Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.08.2002
OLG Düsseldorf (Zertifizierung, Interessenabwägung, Abstimmung, Muster, Bestätigung, Wiederherstellung, Gestatten, Bekanntmachung, Aussiedler, Organisation)
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 44/02
23.08.2002
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 44/02
I. Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Verga-
bekammer des Bundes vom 7. August 2002 (VK 1 - 61/02 - Z 1)
aufgehoben und das Verbot des Zuschlags wiederhergestellt.
II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor dem Be-
schwerdegericht einschließlich der dort entstandenen notwendigen
Auslagen der Antragstellerin.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die
Antragstellerin im Verfahren vor dem Beschwerdegericht notwendig.
G r ü n d e
I.
Der gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz GWB zulässige Antrag hat Erfolg. Er führt zur
Aufhebung des angefochtenen Vergabekammerbeschlusses und zur Wiederherstellung
des Zuschlagsverbots aus § 115 Abs. 1 GWB.
A. Nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB ist die Vergabekammer befugt, dem Auftraggeber auf
seinen Antrag hin zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit
Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller
möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem
raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der
Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.
Von dieser Befugnis hat die Vergabekammer mit dem angefochtenen Beschluss Gebrauch
gemacht und der Antragsgegnerin den Zuschlag der Dienstleistungen an die Beigeladene
gestattet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sich nur durch die Vorabgestattung des
Zuschlags ein fristgerechter Beginn der ausgeschriebenen berufsbegleitenden
Bildungsmaßnahmen gewährleisten lasse und dass diesem (Allgemein-)Belang der
Vorrang vor dem Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Primärrechtsschutz
gebühre.
B. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit Recht.
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Es kann auf sich beruhen, ob die Interessenabwägung der Vergabekammer als solche
gerechtfertigt und der allgemeinen Einschätzung zuzustimmen ist, dass dem Interesse der
Antragsgegnerin an einem planmäßigen Beginn und einer kontinuierlichen Fortsetzung der
in Rede stehenden berufsfördernden Bildungsmaßnahme ein größeres Gewicht zukommt
als dem Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Primärrechtsschutz. Im
Entscheidungsfall erweist sich der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung des
gesetzlichen Zuschlagsverbots jedenfalls deshalb als gerechtfertigt, weil in die Abwägung
der beiderseitigen Interessen mit einem erheblichen Gewicht auch die Erfolgsaussichten
des Nachprüfungsantrags einzubeziehen sind und durchgreifende Bedenken gegen die
Angebotswertung der Antragsgegnerin bestehen. Das hat im Ergebnis zur Konsequenz,
dass der Antragsgegnerin eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags zu versagen ist.
1. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass in die Interessenabwägung des § 115
Abs. 2 Satz 1 GWB auch die Erfolgschancen des Nachprüfungsantrags einzubeziehen sind
(vgl. OLG Celle, VergabeR 2001, 338; Thüringer OLG, VergabeR 2002, 165; OLG Dresden,
VergabeR 2001, 342; Jaeger in Byok/ Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 118 Rdz.
805; Byok in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 115 Rdz. 760; Korbion,
Vergaberechtsänderungsgesetz, § 115 Rdz. 4; Willenbruch, NVwZ 1999, 1062, 1066; a.A.:
KG, Beschluss vom 9.11.1999 - KartVerg 12/99; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz,
Kommentar zum Vergaberecht, § 115 Rdz. 26). Nur dann ist der gesetzlichen Forderung
Genüge getan, wonach die Entscheidung der Vergabekammer über die Vorabgestattung
des Zuschlags unter Berücksichtigung "aller möglicherweise geschädigten Interessen" zu
erfolgen hat. Es liegt auf der Hand, dass zu jenen in die Interessenabwägung
einzustellenden Belangen auch (und vor allem) der in § 97 Abs. 7 GWB normierte
Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen zählt und die Interessen des
Antragstellers infolgedessen wesentlich auch durch die Erfolgsaussichten seines
Nachprüfungsantrags bestimmt werden. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber die
Erfolgsaussicht des Nachprüfungsbegehrens als ein (wichtiges) Entscheidungskriterium
lediglich in § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und nicht auch in § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB
besonders erwähnt hat, lässt sich Gegenteiliges nicht herleiten.
