer 3):

Mit dem Angebot sind vorzulegen:

Unterlagen nach VOB/A § 8 Nr. 3 (1) - (3)

Eignungsnachweise der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.

Zu den nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 bis 3 VOB/A vorzulegenden Erklärungen und Unterlagen

gehören unter anderem Angaben über

den Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren,

soweit er Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind (Abs. 1

Buchst. a)),

die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich

beschäftigen Arbeitskräfte, gegliedert nach Berufsgruppen (Abs. 1 Buchst. c)),

die dem Unternehmer für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung

stehende technische Ausrüstung (Abs. 1 Buchst. d)),

das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene technische Personal (Abs. 1 Buchst. e)).

Diesbezügliche Angaben dienten dem Nachweis der Eignung der Bieter (Fachkunde,

Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit; vgl. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Sie fehlten im Angebot

der Antragstellerin. Der mit dem Angebot vorgelegten Referenzliste (die als Anl. Bf 18 in

aktualisierter und nicht verwertbarer Fassung vorgelegt worden ist) sind die Umsätze der

Antragstellerin nicht zuverlässig zu entnehmen.

Die im Beschwerdeverfahren als Anlage Bf 17 zu den Akten gereichten "Nachweise

gemäß VOB/A § 8 Nr. 3" (vgl. Anlagenhefter "Anlagen zur Beschwerde") lagen dem

Angebot der Antragstellerin nach Überprüfung durch den Senat nicht bei. Dem zur

Widerlegung durch Vernehmung der Zeugin H. angetretenen Beweis der Antragstellerin ist

nicht nachzugehen (vgl. GA 112 f.). Die Antragstellerin hat zwar eine eidesstattliche

Versicherung der Zeugin vom 14.5.2004 zu den Akten gereicht (GA 125). Die Versicherung

der Zeugin belegt jedoch nicht mit hinreichender Gewissheit, dass jene Anlage Bf 17 dem

Angebot tatsächlich beigefügt war. Dagegen spricht nämlich der Inhalt des

Vergabevorschlags vom 30.1.2004, den das von der Antragsgegnerin mit der Sichtung und

vorbereitenden Wertung der Angebote beauftragte Planungsbüro G. und Partner

unterbreitet hat. Danach fehlten im Angebot der Antragstellerin sowohl Angaben zur

Betriebsgröße als auch Eignungsnachweise (siehe dort S. 7 unter Gliederungspunkt 10).

Hiervon abgesehen hat die Antragstellerin - selbst wenn die als Anlage Bf 17 im

Beschwerdeverfahren vorgelegte Erklärung ihrem Angebot beigefügt gewesen sein sollte -

damit nicht alle nach den Umständen im Angebot erforderlichen Erklärungen abgegeben.

Die Antragstellerin hat darin ohne Angabe weiterer Einzelheiten erklärt, über die

"gewerkespezifischen Maschinen, Geräte und Ausrüstungen" zu verfügen. Ihrem

schriftsätzlichen Vortrag im Beschwerdeverfahren zufolge benötigte sie zur Ausführung von

Dachbegrünungsarbeiten jedoch zusätzlich ein Silofahrzeug, welches sie selbst nicht

besitzt, sondern aus nicht näher bekannt gegebener Herkunft anzumieten beabsichtigt (vgl.

GA 116, 119). Nach der Rechtsprechung des Senats hat ein Bieter, der nicht selbst über

die zur Ausführung eines Bauauftrags erforderlichen technischen Mittel verfügt, zum

Beweis seiner Eignung, insbesondere seiner Leistungsfähigkeit, in seinem Angebot von

sich aus darzulegen und den Nachweis dafür anzutreten, welcher ihm verbundenen oder

sonst zugänglichen anderen Unternehmen, die solche technischen Mittel besitzen, er sich

bei der Ausführung des Auftrags in der Weise bedienen wird, dass diese Mittel als ihm,

dem Bieter, zu Gebote stehend anzusehen sind (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 106,

109, 110 - Restabfallbehandlungsanlage II - unter Bezugnahme auf die Entscheidungen

des EuGH Slg. 1994, I-1289 - Ballast Nedam Groep I; Slg. 1997, I-7549 - Ballast Nedam

Groep II; NZBau 2000, 149, 150 - Holst Italia SpA/Comune di Cagliari, Tz. 27 bis 29). Die

Antragstellerin hat die tatsächliche Verfügbarkeit eines Silofahrzeugs indes weder in ihrem

Angebot noch im Nachprüfungsverfahren erläutert und nachgewiesen.

