Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.11.2008

OLG Düsseldorf: treu und glauben, auflösung der gesellschaft, treugeber, wirtschaftliche tätigkeit, einlage, anleger, culpa in contrahendo, pacta sunt servanda, unbeschränkte haftung, treuhandvertrag

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 8/08

Datum:

20.11.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-6 U 8/08

Vorinstanz:

Landgericht Düsseldorf, 16 O 538/06

Nachinstanz:

Bundesgerichtshof, II ZR 271/08

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weiter-

gehenden Rechtsmittels sowie der Anschlussberufung des Klägers das

am 4. Dezember 2007 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Land-

gerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – teilweise abgeändert und wie

folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.683,16 € nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.

November 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 39 % und dem

Kläger zu 61 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e:

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F-KG von der

Beklagten aus eigenem und hilfsweise aus abgetretenem Recht der

Treuhandkommanditistin der F-KG, der G-GmbH, die Rückzahlung von Ausschüttungen

in Höhe von insgesamt 8.615,25 € (K 3, Bl. 36 GA), welche die Beklagte für ihre am 27.

Juli 1999 (K 2, Bl. 35 GA) als Treugeberin übernommene Einlage von 60.000,– DM von

der F-KG in den Jahren 1999 bis 2004 unmittelbar erhalten hat. Im Übrigen wird auf die

tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf 83,– € stattgegeben. Wegen der Begründung wird

auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte sowie rechtzeitig

begründete Berufung der Beklagten, welcher sich der Kläger form- und fristgerecht

angeschlossen hat.

Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, verfolgt die Beklagte ihren

Klageabweisungsantrag mit der Berufung weiter.

Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass die Abtretung des Erstattungsanspruchs

von der G-GmbH auf den Kläger unwirksam sei. Die Abtretung verstoße gegen das

Abtretungsverbot gemäß § 399 AIt. 1 BGB, weil die Anleger dem neuen Gläubiger die

Einwendungen aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis mit der G-GmbH nicht

entgegenhalten könnten.

Der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig,

weil die G-GmbH fremde Rechtsangelegenheiten besorgt und keine wirtschaftliche

Tätigkeit entfaltet habe.

Der Bestand der Insolvenzforderungen werde weiterhin bestritten.

Die Anleger hätten als rechtliche Laien nicht gewusst, dass die Ausschüttungen nicht

aus Gewinnen, sondern aus der Liquidität erfolgt seien.

Für den Kläger bestehe (nur) ein direkter Anspruch aus Insolvenzrecht, der überwiegend

verjährt sei. Verjährt sei aber auch der an ihn abgetretene Freistellungsanspruch, weil

dieser mit jeder vorgenommenen Ausschüttung entstehe und sich der

Verjährungsbeginn für jede Ausschüttung gesondert beurteile.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2007 abzuändern

und die Klage abzuweisen;

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2007 abzuändern

und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 83,– € nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.

November 2006 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht seiner Klage

stattgegeben hat. Mit seiner Anschlussberufung vertritt er weiterhin die Ansicht, ihm

stehe bereits aus eigenem Recht ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die

über die G-GmbH engagierten Anleger würden im Gesellschaftsvertrag (AG 1, Bl. 72 ff.

GA) ausdrücklich als Kommanditisten bezeichnet und ihnen würden im

Gesellschaftsvertrag alle wesentlichen Gesellschafterrechte und –pflichten eingeräumt.

Ihnen seien die mit der Anlage verbundenen steuerlichen Vorteile aufgrund erheblicher

Anlaufverluste zugute gekommen. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung

aufgestellten Kriterien zur Haftungsverantwortung des wirtschaftlich an einer

Kapitalgesellschaft beteiligten Gesellschafters führten auch im vorliegenden Fall zu

einem Direktanspruch oder einer Durchgriffshaftung gegen die Beklagte.

Er sei aber auch Anspruchsinhaber aus abgetretenem Recht. Die Abtretung verstoße

nicht gegen ein Abtretungsverbot. Er sei zwar als Insolvenzverwalter nicht im

eigentlichen Wortsinne "Gläubiger der zu tilgenden Schuld", sei einem solchen aber mit

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gleichzusetzen.

Mit der Abtretung würden die Anleger nicht schlechter gestellt, weil sie auch gegenüber

der G-GmbH Schadensersatzansprüche nicht hätten einwenden können, solange die G-

GmbH Mittel benötige, um damit Gläubiger der F-KG zu befriedigen.

Da die G-GmbH die Anleger lediglich im wirtschaftlichen Bereich habe vertreten sollen,

liege auch kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor.

Ferner macht er mit der Anschlussberufung den aberkannten Betrag von 83,– € mit der

Begründung geltend, jede Zuwendung an einen Kommanditisten, durch die dem

Gesellschaftsvermögen ohne angemessene Gegenleistung Vermögenswerte entzogen

würden, sei gemäß § 172 Abs. 4 S. 1 HGB haftungsschädlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug

genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die

nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, während die Anschlussberufung des

Klägers unbegründet ist.

Berufung der Beklagten

Die Klage ist teilweise begründet.

1. Die Auslegung des Klageantrages ergibt, dass der Kläger einen Hauptantrag und

einen (verdeckten) Hilfsantrag stellt. Mit dem Hauptantrag macht der Kläger Ansprüche

aus eigenem Recht und mit dem Hilfsantrag Ansprüche aus abgetretenem Recht

geltend.