2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand bietet der Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin hinreichende Aussicht auf Erfolg. Aus mehreren Gründen bestehen
durchgreifende Bedenken gegen die Angebotswertung der Antragsgegnerin.
a) Die Antragsgegnerin hat bei der Angebotswertung zu Lasten der Antragstellerin
berücksichtigt, dass das mit dem Angebot vom 17. Juni 2002 vorgelegte "CERTQUA-
Zertifikat" - welches nachweist, dass das Qualitätsmanagementsystem des betreffenden
Dienstleisters die Anforderungen der DIN EN ISO 9001:2000 erfüllt - bereits seit dem 30.
April 2002 abgelaufen gewesen sei. Das bekämpft die Antragstellerin mit Recht.
aa) Die Beanstandung der Antragsgegnerin ist schon deshalb unberechtigt, weil die
Ausschreibungsbedingungen weder die Einhaltung der DIN EN ISO 9001:2000 noch den
Nachweis einer entsprechenden Zertifizierung des Qualitätsmanagements verlangen.
Dann dürfen bei der Angebotswertung zum Nachteil der Antragstellerin aber auch nicht
irgendwelche Unzulänglichkeiten beim Nachweis einer solchen Zertifizierung
berücksichtigt werden.
bb) Der Tadel der Antragsgegnerin, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Zertifikat
bereits abgelaufen sei, ist überdies auch in der Sache unzutreffend.
Die Antragstellerin hat durch Vorlage der Bestätigung der "CERTQUA Gesellschaft der
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Deutschen Wirtschaft zur Förderung und Zertifizierung von Qualitätssicherungssystemen in
der Beruflichen Bildung mbH" vom 9. Juli 2002 (Anlage ASt 13) nachgewiesen, dass ihr
Qualitätsmanagement bereits im Mai 2002 für den Zeitraum bis Juli 2005 rezertifiziert
worden ist und sie die entsprechende Urkunde ihren Angebotsunterlagen nur deshalb nicht
beifügen konnte, weil sich der Druck des Zertifikats verzögerte. Tatsächlich war die
Antragstellerin also bereits im Zeitpunkt der Angebotsangabe im Besitz einer gültigen
Zertifizierung ihres Qualitätsmanagementsystems nach DIN EN ISO 9001:2000.
Das muss die Antragsgegnerin in ihre Angebotswertung einbeziehen. Zwar enthält das
Angebot der Antragstellerin zu diesem Sachverhalt keine näheren Ausführungen und
Erläuterungen. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot allerdings darauf hingewiesen,
dass eine (erneute) Rezertifizierung stattfinde. Unter Ziffer 1.5 Absatz 2 des Angebots heißt
es:
"In einem externen Audit wurde nachgewiesen, dass dieses System den Forderungen
der DIN EN ISO 9001 entspricht .... Die CETQUA .... bestätigte dies am 6. März 1996. Eine
Anlage 14:
anstehenden 2. Rezertifizierung in 2002 siehe unten."
Zwar finden sich in dem Angebot der Antragstellerin die angekündigten Ausführungen zu
der zweiten Rezertifizierung tatsächlich nicht. Für die Antragsgegnerin musste sich
insoweit allerdings ein schlichtes Versehen der Antragstellerin bei der Abfassung ihres
(umfangreichen) Angebots aufdrängen. Sie war deshalb gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2.