Die von der Antragstellerin unterlassenen Erklärungen und Angaben sind von der

Antragsgegnerin zulässig gefordert worden. Das ergibt sich jeweils im Zusammenhang aus

der vorstehenden Begründung.

2. Das Angebot der Beigeladenen weist ähnlich gelagerte Mängel wie das der

Antragstellerin auf. Es fehlten ebenfalls die Erklärung zur Ausführung der Leistungen im

eigenen Unternehmen und zum Nachunternehmereinsatz, eine Referenzliste und Angaben

zum Betrieb im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a), c) und d) VOB/A. Die

Antragsgegnerin hat der Beigeladenen nach der Öffnung der Angebote ermöglicht,

diesbezügliche Angaben und Erklärungen nachzureichen, was mit Schreiben der

Beigeladenen vom 27.1.2004 geschehen ist. Darüber hinaus hat die Beigeladene - in

Bezug auf die unter den Positionen 5.a bis 5.d abweichend von Vorgaben eingesetzten

Materialfabrikate - mit jenem Schreiben sachliche Änderungen an ihrem Nebenangebot

("Alternativangebot") angebracht. Die Gleichwertigkeit war nicht nachgewiesen. Auch die

Gleichwertigkeit der unter den Positionen 7.g bis 7.i des Hauptangebots und des bei der

Angebotsöffnung vorliegenden Nebenangebots war nicht belegt. Dem - m.a.W. einer

Ergänzung bislang unterbliebener Angaben - galt unter anderem das sog.

Aufklärungsgespräch, welches die Antragsgegnerin am 26.2.2004 mit der Beigeladenen

durchgeführt hat. Dabei hat die Antragsgegnerin im Sinn von § 24 Nr. 3 VOB/A mit der

Beigeladenen unzulässig nachverhandelt.

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob bei der Angebotseröffnung - was die

Antragstellerin in Abrede stellt - überhaupt ein Hauptangebot der Beigeladenen vorgelegen

hat, ohne dessen Abgabe das Nebenangebot möglicherweise nach § 25 Nr. 1 Abs. 1

Buchst. d) VOB/A auszuschließen gewesen ist. Diesbezügliche Feststellungen tragen die

Entscheidung des Streitfalles nicht, denn die Angebote der Beigeladenen waren allein

wegen der oben (eingangs unter 2.) aufgeführten Mängel in gleicher Weise wie das

Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A in der ersten

Prüfungsstufe auszuschließen.

3. Die Angebote der übrigen Bieter - und zwar ausnahmslos - waren hinsichtlich der

geforderten Angaben und Erklärungen genauso lückenhaft. Es fehlten in unterschiedlicher

Zusammensetzung Angaben zu den einzusetzenden Materialfabrikaten sowie zur

Gleichwertigkeit, zum Betrieb, zu Arbeitskräften und zur technischen Ausrüstung, zum

Nachunternehmereinsatz und zu den Referenzen. Die Einzelheiten sind im

Vergabevorschlag des von der Antragsgegnerin eingeschalteten Planungsbüros

zusammengefasst (S. 5 bis 7).

Aufgrund dessen waren nicht nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen,

sondern sämtliche eingegangenen Angebote gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A

auszuschließen. Gegen diese Rechtsfolge wendet die Antragstellerin ohne Erfolg ein, die

Antragsgegnerin habe die Angebote - namentlich ihr eigenes Angebot - gleichwohl einer

Wertung unterzogen. Die Antragsgegnerin habe insoweit ein Ermessen betätigt. An eine

Ermessensentscheidung sei sie gebunden. Demgegenüber weist der Wortlaut von § 25 Nr.