Soweit er seine Ansprüche aus eigenem Recht auf die §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1, 2

HGB und hilfsweise auf eine Insolvenzanfechtung gemäß §§ 134 Abs. 1, 143 InsO

stützt, handelt es sich um denselben Streitgegenstand, weil ein einheitlicher

Lebenssachverhalt vorliegt und das Klagebegehren lediglich auf verschiedene

Anspruchsgrundlagen gestützt wird. Soweit der Kläger sich auf einen angeblichen

Anspruch aus abgetretenem Recht der G-GmbH beruft, liegt ein anderer

Lebenssachverhalt und damit ein weiterer Streitgegenstand vor. Da sich der Kläger in

erster Linie auf seinen Direktanspruch beruft, handelt es sich bei dem Anspruch aus

eigenen Recht um den Haupt- und bei dem Anspruch aus abgetretenem Recht um den

Hilfsantrag des Klägers.

2. Der Kläger kann von der Beklagten die Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen in

Höhe von 6.683,16 € verlangen.

a) Mit dem Klagehauptantrag kann der Kläger aus eigenem Recht die Zahlung von

3.585,79 € beanspruchen.

aa) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der

Ausschüttungen gemäß §§ 134 Abs. 1, 143 InsO zu, soweit diese unentgeltlich erfolgt

und noch anfechtbar sind. Dies trifft auf Ausschüttungen in Höhe von 3.585,79 € zu.

aaa) Da nur solche unentgeltlichen Leistungen angefochten werden können, die nicht

mehr als vier Jahre vor dem Eröffnungsantrag erfolgt sind (§ 134 Abs. 1 InsO), kann der

Kläger die Rückgewähr von Ausschüttungen vor dem 29. Juli 2001 nicht beanspruchen.

Denn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist am 29. Juli 2005 gestellt

worden. Anfechtbar sind daher nur die unentgeltlichen Ausschüttungen, die seitdem

erfolgt sind. Davon können nur die Ausschüttungen ab dem 1. Januar 2001, der

Ausschüttung für das erste Halbjahr 2001, betroffen sein, weil sich nach der Erläuterung

des Klägers auf Seite 12 der Klageschrift (Bl. 22 GA) zu dem Kontoauszug (K 3, Bl. 36

GA) die dort für den 1. Januar gebuchten Zahlungen auf das erste Halbjahr beziehen,

welche erst am 31. Juli des Jahres tatsächlich ausgeführt worden sind.

bbb) Die Ausschüttungen erfolgten unentgeltIich, soweit sie nicht nach dem Gewinn der

F-KG im jeweiligen Geschäftsjahr berechtigt waren.

Eine Leistung ist unentgeltlich, wenn der Erwerb des Empfängers in seiner Endgültigkeit

vereinbarungsgemäß nicht von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt (BGH, NJW-

RR 1993, 1379, 1381; BFHE 125, 500, 506 f.). Dabei ist allein darauf abzustellen, ob der

spätere Insolvenzschuldner für seine Leistung eine (gleichwertige) Gegenleistung

erhalten hat (BGH, NJW 2005, 1867).

Dies ist hier nur teilweise der Fall, weil nach dem Gesellschaftsvertrag die Treugeber

nur insoweit Ausschüttungen erhalten sollten, wie es der Gewinn des Unternehmens

und ihr Gesellschaftsanteil rechtfertigten (§ 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, Bl. 76

GA). Zwar sah § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags Ausschüttungen auch für den Fall

vor, dass sich das Kapitalkonto durch die Ausschüttungen verringerte, aber nach § 12

Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags war in diesem Fall vorgesehen, dass die G-GmbH den

Gläubigern der Gesellschaft (wieder) bis zur Einlagenhöhe haftet und die Treugeber die

G-GmbH insoweit freizustellen hatten. Daraus ergibt sich, dass die einmal geleistete

Einlage nicht die Gegenleistung für jede, das eigene Haftungskapital noch so

mindernde Ausschüttung sein sollte. Der Ausschüttung stand daher nur insoweit die

Einlage als Gegenwert gegenüber, als sie nach dem Gewinn der F-KG gerechtfertigt

war.

ccc) Es ist unstreitig, dass die Beklagte von der F-KG Ausschüttungen in Höhe von

insgesamt 8.615,25 € (K 3, Bl. 36 GA) erhalten hat. Die Jahresergebnisse

(Gewinne/Verluste) ergeben sich aus den als Anlage ASt 4 (Bl. 192 ff. – 197 GA)

vorgelegten Handelsbilanzen der Jahre 1999 bis 2004. Danach hat die F-KG in diesen

Jahren folgende Ergebnisse erzielt:

1999: 155.681,94 DM = 79.598,91 € Gewinn (ASt 4, Bl. 192R GA)

2000: 260.304,69 DM = 133.091,67 € Gewinn (ASt 4, Bl. 193R GA)

2001: 1.462.257,80 DM = 747.640,54 € Gewinn (ASt 4, Bl. 194R GA)

2002: 1.899.127,50 € Gewinn (ASt 4, Bl. 195R GA)

2003: 190.638,63 € Verlust (ASt 4, Bl. 196R GA)

2004: 781.457,87 € Verlust (ASt 4, Bl. 197R GA).

Soweit die Beklagte die Richtigkeit der Jahresabschlüsse pauschal bestreitet, ist dieses

Verteidigungsmittel, worauf auch schon der Kläger mehrfach ausdrücklich hingewiesen

hat, unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Sie hat die Einladungen vom 5. September

2000 (ASt 2, Bl. 184 GA), 20. September 2002 (ASt 2, Bl. 184R GA) und 8. April 2004

(ASt 2, Bl. 185 GA) zu den Gesellschafterversammlungen am 27. September 2000, 11.