Abschnitt gehalten, den Fehler aufzuklären und der Antragstellerin Gelegenheit zu geben,
die angekündigten Ausführungen zur zweiten Rezertifizierung nachzuholen. Das hat die
Antragsgegnerin - die ausweislich ihrer handschriftlichen Bemerkung im Angebotstext der
Antragstellerin ("Wo?") die Lückenhaftigkeit des Angebots bemerkt hat - pflichtwidrig
unterlassen. Hätte sie die Antragstellerin auf die fehlenden Ausführungen zu der zweiten
Rezertifizierung hingewiesen, wäre mit Sicherheit die eingangs erwähnte Bestätigung,
wonach im Mai 2002 das Qualitätsmanagementsystem der Antragstellerin bis Juli 2005
rezertifiziert worden ist, vorgelegt worden. Die Beanstandung der Antragsgegnerin hätte
sich in diesem Fall schon im Zuge der Angebotswertung als sachlich unberechtigt
erwiesen.
b) Die Antragstellerin stützt ihr Nachprüfungsbegehren darüber hinaus auf den Vorwurf, die
Antragsgegnerin sei bei der Angebotswertung von den Vorgaben der
Leistungsbeschreibung abgewichen. Auch damit hat der Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin aller Voraussicht nach Erfolg.
Die Antragsgegnerin hat in Abschnitt II. der Leistungsbeschreibung festgelegt, dass die
"Gewichtung der Qualitätsmerkmale ... aus den Hervorhebungen durch Unterstreichungen
ersichtlich" ist. Daran ist sie schon aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens
(§ 97 Abs. 1 GWB) gebunden. Der Umstand, dass der streitgegenständlichen
Ausschreibung der Runderlass 50/99 der Antragsgegnerin zugrunde liegt, der (u.a.) Muster
sogenannter Nutzwertermittlungsbogen umfasst, in denen die im Rahmen einer
Angebotswertung relevanten Qualitätsmerkmale im einzelnen - und zum Teil abweichend
von den Vorgaben der in Rede stehenden Leistungsbeschreibung - aufgelistet sind, ändert
daran nichts. Selbst wenn - wie die Antragsgegnerin geltend macht - der Antragstellerin der
Runderlass und der Inhalt der Nutzwertermittlungsbogen "gut bekannt" gewesen sein
sollte, bleiben für die Gewichtung der Qualitätsmerkmale im Entscheidungsfall
ausschließlich die Vorgaben der Leistungsbeschreibung maßgeblich. Das gilt schon
deshalb, weil weder die Bekanntmachung noch das Anschreiben, mit dem die
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Antragsgegnerin die Angebotsunterlagen an die Bieter versandt hat, irgendeinen Hinweis
auf den Runderlass 50/99 enthält. Für die Bieter des vorliegenden Vergabeverfahrens
bestand dementsprechend auch keine Veranlassung für die Annahme, die in der
Leistungsbeschreibung ausdrücklich angeordnete Gewichtung der einzelnen
Qualitätsmerkmale in Zweifel zu ziehen und sie durch diejenige des Runderlasses 50/99
zu ersetzen. Das gilt um so mehr, als die dem Runderlass 50/99 als Muster beigefügten
Nutzwertermittlungsbogen eine konkrete Gewichtung der dort aufgeführten
Qualitätsmerkmale mit einem Punktwert zwischen 1 und 3 ohnehin nicht enthält. Der
Antragsgegnerin ist es nach alledem folglich verwehrt, im Rahmen der Angebotswertung
eine andere Gewichtung der als Bewertungskriterien aufgeführten Qualitätsmerkmale
vorzunehmen, als sie durch die in der Leistungsbeschreibung enthaltenen
Unterstreichungen vorgegeben ist. Dagegen hat die Antragsgegnerin mehrfach verstoßen.
aa) In Abschnitt II. Ziffer 1.1 der Leistungsbeschreibung ("Struktur, Organisation und
Personalwesen des Trägers") hat die Antragsgegnerin durch Unterstreichung als
besonders gewichtiges Qualitätsmerkmal gekennzeichnet, ob der Träger "über viel
Erfahrungen in der Arbeit mit der Zielgruppe verfüg(t)". In diesem Zusammenhang hat sie
um eine ausführliche Darstellung des Trägers am Ort gebeten. In einem zweiten
Qualitätsmerkmal hat die Antragsgegnerin zusätzlich eine tabellarische Übersicht über die
Personalstruktur des betreffenden Trägers am Ort gefordert.