1 Abs. 1 VOB/A aus, dass der Auftraggeber bei Vorliegen der in dieser Norm aufgestellten

Voraussetzungen kein Ermessen auszuüben hat, sondern gezwungen ist, das betreffende

Angebot von der Wertung auszuschließen (vgl. BGH Beschluss vom 18.2.2003, Az. X ZB

43/02, Beschlussabdruck S. 17 f. = NZBau 2003, 293; BGH BauR 1998, 1246 = NJW 1998,

3634). Da es sich hierbei um keine ermessensgebundene Entscheidung handelt, ist der

Auftraggeber nicht nur nicht gehindert, sondern - ohne jeden Spielraum zu einer

großzügigen Handhabung - sogar gezwungen, auch noch in einer späteren Stufe der

Angebotsprüfung auf den zwingenden Ausschlussgrund zurückzugreifen, auch wenn sich

der Grund erst in diesem späteren Stadium herausgestellt hat. Da in einem solchen Fall

eine rechtliche Verpflichtung zur Ausschließung des Angebots besteht, ist ein Vertrauen

des betroffenen Bieters darauf, sein Angebot werde von der Wertung nicht ausgeschlossen

werden, nicht schutzwürdig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.5.2003, Az. Verg

16/03 = VergabeR 2003, 586, 587). Jede nachträgliche Aufklärung, welche die

Antragstellerin in einem ersichtlich zu weitgehenden Umfang für angebracht hält, ist bei

dieser Sachlage unzulässig, da Nachverhandlungen vergaberechtlich unstatthaft sind (§ 24

Nr. 3 VOB/A).

Der das Angebot der Antragstellerin zwingend treffende Ausschluss nimmt ihr für einen

Nachprüfungsantrag an sich die Antragsbefugnis. Denn ein auszuschließendes Angebot

hat keine Chance auf einen Zuschlag. Folglich droht dem betroffenen Bieter kein Schaden

(vgl. § 197 Abs. 2 Satz 2 GWB). Infolgedessen können die Interessen jenes Bieters

grundsätzlich auch nicht dadurch berührt werden, dass die Vergabestelle (vor allem in

Bezug auf andere Bieter) andere Vergabevorschriften verletzt haben soll und

gegebenenfalls tatsächlich sogar verletzt hat (vgl. BGH Beschluss vom 18.2.2003, Az. X ZB

43/02, Beschlussabdruck S. 19 = NZBau 2003, 293). Von diesem Grundsatz nimmt der

Senat unter dem Gebot der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) in ständiger

Rechtsprechung eine Ausnahme vor, sofern die Angebote anderer Bieter - namentlich das

Angebot, auf das die Vergabestelle den Zuschlag erteilen will - an einem gleichartigen

Mangel leiden wie das des Antragstellers (und die Vergabestelle unter Verletzung des

Gleichbehandlungsgebots insbesondere im Fall des von ihr für zuschlagswürdig

erachteten Angebots von einer Anwendung der vergaberechtlich gebotenen

Konsequenzen jedoch abgesehen hat). Dieser Fall ist hier gegeben, da die

Antragsgegnerin trotz gleich gelagerter Mängel das Angebot der Beigeladenen nicht

ausgeschlossen hat, sondern der Beigeladenen Gelegenheit gegeben hat, bislang

unterlassene Angaben und Erklärungen nachzutragen (und zwar mit Schreiben der

Beigeladenen vom 27.1.2004 und durch das sog. Aufklärungsgespräch vom 26.2.2004),

dadurch im Sinn von § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässig nachverhandelt worden ist und nunmehr

auf das Angebot der Beigeladenen sogar der Zuschlag ergehen soll.