Oktober 2002 und 3. Mai 2004, auf denen die gleichzeitig mit ihnen übersandten

Jahresabschlüsse 1999 bis 2003 (ASt 4, Bl. 192 ff. GA) genehmigt wurden (Protokolle:

ASt 3, Bl. 186 ff. 187R, 188 ff., 189, 189R ff., 191 f. GA), sowie die Geschäftsberichte der

F-KG für die Jahre 1999 bis 2003 (Ast 5, Bl. 198 – 224 GA) unstreitig erhalten und die

Beschlussfassungen nicht beanstandet. Nach § 9 Abs. 10 des Gesellschaftsvertrages

hätten die Treugeber die Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse, also auch der

Jahresabschlüsse, innerhalb von drei Monaten seit der Beschlussfassung durch Klage

gegen alle Gesellschafter anfechten müssen. Dies ist nicht geschehen, so dass die

Beklagte damit an die in den Gesellschafterversammlungen festgestellten

Jahresergebnisse gebunden ist. Da sie auch die Richtigkeit des ihr bekannten

Jahresabschlusses für das Jahr 2004 (ASt 4, Bl. 197 GA) nicht substantiiert bestritten

hat, ist auch dessen Ergebnis zugrunde zu legen.

Die handelsbilanziellen Jahresergebnisse sind der Höhe nach gemäß § 12 Abs. 1 des

Gesellschaftsvertrages auf die Treugeber im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten, also

im Verhältnis ihrer geleisteten Einlagen, zu verteilen. Die Gesamtbeteiligungssumme

betrug bis 12. September 2001 57.540.000 DM und ab dem 13. September 2001

58.750.000 DM. Da die Beklagte daran mit 60.000,– DM beteiligt war, ergeben sich bis

12. September 2001 eine Beteiligungsquote von 0,104275286 % (60.000,-- DM von

57.540.000 DM) und ab 13. September 2001 eine Beteiligungsquote von 0,102127659

% (60.000,– DM von 58.750.000 DM) und somit folgende Entwicklung des Kapitalkontos

der Beklagten:

Beteiligung (Beitritt am 27. Juli 1999, K 2, Bl. 35 GA) : 60.000,– DM = 30.677,51 €

Anteiliger Gewinn 1999 (0,104275286 % von 155.681,94 DM = 162,34 DM =) 83,00 €

Kapitalkonto 31. Dezember 1999: 30.760,51 €

Ausschüttung 2. Halbjahr 1999 (K 3, Bl. 36 GA): - 178,95 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2000: - 1.073,71 €

Anteiliger Gewinn 2000 (0,104275286 % von 260.304,69 DM = 271,43 DM =): + 138,78

€

Stand Kapitalkonto 2000: 29.646,63 €

Ausschüttung 2. Halbjahr 2000: - 1.073,71 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2001: - 1.073,71 €

Anteiliger Gewinn 2001 (0,102127659 % von 1.462.257,80 DM = 1493,37 DM =): +

763,5

[

0,01 € mehr

Stand Kapitalkonto 2001: 28.262,7

Ausschüttung 2. Halbjahr 2001: - 1.073,71 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

Anteiliger Gewinn 2002 (0,102127659 % von 1.899.127,50 € =): + 1.939,53 €

Stand Kapitalkonto 2002: 28.054,8

Ausschüttung 2. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2003: - 1.073,71 €

Anteiliger Verlust 2003 (0,102127659 % von 190.638,63 €): - 194,69 €

Stand Kapitalkonto 2003: 25.712,7

Ausschüttung 2. Halbjahr 2003: - 460,16 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2004: - 460,16 €

Anteiliger Verlust 2004 (0,102127659 % von 781.457,87 €): - 798,09 €

Stand Kapitalkonto 2004: 23.994,3

Ausschüttung 2. Halbjahr 2001: - 1.073,71 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

Anteiliger Gewinn 2002 (0,102127659 % von 1.899.127,50 € =): + 1.939,53 €

Stand Kapitalkonto 2002: 28.054,8

Ausschüttung 2. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2003: - 1.073,71 €

Anteiliger Verlust 2003 (0,102127659 % von 190.638,63 €): - 194,69 €

Stand Kapitalkonto 2003: 25.712,7

Ausschüttung 2. Halbjahr 2003: - 460,16 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2004: - 460,16 €

Anteiliger Verlust 2004 (0,102127659 % von 781.457,87 €): - 798,09 €

Stand Kapitalkonto 2004: 23.994,3

Ab dem 31. Juli 2001, nämlich der Ausschüttung für das erste Halbjahr 2001, erfolgten

daher unentgeltliche Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 3.585,79 €, die sich wie

folgt errechnen:

Ausschüttung 1. Halbjahr 2001: - 1.073,71 €

Ausschüttung 2. Halbjahr 2001: - 1.073,71 €

Anteiliger Gewinn 2001 + 763,55 €

unentgeltliche Ausschüttung 2001: 1.383,87 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

Ausschüttung 2. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

Anteiliger Gewinn 2002: + 1.939,53 €

unentgeltliche Ausschüttung 2002: 207,89 €

Ausschüttung 1. Halbjahr 2003: - 1.073,71 €

Ausschüttung 2. Halbjahr 2003: - 460,16 €

unentgeltliche Ausschüttung 2003: 1.533,87 €

unentgeltliche Ausschüttung 1. Halbjahr 2004: - 460,16 €

insgesamt 3.585,79 €.

bb) Der Anspruch ist nicht gemäß § 146 Abs. 1 InsO verjährt, weil das

Insolvenzverfahren am 20. April 2006 (K 1, Bl. 34 GA) eröffnet worden ist, so dass die

dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB erst mit dem Schluss des Jahres 2006 zu

laufen begonnen hat und der Kläger bereits am 22. Dezember 2006 seinen

Prozesskostenhilfsantrag eingereicht hat, der infolge demnächstiger Bekanntgabe

gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB zu einer Verjährungshemmung geführt hat.

b) Das Landgericht hat allerdings zutreffend einen eigenen Anspruch des Klägers

verneint. Die Beklagte haftet den Gläubigern der F-KG, deren Rechte der Kläger als

Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 HGB ausübt, nicht unmittelbar gemäß §§ 172

Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB.