Die Angebotswertung der Antragsgegnerin weicht von diesen Vorgaben in mehrfacher
Hinsicht ab. Das Formblatt A-3.1.1 gewichtet lediglich die Personalstruktur des Trägers vor
Ort. Die in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Differenzierung zwischen
a. einer ausführlichen Darstellung des Bieters, die Rückschlüsse auf dessen
Erfahrungen in der Arbeit mit der Zielgruppe ermöglicht,
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2. der tabellarischen Auflistung der örtlichen Personalstruktur des Bieters
sieht das Formblatt nicht vor. Dementsprechend bleiben in dem Formblatt die "Erfahrungen
in der Arbeit mit der Zielgruppe", denen nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung
gerade ein besonderes Gewicht zukommt und die als wichtiges Qualitätsmerkmal mit dem
Höchstwert von drei Punkten einzustufen gewesen wären, völlig unberücksichtigt.
Stattdessen wird entgegen der Leistungsbeschreibung die örtliche Personalstruktur des
Bieters als maßgebliches Qualitätsmerkmal mit einer Gewichtung von drei Punkten in
Ansatz gebracht.
bb) Die in Abschnitt II. Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung ("Zielgruppengerechte
Methodik und Didaktik") enthaltenen Vorgaben zu den wesentlichen Qualitätsmerkmalen
hat die Antragsgegnerin ebenfalls nicht umgesetzt. Die Leistungsbeschreibung nennt in
Abschnitt II. Ziffer 2.1 unter Position 5 als wichtiges - und deshalb mit dem Höchstwert von
drei Punkten zu gewichtendes - Merkmal die für "die Zielgruppe jugendliche
Aussiedler/Ausländer vorgesehene Vermittlung von Sprachkenntnissen". Dieses
Qualitätsmerkmal findet sich in Formblatt 3.2.1 nicht. Die Vermittlung von
Sprachkenntnissen ist bei der Angebotswertung der Antragsgegnerin folglich
unberücksichtigt geblieben. Das hat sich auch zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt.
Denn jene hat in ihrem Angebot die Sprachförderung angeboten (vgl. Seite 32, 53 des
Angebots).
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Angebots).
cc) Gleichfalls missachtet hat die Antragsgegnerin die Vorgaben zur Gewichtung der
Qualitätsmerkmale in Abschnitt II. Ziffer 2.5 der Leistungsbeschreibung ("Individuelle
Förderplanung").
Abschnitt II. Ziffer 2.5 der Leistungsbeschreibung nennt in Position 3 als Qualitätsmerkmal
die "Art der Auswertung", aufgegliedert in die Aspekte "Regelmäßigkeit der Auswertung",
"Auswertung im Team", "Einbeziehung der Auszubildenden" und "Abstimmung mit (der)
Berufsberatung". Durch Unterstreichung sind lediglich die Gesichtspunkte "Auswertung im
Team" und "Einbeziehung der Auszubildenden" als Qualitätsmerkmale hervorgehoben.
Nur jene durften deshalb mit dem Höchstwert von drei Punkten gewichtet werden.
Demgegenüber gewichtet Formblatt 3.2.5 ohne jede Differenzierung sämtliche Aspekte der
Position "Art der Auswertung" mit drei Punkten.
dd) Ein ähnlicher Fehler ist der Antragsgegnerin bei der Angebotswertung zu Abschnitt II.
Ziffer 3.1 der Leistungsbeschreibung ("Ergebnisse aus früheren abH-Maßnahmen")
unterlaufen.