Von dieser Ausnahme ist die Rüge der Antragstellerin freilich nicht umfasst, die

Beigeladene habe zu einem unangemessen niedrigen Preis angeboten (vgl. § 25 Nr. 3

Abs. 1, 2 VOB/A). Damit beanstandet die Antragstellerin einen anderen

Vergaberechtsverstoß. Insoweit liegt eine Ungleichbehandlung nicht vor. Hiervon

abgesehen ist im vorliegenden Fall der Preisabstand zu gering, um im Hinblick auf ein

möglicherweise nicht auskömmliches Angebot überhaupt Prüfungspflichten der

Antragsgegnerin auszulösen.

Die oben dargestellte erweiternde rechtliche Beurteilung, die der Senat mit Blick auf den

Grundsatz der Gleichbehandlung vornimmt, nötigt unabhängig davon, ob die

Rechtsprechung des Senats mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom

18.02.2003 (a.a.O.) im Einklang steht, zu keiner Vorlage der Sache an den

Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB. Das mit der Entscheidung der

Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot unterliegt - da die Antragsgegnerin

oder die Beigeladene sich mit einem eigenen Rechtsmittel dagegen nicht gewandt haben -

keiner Abänderung durch den Senat. Der Entscheidung der Vergabekammer liegt

zugrunde, dass die Antragstellerin über eine Antragsbefugnis verfügt (Beschlussabdruck S.

7). Selbst wenn der Senat mit Rücksicht auf die zitierte Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs die Antragsbefugnis der Antragstellerin hätte verneinen müssen,

konnte dies im Beschwerdeverfahren also nicht dazu führen, dass ihr Nachprüfungsantrag

abzulehnen war. Die Anwendung der vom genannten Beschluss des Bundesgerichtshofs

möglicherweise abweichenden Rechtsprechung des Senats erweist sich für die

Beschwerdeentscheidung infolgedessen als nicht tragend. In solchen Fällen ist eine

Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nicht geboten.

b) Der dargestellte rechtliche Befund hat zur Konsequenz:

1. Die Antragsgegnerin kann das Vergabeverfahren unter Beachtung der Miteilungspflicht

gemäß § 26 a Nr. 3 VOB/A nach § 26 Nr. 1 Buchst. a) VOB/A aufheben und den Auftrag

erneut im Offenen Verfahren oder im Nichtoffenen Verfahren ausschreiben. Die

Antragsgegnerin kann den Auftrag gemäß § 3 a Nr. 5 Buchst. b) VOB/A nunmehr aber auch

ohne eine erneute Öffentliche Vergabebekantmachung im Verhandlungsverfahren

vergeben. Im Verhandlungsverfahren verhandelt der Auftraggeber mit einem oder mehreren

Unternehmern über den Auftragsinhalt (§ 3 a Nr. 1 Buchst. c) Satz 2 VOB/A). Dagegen ist

die Antragsgegnerin - im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Vergabekammer (vgl.

Beschlussabdruck S. 13) - nicht an eine weitere oder wiederholte Durchführung des

Offenen Verfahrens und/oder an eine erneute Öffentliche Vergabebekanntmachung

gebunden. Die Antragsgegnerin kann unter den genannten Möglichkeiten nach ihrem

Ermessen vielmehr auswählen. Die zeitlichen Spielräume, über welche die

Antragsgegnerin wegen der unbestrittenen Einbindung der vorliegenden Auftragsvergabe

in andere Baumaßnahmen verfügt, sind insoweit nicht unbeachtlich. Bei ihrer weiteren

Vorgehensweise hat die Antragsgegnerin freilich den vergaberechtlichen Grundsatz der

Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) und das daraus folgende Transparenzgebot (§ 97

Abs. 1 GWB) zu berücksichtigen. Diese Grundsätze gelten auch für

Verhandlungsverfahren. Dass die Antragsgegnerin in dem vorstehend dargestellten Sinn

und in dem Bewußtsein, dass sämtliche eingegangenen Angebot nach § 25 Nr. 1 VOB/A

auszuschließen waren, in der Vergangenheit - zum Beispiel bei Gelegenheit des sog.