Denn die Gläubigerhaftung gemäß den §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB ist eine

Außenhaftung. Trägerin der Kommanditistenrechte und –pflichten nach außen ist allein

die als Kommanditistin der F-KG eingetragene G-GmbH. Die Beklagte ist dagegen nicht

Kommanditistin der F-KG im Rechtssinne geworden, so dass zwischen ihr und der F-KG

keine unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen oder vertraglichen Rechtsbeziehungen

bestehen. Zwar war nach dem Vertragswerk beabsichtigt, den Anlegern/Treugebern im

Innenverhältnis und im wirtschaftlichen Ergebnis eine "echten" Kommanditisten

vergleichbare Stellung in der F-KG zu verschaffen. Diesem Ziel dienten insbesondere

die Regelungen in § 1 Abs. 4 des Treuhandvertrages (AG 1, Bl. 79 f.) sowie in § 3 Abs.

2, § 4 Abs. 4 und 5, § 9 Abs. 7, § 10 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 und 3, § 13 Abs. 1 und 2, §

15 und § 16 des Gesellschaftsvertrages (AG 1, Bl. 73 GA). Derartige Regelungen, etwa

zur Beteiligung am Gewinn und Verlust der F-KG, waren auch erforderlich, weil nur so

die erstrebten steuerlichen Auswirkungen (Verlustzuweisung) erzielbar waren. Auf diese

Gestaltung eines wirtschaftlichen Ergebnisses kann indes das Bestehen direkter

Ansprüche der F-KG bzw. des Klägers gegen die Treugeber nicht gestützt werden, weil

sie nicht auch formalrechtlich Kommanditisten der F-KG sind. Da die Beteiligten,

Initiatoren und Anleger, eine Publikums-KG mit zwischengeschaltetem

Treuhandkommanditisten gewollt und vollzogen haben, musste die formalrechtliche

Gestaltung der Beziehungen für die Beteiligten bestimmend bleiben. Eine Übertragung

der im GmbH-Recht entwickelten BGH-Rechtsprechung zur Haftung der wirtschaftlich

an einer GmbH beteiligten Hintermänner auf die F-KG ist entgegen der Auffassung des

Klägers weder möglich noch erforderlich. Bei der GmbH handelt es sich um eine

Kapitalgesellschaft und bei der F-KG um eine Personengesellschaft. Über den

gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Freistellungsanspruch eines

Treuhandkommanditisten kann auf die Treugeber als ihre wirtschaftlichen Hintermänner

ohne weiteres zugegriffen werden.

c) Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung der das Kapitalkonto unter

den Einlagebetrag reduzierenden Entnahmen nach §§ 172 Abs. 4 Satz 1, 171 Abs. 1

und 2 HGB i. V. m. § 398 BGB in Höhe weiterer 3.097,37 € aus abgetretenem Recht der

G-GmbH zu, den er mit seinem Hilfsantrag geltend macht.

aa) Es ist inzwischen unstreitig, dass die G-GmbH ihren gegenüber den Anlegern

gemäß § 5 des Treuhandvertrages sowie gemäß §§ 675, 670 BGB bestehenden

Freistellungsanspruch mit ihrer Erklärung vom 6. April 2006 (K 5, Bl. 40 f. GA) an den

Kläger abgetreten hat.

bb) Die Abtretung ist auch wirksam. Es liegt weder ein Verstoß gegen § 399 Alt. 1 BGB

vor, noch besteht ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB,

noch ist die Abtretung als sittenwidrig anzusehen (§ 138 BGB), noch stellt sie eine

unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB dar.

100

aaa) Nach § 399 Alt. 1 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die

Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung

ihres Inhalts erfolgen kann.

101

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, wenngleich die Zession

des Anspruchs dazu führt, dass sich der Freistellungsanspruch in einen

Zahlungsanspruch umwandelt (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 257 Rdnr. 1). Dies

ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unschädlich, wenn die

Abtretung des Freistellungsanspruchs gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld

erfolgt (BGHZ 12, 136, 141 f.; Palandt/Grüneberg, aaO, § 399 Rdnr. 4). In diesem Fall

ändert sich für den (Freistellungs)Schuldner die letztlich zu erbringende Leistung –

Freistellung durch Zahlung eines Geldbetrages an den Gläubiger – nicht, so dass § 399

Alt. 1 BGB nicht eingreift. Der klagende Insolvenzverwalter ist entgegen der Auffassung

der Beklagten als "Gläubiger" im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen. Im Interesse

einer gleichmäßigen Befriedigung der berechtigten Gesellschaftsgläubiger ordnet § 171

Abs. 2 HGB an, dass die Gläubiger ihre Ansprüche gegen den Kommanditisten nicht

mehr geltend machen dürfen und dass an ihre Stelle der Insolvenzverwalter tritt. Diese