Das Qualitätsmerkmal "Ergebnisse aus früheren abH-Maßnahmen" gliedert sich in die
Positionen "Austritte", "vorfristige Maßnahmeaustritte mit weiterer Bildungsteilnahme",
"andere vorfristige Maßnahmeaus-tritte", "Prüfungsteilnahme", "Prüfungsergebnisse bei
Prüfungsteilnahme während der abH" und "Übergänge nach Verlassen der abH". Zu jenen
Positionen listet die Leistungsbeschreibung wiederum zahlreiche Einzelaspekte auf. Von
jenen Einzelaspekten sind nur wenige durch Unterstreichung hervorgehoben. Gleichwohl
hat die Antragsgegnerin ausweislich des Formblatts 3.3.1 (A) das Merkmal "Ergebnisse
aus früheren abH-Maßnahmen" einheitlich mit drei Punkten gewichtet. Das widerspricht
den Vorgaben der Leistungsbeschreibung.
ee) Nicht beachtet hat die Antragsgegnerin schließlich Abschnitt II. Ziffer 3.2 der
Leistungsbeschreibung ("Rückmeldungen über bisherige Tätigkeit").
Von den an dieser Stelle aufgeführten acht Qualitätsmerkmalen sind lediglich vier durch
Unterstreichung hervorgehoben. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin nach den
Eintragungen in Formblatt 3.3.2 für sämtliche acht Qualitätsmerkmale einen einheitlichen
Punktwert angesetzt. Das verstößt gegen die Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Die
Antragsgegnerin hat überdies lediglich den Punkt-wert 1 angesetzt und nicht - wie es für
die durch Unterstreichung gekennzeichneten Merkmale geboten gewesen wäre - den
Höchstwert von drei Punkten in Ansatz gebracht. Auch darin liegt eine Abweichung vom
Bewertungskonzept der Leistungsbeschreibung.
c) Ob - wie die Antragstellerin geltend macht - darüber hinaus weitere
Vergaberechtsverstöße (Berücksichtigung von Eignungskriterien als Wertungskriterien;
Verletzung der Dokumentationspflicht; Angebotswertung aufgrund unzutreffender
tatsächlicher Annahmen hinsichtlich der Zahl der befristet und unbefristet angestellten
Mitarbeiter der Antragstellerin und bezüglich der Qualität der Arbeit von zwei
Mitarbeiterinnen der Antragstellerin; zu Unrecht reklamiertes Fehlen "besonderer
Angebote" und der Darstellung von "Zusatzqualifikationen" der Antragstellerin; zu Unrecht
als unzureichend beanstandete Darstellung der vorgesehenen Abstimmung zwischen der
sozialpädagogischen Lehrkraft und dem Betrieb; fehlerhafte Berücksichtigung angeblicher
Probleme bei Lehrgängen, welche die Antragstellerin in der Vergangenheit im Bereich der
berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen durchgeführt hat), kann in dem gegenwärtigen
Verfahrensstadium dahinstehen. Bereits aufgrund der dargestellten Wertungsmängel wird
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die Angebotswertung der Antragsgegnerin keinen Bestand haben können und dem
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattzugeben sein.
3. Das schließt es aus, der Antragsgegnerin vorab die Erteilung des Zuschlags an die
Beigeladene zu gestatten. Gesichtspunkte, die es ausnahmsweise gebieten, der
Antragsgegnerin trotz der durchgreifenden Bedenken an der bisherigen Angebotswertung
die Zuschlagserteilung zu erlauben, liegen nicht vor. Das Interesse, die ausgeschriebenen
Dienstleistungen planmäßig in Anspruch nehmen zu können, reicht hierfür nicht aus und
tritt hinter dem konkreten Interesse der Antragstellerin an einem effektiven
Primärrechtsschutz gegen die fehlerhafte Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin
zurück.
II.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1,
Abs. 4 Satz 1 GWB.