Aufklärungsgesprächs vom 26.2.2004 - mit der Beigeladenen bereits verhandelt hat, ist

nicht zu erkennen. Jenes Gespräch, welches in der Sache (jedenfalls zum Teil) eine

unstatthafte Nachverhandlung war, hat die Antragsgegnerin nach den Umständen auf der

Grundlage des von ihr beschrittenen Offenen Verfahrens durchgeführt.

Für ihre Vorgehensweise im Vergabeverfahren haben die Vergabenachprüfungsinstanzen

der Vergabestelle nur dann (weitere) Vorgaben zu machen, soweit die zur Verfügung

stehenden Handlungsspielräume durch zwingende Rechtsvorschriften begrenzt sind. Im

Fall des § 3 a Nr. 5 Buchst. b) VOB/A kommt als Grund für den Ausschluss einer

demnächstigen Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren nur in Betracht, dass die

ursprünglichen Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen. Dies hat

die Vergabekammer mit Blick auf das geforderte Angebot eines Wartungsvertrages sowie

auf die in den Angebotsunterlagen von der Antragsgegnerin zur Gewährleistungsfrist

verlangten Angaben angenommen (Beschlussabdruck S. 13, 10 f.). Dem ist jedoch nicht

beizupflichten.

Die Antragsgegnerin hat als Vergabestelle von den Bietern zulässig das Angebot eines

Wartungsvertrages und eine Erklärung zur Gewährleistungsfrist gefordert. Diesbezügliche

Angaben sind geeignete Kriterien, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, dem der

Zuschlag zu erteilen ist (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 VOB/A). Der niedrigste

Angebotspreis ist dafür nicht allein entscheidend (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A).

Denn das Angebot eines Wartungsvertrages und die versprochene Gewährleistungsfrist

beeinflussen die Wirtschaftlichkeit eines Gesamtangebots unter dem Gesichtspunkt der

Folgekosten. Dass sie die eingehenden Angebote auch unter dem Aspekt der Folgekosten

zu bewerten gedachte, hat die Antragsgegnerin - dem aus § 25 a VOB/A folgenden Gebot

entsprechend - in der Vergabebekanntmachung (dort unter Gliederungspunkt IV. 2, 4 und 7)

sowie in der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" deutlich gemacht

(Gliederungspunkt 5.2.2: Folgekosten und Wartung).

2. Bei dieser Rechtslage ist nur zu prüfen - der dahingehende gedankliche Ansatz der

Vergabekammer ist richtig -, ob die Forderung der Antragsgegnerin (Vergabestelle),

wonach ein Wartungsvertragsangebot abzugeben war und die Bieter hinsichtlich der

Gewährleistungsfrist bei ihrem Angebot eine gewisse Wahlfreiheit hatten, gegen den

Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) oder gegen den Grundsatz verstößt, dass die

Verdingungsunterlagen durch eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung (§

9 Nr. 1 und 3 VOB/A) den Eingang vergleichbarer Angebote sicherzustellen haben. Gegen

diese Grundsätze ist im Streitfall jedoch nicht verstoßen worden. Sowohl bei der Wartung

als auch bei der Gewährleistung können Bieter entsprechende Leistungen selbst anbieten

oder sich des Angebots eines Nachunternehmers bedienen. Dass hierdurch ortsnah

ansässige Bieter unter Umständen bevorzugt werden können, liegt in der Natur der Sache

und ist hinzunehmen. Mit Rücksicht auf diesen Teilaspekt wird der Wettbewerb jedoch

nicht - wie die Vergabekammer im Ergebnis angenommen hat - insgesamt eingeschränkt

oder sogar verzerrt. Genauso wenig wird durch die Forderung eines

Wartungsvertragsangebots und/oder durch eine gewisse Wahlfreiheit bei der

Gewährleistungsfrist die Vergleichbarkeit der eingehenden Angebote entscheidend

beeinträchtigt. Die Zuschlagsentscheidung ist - so schreibt § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A dies

vor - das zusammenfassende Ergebnis einer unter dem Gesichtspunkt der

Wirtschaftlichkeit zu treffenden wertenden Entscheidung. Dabei dürfen nur die bekannt

gemachten Kriterien gewertet werden (vgl. § 25 a VOB/A). Jedoch schreiben die

Vergabevorschriften dem öffentlichen Auftraggeber nicht unmittelbar vor, in welcher Weise

jene Kriterien zu gewichten sind. Der Auftraggeber hat einen Einschätzungsspielraum, wie

er die einzelnen Bestandteile der Angebote unter dem maßgebenden Gesichtspunkt der