Vorschrift hat eine Sperrwirkung und eine Ermächtigungsfunktion. Der

Insolvenzverwalter hat die Legitimation, ein fremdes Recht im eigenen Namen für

fremde Rechnung auszuüben, und der Kommanditist kann nicht mehr haftungsbefreiend

an einen Gesellschaftsgläubiger leisten (MünchKomm/K. Schmidt, HGB, 2. Aufl., §§

171, 172 Rdnr. 100, 107 f., 113). Eine Benachteiligung des Schuldners ergibt sich durch

die Abtretung nicht. Der Treugeber wird durch die Zession nicht schlechter gestellt, als

wenn der Insolvenzverwalter zunächst die Treuhandkommanditistin nach § 171 Abs. 2

HGB in Anspruch genommen und diese sodann vom Treugeber Freistellung verlangt

oder bei diesem nach Erfüllung der Forderung des Insolvenzverwalters Regress

genommen hätte. Berechtigte Einwendungen der Treugeber gegen eine

Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin können auch nach Abtretung des

Freistellungsanspruches gemäß § 404 BGB dem Insolvenzverwalter entgegengehalten

werden, wenn sie zur Zeit der Abtretung begründet waren. Danach ist der

Insolvenzverwalter als Gläubiger im Sinne von § 399 BGB anzusehen.

102

bbb) Auch ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB liegt nicht vor.

103

(1) Ein ausdrücklich vereinbartes Verbot der Abtretung findet sich im Treuhandvertrag

nicht.

104

(2) Für die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung eines

Abtretungsausschlusses fehlt es sowohl im Gesellschafts- als auch im Treuhandvertrag

an Anhaltspunkten.

105

ccc) Die Abtretung ist auch nicht als sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB

anzusehen.

106

Ein illoyales Verhalten der G-GmbH gegenüber der Beklagten und ein kollusives

Zusammenwirken mit dem Kläger zum Nachteil der Beklagten sind weder dargelegt

noch ersichtlich. Die Abtretungsvereinbarung ist zwar auch mit dem Ziel getroffen

worden, die wirtschaftliche Situation der G-GmbH zu schützen und deren eigene

Insolvenz zu vermeiden, aber dieser zusätzliche Beweggrund führt noch nicht zu der

Annahme eines Sittenverstoßes. Ein solcher liegt erst vor, wenn in dem Einbruch des

107

Dritten in fremde Vertragsbeziehungen ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit

gegenüber den Betroffenen, ein Mangel an "Loyalität" im Rechtsverkehr, insbesondere

gegenüber dem Grundsatz "pacta sunt servanda" hervortritt und deshalb die Abtretung

als missbräuchliches Einspannen der Rechtsordnung für die eigenen Interessen

erscheint (BGH, NJW 1981, 2184, 2185). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Denn mit der Abtretung ist hier lediglich die im Gesellschafts- und im Treuhandvertrag

vereinbarte Risikoverteilung verwirklicht worden.

ddd) Die Abtretung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar, weil sie die

berechtigten Interessen der Treugeber weder unangemessen noch unbillig

beeinträchtigt.

108

(1) Insbesondere das von der Beklagten reklamierte "Recht auf Anonymität" steht einer

Abtretung nicht entgegen. Ein solches Recht besteht schon deshalb nicht, weil nach § 1

Abs. 4 des Treuhandvertrages die Treugeber ihre Ansprüche auf Ausschüttungen, auf

Auszahlung von Abfindungsguthaben oder Anteilen an dem Liquiditätserlös selbst

unmittelbar gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen hatten, so dass der

Gesellschaft bzw. nach Insolvenzeröffnung dem Insolvenzverwalter bereits aus diesem

Grund die Namen der Anleger und deren Bankverbindungen bekannt waren, zumal sich

in den Unterlagen der Gesellschaft, auf die der Kläger als Insolvenzverwalter Zugriff hat,

auch die Beitrittserklärungen der "Kommanditisten" befinden.

109

(2) Durch die Abtretung verstößt die G-GmbH auch nicht gegen Treuepflichten aus dem

Treuhandvertrag. Die Treugeber sind nach § 5 des Treuhandvertrages gerade

verpflichtet, die G-GmbH von Gläubigeransprüchen nach 172 Abs. 4 HGB freizustellen.

Wenn die Treugeber entgegen dieser Verpflichtung sich weigern, die G-GmbH

freizustellen, kann es der G-GmbH nicht verwehrt werden, ihren Freistellungsanspruch

abzutreten, um einer gegen sie selbst gerichteten Klage des Insolvenzverwalters

zuvorzukommen. Durch die Abtretung des Freistellungsanspruches wird auch nicht

gegen wirtschaftliche Interessen der Treugeber verstoßen, da sie nach der

Vertragskonzeption alle wirtschaftlichen Konsequenzen der Kommanditbeteiligung

tragen sollen.

110

cc) Der Treuhandvertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

RBerG nichtig, so dass die G-GmbH Inhaberin eines möglichen Freistellungsanspruchs

gegen die Beklagte geworden ist.

111

aaa) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG darf die Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen

dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Über eine solche Erlaubnis

verfügte die G-GmbH unstreitig nicht.

112

Ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells abgeschlossener Treuhandvertrag kann

von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der

Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers

wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen

Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen

Verträge abzuschließen hat (BGH, NJW-RR 2006, 1182). Für die Frage, ob eine

Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist

nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Kern und Schwerpunkt der

Tätigkeit abzustellen, d. h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem

113

Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die

rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die

Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, NJW 2006, 1952, 1953).

bbb) Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG sind hier

nicht erfüllt.

114

Ausweislich des Inhalts des Treuhandvertrages hatte die G-GmbH lediglich die

Aufgabe, im eigenen Namen für die Beklagte einen betragsmäßig bestimmten

Kommanditanteil an der F-KG zu erwerben und zu halten (§ 1 Abs. 1 des

Treuhandvertrages). Verträge, durch welche die Beklagte selbst verpflichtet worden

wäre, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte die G-GmbH nicht schließen dürfen.

Die Beauftragung der G-GmbH durch die Treugeber, verschiedenen zwischen der F-KG

als Fondsgesellschaft und den Objektgesellschaften abzuschließenden Verträgen

zuzustimmen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 a bis d), stand unter dem Vorbehalt (§ 1 Abs. 2 Satz 2),

dass die vereinbarten Vergütungen den Investitions- und Finanzierungsplänen der

Objektgesellschaften und die sonstigen Bedingungen den diesbezüglichen Aussagen

im Beteiligungsprospekt der F-KG entsprechen. Den übrigen Verträgen über die

Beschaffung des Eigenkapitals, über die Vermittlung der Zwischen- und

Endfinanzierung, über die Prüfung der Mietverträge in wirtschaftlicher Hinsicht sowie

bezüglich der Bauüberwachung, der Akquisition und der Aufarbeitung der Immobilien

hatte die G-GmbH bereits zugestimmt und diese Zustimmung wurde mit Abschluss des

Treuhandvertrages durch die Treugeber genehmigt (§ 1 Abs. 3).

115

Ihrem Kern und wirtschaftlichen Schwerpunkt nach beschränkte sich die

Treuhänderstellung damit auf eine wirtschaftliche Tätigkeit, weil sie im Wesentlichen

den bloßen Erwerb und das Halten der Kommanditanteile und nicht ein darüber

hinausgehendes Bündel von Verträgen mit nicht feststehendem Inhalt zum Gegenstand

hatte. Soweit es der G-GmbH oblag, im Einzelfall für eine Eintragung des Treugebers in

das Handelsregister Sorge zu tragen (§ 1 Abs. 1), war diese rechtliche Tätigkeit von nur

untergeordneter Bedeutung gegenüber der im Vordergrund stehenden Aufgabe der G-

GmbH, für ihren Treugeber dessen wirtschaftliche Belange wahrzunehmen. Die

vorliegende Vertragsgestaltung unterfällt daher nicht dem Rechtsberatungsgesetz.

116

dd) Der G-GmbH stand gegen die Beklagte auch ein Freistellungsanspruch nach § 5

des Treuhandvertrages zu, weil die Beklagte zu einer Zeit Ausschüttungen von der F-

KG erhalten hat, in der ihr Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der von ihr

geleisteten Einlage von 60.000,-- DM = 30.677,51 € herabgemindert war, so dass die G-

GmbH einer persönlichen Inanspruchnahme durch die F-KG bzw. deren

Insolvenzverwalter ausgesetzt war.

117

Wie die bereits dargestellte Entwicklung des Kapitalkontos der Beklagten zeigt,

überstiegen die Ausschüttungen die anteiligen Gewinne, so dass sich die Einlage der

Beklagten auf 23.994,35 € reduziert hat. Mit Ausnahme eines Teilbetrages von

1.932,09 € handelte es sich daher bei den Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von

6.683,16 € (Einlage 30.677,51 € - Kapitalkontostand 23.994,35 €) um Entnahmen, die

nach 172 Abs. 4 Satz 1 HGB von der G-GmbH zurückzuzahlen sind, weil sie erst nach

Wiederauffüllung des durch Verlust reduzierten Kapitalanteils der Beklagten hätten

vorgenommen werden dürfen. Davon kann der Kläger wegen seines teilweise

erfolgreichen Hauptantrages nur weitere 3.097,37 € (6.683,16 € - 3.585,79 €) verlangen.

118

Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung kann von der Beklagten nicht die

Rückzahlung sämtlicher erhaltener Ausschüttungen, sondern nur der Betrag verlangt

werden, um den ihre Einlageleistung gemindert ist. Denn über die Einlage (Haftsumme)

hinausgehende Zahlungen der Gesellschaft lassen den Kommanditisten nicht höher

haften. Die Gläubiger einer Kommanditgesellschaft haben grundsätzlich nur einen

Anspruch darauf, dass ihrem Zugriff außer dem jeweiligen Gesellschaftsvermögen und

dem Privatvermögen des persönlich haftenden Gesellschafters die Haftbeiträge der

Kommanditisten zur Verfügung stehen. Die gesetzliche Regelung geht davon aus, dass

die Gesellschaftsgläubiger durch die unbeschränkte Haftung des persönlich haftenden

Gesellschafters gegen eine Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens zugunsten der

Kommanditisten ausreichend gesichert sind (BGHZ 60, 324, 327). Entgegen der

Auffassung des Klägers wirken sich Ausschüttungen, welche die Haftsumme des

Kommanditisten nicht tangieren, daher nicht haftungsschädlich im Sinne der §§ 171

Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB aus. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung die

Ansicht vertreten hat, die Beklagte müsse vortragen, inwieweit der Ausschüttung

ausreichende Gewinne der Gesellschaft gegenüber gestanden hätten, übersieht er,

dass er selbst durch Vorlage der Jahresabschlüsse den jeweiligen Gewinn der F-KG in

den Jahren 1999 bis 2004 vorgetragen und belegt hat. Damit hat er der Beklagten die

Darlegungslast abgenommen.

119

ee) Der Anspruch auf Rückerstattung der Ausschüttungen bis zur Höhe der Einlage ist

auch nicht gemäß § 172 Abs. 5 HGB ausgeschlossen.