Gesamtwirtschaftlichkeit bei zusammenfassender Würdigung bewerten will. Hierfür müssen

im Sinn einer Bewertungsvorgabe nicht alle Einzelheiten im vorhinein festgelegt sein. Es

kann zur Auf- oder Abwertung eines einzelnen Angebots und/oder zur Abrundung der

Gesamtwertung auch ohne eine solche Vorgabe vielmehr gewichtet werden, ob ein

Wartungsvertrag angeboten worden ist und ob das Angebot die Zusage einer bestimmten,

über das nach § 13 Nr. 4 VOB/B vorgeschriebene Mindestmaß hinausgehenden

Gewährleistungsfrist enthält. Was die im Streitfall tatsächlich angestellte Bewertung

anbelangt, ist zu bemerken, dass die Antragstellerin einen Wartungsvertrag bislang nicht

angeboten hat und nur für die nach VOB/B vorgesehene Dauer Gewähr leisten will. Die

Beigeladene hat hingegen einen Wartungsvertrag und eine zehnjährige

Gewährleistungsfrist angeboten.

Im Ergebnis geht die von der Vergabekammer getroffene Anordnung, welche die

Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortdauer der Vergabeabsicht die Ausschreibung

aufzuheben und unter Beachtung der die Neufassung des Leistungsverzeichnisses

betreffenden Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut auszuschreiben (womit

ersichtlich eine erneute Öffentliche Vergabebekanntmachung sowie eine Auftragsvergabe

im Offenen Verfahren gemeint sind), danach zu weit. Die Rechtswirkungen des

festgestellten Mangels sind darauf beschränkt, dass der Zuschlag in dem von der

Antragsgegnerin konkret eingeleiteten Offenen Verfahren nicht erteilt werden darf. Gemäß

§ 123 Satz 2, 1. Alt. GWB hat der Senat dies ausgesprochen. Diese Anordnung ist von dem

im Beschwerdeverfahren zu beachtenden Antrag der beschwerdeführenden Antragstellerin

gedeckt. Die Antragstellerin hat nicht beantragt zu entscheiden, dass das gesamte

Vergabeverfahren aufzuheben sei.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf § 92 Abs. 1

Satz 2, § 97 Abs. 1 ZPO. Die von der Antragsgegnerin gerügte Kostenentscheidung der

Vergabekammer ist zu korrigieren. Die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag in

der Sache einen Zuschlag auf ihr Angebot angestrebt hat und einen Zuschlag im

Beschwerdeverfahren ausdrücklich verfolgt (vgl. GA 6, 9), hat mit ihrem Antrag nur den

Teilerfolg, dass der Zuschlag aufgrund des von der Antragsgegnerin tatsächlich

beschrittenen Offenen Verfahrens nicht erteilt werden darf. Infolgedessen sind die Kosten

und die Auslagen in beiden Nachprüfungsinstanzen gegeneinander aufzuheben sein, was

bedeutet, dass die Kosten der Vergabekammer und die Gerichtskosten der Antragstellerin

und der Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte zur Last fallen und die Beteiligten ihre Auslagen

jeweils selbst zu tragen haben. Eine Entscheidung über die Notwendigkeit einer

anwaltlichen Vertretung im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren ist deswegen

entbehrlich. Die Beigeladene ist an den Kosten des Verfahrens nicht zu beteiligen, da sie

keine Anträge gestellt und auch sonst durch eigene Beiträge am Verfahren nicht

teilgenommen hat. Ihr sind infolgedessen auch Auslagen nicht zu erstatten.