120

Nach dieser Vorschrift ist ein Kommanditist nicht verpflichtet zurückzuzahlen, was er auf

Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz als Gewinn bezogen hat. Die insoweit

darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat aber nicht dargetan, dass sie die

Ausschüttungen gutgläubig als Gewinne bezogen hat. Denn zum Zeitpunkt der

Ausschüttungen am 31. Januar und 31. Juli des jeweiligen Jahres waren noch gar keine

Bilanzen erstellt bzw. war das Geschäftsjahr noch nicht abgeschlossen, so dass keine

Grundlage vorhanden war, auf die sich der gute Glaube stützen ließe. Vielmehr lässt

sich aus § 12 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages entnehmen, dass

Ausschüttungen auch dann erfolgen sollten, wenn keine Gewinne erzielt werden

würden. Der bloße Glaube oder die Hoffnung, die Ausschüttungen seien Gewinne, wird

von § 172 Abs. 5 HGB nicht geschützt, weil es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt,

dass erhaltene Ausschüttungen Folge von erwirtschafteten Gewinnen sind. Eine

entsprechende Anwendung des § 62 Abs. 1 AktG mit der Folge, dass

Ausschüttungsbeträge nur dann zurückzuzahlen wären, wenn die Kommanditisten

wussten oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wussten, dass sie zum Bezug nicht

berechtigt waren, kommt nicht in Betracht. Denn die entsprechende Anwendung von

Schutzvorschriften des Aktienrechts zugunsten der Anleger stünde im Widerspruch

dazu, dass dem Gläubigerschutz bei einer Publikums-KG eine besondere Bedeutung

zukommt; der Gläubigerschutz darf nicht beeinträchtigt werden. § 62 Abs. 1 AktG findet

seine Rechtfertigung in den besonderen Rechnungslegungs- und Prüfungsvorschriften

des Aktienrechts und letztlich in den Vorschriften, die darauf gerichtet sind, die

Kapitalgrundlage zugunsten der Kapitalgesellschaft und ihrer Gläubiger zu erhalten. Da

entsprechende Bestimmungen im Recht der handelsrechtlichen

Personengesellschaften nicht bestehen, fehlen die Voraussetzungen für eine –

entsprechende – Anwendung der Regeln, die auf jener Grundlage zum Schutze

gutgläubiger Aktionäre geschaffen worden sind (BGH, NJW 1982, 2501).

121

ff) Nach der zwischen den Parteien im Treuhandvertrag unter § 5 getroffenen Regelung

122

hat die Beklagte im Innenverhältnis zur G-GmbH die Lasten aus ihrer mittelbaren

Beteiligung an der F-KG zu tragen. Dies berechtigt die G-GmbH, im Falle einer

Eigeninanspruchnahme bei der Beklagten Rückgriff zu nehmen, und gibt ihr den in § 5

des Treuhandvertrages vorgesehenen Freistellungsanspruch, den sie an den Kläger

abgetreten hat.

gg) Die Beklagte kann ihrer Inanspruchnahme nicht entgegenhalten, dass ihre Einlage

zur Befriedigung der Gläubigerforderungen nicht benötigt werde.

123

Der Kläger hat vorgetragen und durch Vorlage der Insolvenztabelle (K 4, Bl. 37 – 38 GA)

belegt, dass Forderungen in Höhe von 35.819.827,13 € [40.271.074,15 € -

Kommanditistenhaftung 4.451.247,02 €) zur Insolvenztabelle angemeldet wurden. Er hat

auf den Seiten 7 bis 19 seines Schriftsatzes vom 31. Oktober 2007 (Bl. 510 – 522 GA)

Insolvenzforderungen in Höhe von rund 13 Mio. €, denen rund 8 Mio. € Ausschüttungen

an die Anleger gegenüberstehen, detailliert dargestellt. Demgegenüber hat die Beklagte

das Bestehen dieser Forderungen nicht substantiiert bestritten.

124

3. Die Beklagte kann dem Anspruch des Klägers keine Schadensersatzforderung im

Wege der Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts entgegenhalten.

125

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte die Voraussetzungen für einen angeblichen

Schadensersatzanspruch gegen die G-GmbH aus Verschulden bei Vertragsschluss

(culpa in contrahendo) wegen unzureichender Risikoaufklärung schlüssig vorgetragen

hat. Denn eine Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die G-GmbH ist schon aus

Rechtsgründen gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil sie im Widerspruch zum

Kapitalaufbringungs- und erhaltungsgrundsatz zu einer unzulässigen Rückgewähr der

Einlage führen würde (BGHZ 93, 159, 164).

126

Es ist anerkannt, dass sich eine Aufrechnung dann verbietet, wenn der Zweck der

geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und

Glauben unvereinbar erscheinen lässt (BGHZ 95, 109, 113 m. w. N.).

127

a) Zwar kann die Einlage eines Kommanditisten auch durch die Aufrechnung oder

Verrechnung mit Ansprüchen, die ihm gegen die Kommanditgesellschaft zustehen, in

Höhe eines objektiven wirtschaftlichen Werts der Forderung aufgebracht werden (BGHZ

95, 188 ff.). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht im Fall der Insolvenz der F-KG, weil sich

die Forderung des Kommanditisten dann als wirtschaftlich nicht werthaltig erweist. Es

würde die Gesellschaftsgläubiger benachteiligen, eine solche nicht werthaltige

Forderung zum Nennwert gegen den Einlageanspruch zu verrechnen. Der

Kommanditist einer Publikums-KG kann in der Insolvenz der Gesellschaft gegen eine

Forderung der Gesellschaft nicht mit einem – auch gesellschaftsvertraglich begründeten

– Anspruch aufrechnen, dessen Erfüllung Rückgewähr der Einlage bedeuten würde,

denn die Einlagen der Kommanditisten einer Publikums-KG bilden den Grundstock der

Haftungsmasse und müssen deshalb in der Insolvenz der Gesellschaft für die

Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehen (BGHZ 93, 159, 164).

128

b) Dieses Aufrechnungsverbot muss im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz

auch für Ansprüche der Anleger gegen die G-GmbH gelten. Der Vorrang der Ansprüche

der Gesellschaftsgläubiger der Publikums-KG – diese können die Treugeber mangels

Gesellschaftereigenschaft nicht aus §§ 171 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB in Anspruch

nehmen – wird nur gewahrt, wenn die Treugeber gegenüber den Ansprüchen der

129

Treuhandkommanditistin nicht mit eigenen Schadensersatzansprüchen aufrechnen und

so die Gläubiger der F-KG praktisch leer laufen lassen können (OLG Düsseldorf, DStR

1991, 1532, 1535). Die Treugeber-Kommanditisten sollen durch die Einschaltung des

Treuhänders rechtlich nicht besser gestellt werden, als wenn sie eine unmittelbare

Kommanditistenstellung erworben hätten (BGH, NJW 1980, 1162, 1163; OLG

Düsseldorf, aaO). Das Aufrechnungsverbot bedeutet vorliegend, dass das

wirtschaftliche Risiko treuwidrigen und/oder schädigenden Verhaltens der G-GmbH bei

den Anlegern verbleibt, das sie andernfalls zumindest teilweise auf die Gläubiger der F-

KG abwälzen könnten. Diese Risikoverteilung aber entspricht der Stellung der

Treugeber als Geldgeber, welche die Dienste eines Treuhänders in Anspruch nehmen,

einerseits und derjenigen der Gläubiger der F-KG, denen gegenüber der Treuhänder

keine besonderen Pflichten übernommen hat, andererseits (OLG Düsseldorf, aaO).

4. Dem Anspruch des Klägers steht auch nicht der Einwand der unzulässigen

Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen.

130

Zwar mag die Beklagte ihre Einlage in Höhe von 60.000,– DM gänzlich verloren haben.

Aus der Vorschrift des § 171 Abs. 2 HGB folgt jedoch, dass auch und gerade im

Insolvenzfall der Gesellschaft die Kommanditistenhaftung zugunsten der

Gesellschaftsgläubiger eingreifen soll. Auch die Erwägung, dass die F-KG und die ihr

verbundene G-GmbH die unzulässigen Gewinnausschüttungen selbst veranlasst hätten,

greift nicht durch, weil mit der Klage nicht gesellschaftsvertragliche Ansprüche auf

Einzahlung der Einlage geltend gemacht werden, sondern die grundsätzlich von den

Gläubigern der Gesellschaft zu beanspruchende wieder aufgelebte gesetzliche Haftung

aus § 172 Abs. 4 HGB. Dieser Anspruch wird im Insolvenzverfahren durch den Kläger

als Insolvenzverwalter zu Gunsten der Insolvenzgläubiger realisiert, welche die

Ausschüttungen an die Beklagten nicht veranlasst haben.

131

5. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

132

a) Gemäß § 159 Abs. 1 HGB verjähren die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus

Verbindlichkeiten der Gesellschaft und somit auch der Anspruch des

Insolvenzverwalters aus §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB gegen einen Kommanditisten

auf Zahlung zurückgewährter Einlagen in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft,

sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt.

133

aa) Bei einer direkten Haftung der Beklagten als Kommanditistin hätte somit die

fünfjährige Verjährungsfrist nach § 159 Abs. 1 HGB mit der Eintragung der Auflösung

der Gesellschaft in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen

Gerichts (§ 159 Abs. 2), also mit der Eintragung des Vermerks über die am 20. April

2006 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zu laufen begonnen.

134

bb) Eine ergänzende Auslegung des streitgegenständlichen Treuhandvertrages ergibt,

dass hinsichtlich des Freistellungsanspruchs der G-GmbH im vorliegenden Fall nichts

anderes gilt.

135

Die G-GmbH und die Anleger haben bei Abschluss des Treuhandvertrages nicht

erkannt, dass eine Regelung der Verjährungsfrist und des Verjährungsbeginns des

Freistellungsanspruchs gemäß dem ihrer Interessenlage entsprechenden § 159 HGB

hätte in den Vertrag aufgenommen werden müssen. Wenn sie diesen offen gebliebenen

Punkt jedoch geregelt hätten, hätten sie mit Rücksicht auf den im Vertrag bereits zum

136

Ausdruck gekommenen Parteiwillen, insbesondere den Vertragszweck und die

beiderseitigen Interessen, als redliche Vertragspartner, die den Geboten von Treu und

Glauben und der Verkehrssitte verbunden sind, den Gleichlauf von Verjährungsfrist und

Verjährungsbeginn des Freistellungsanspruchs der G-GmbH gegen die Anleger mit

Verjährungsfrist und Verjährungsbeginn des Anspruchs der Gesellschaftsgläubiger

gegen die Gesellschafter gewollt und vertraglich bestimmt.

Maßgeblich ist insoweit, dass die Haftung des Gesellschafters einer

Kommanditgesellschaft für die Gesellschaftsschulden, gegebenenfalls begrenzt auf

seine Einlage, während des Bestehens der Gesellschaftshaftung unverändert fortdauert

und auch nicht verjährt (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 128 Rdnr. 4). Die Anleger

sollten die G-GmbH nach der vertraglichen Vereinbarung

von jeder Außenhaftung

freistellen. Dies bedeutet, dass die Anleger sich nicht auf Verjährung berufen können

sollten, solange die G-GmbH nach außen hin den Gläubigern noch haften muss. Die

Vertragsparteien wollten auf keinen Fall, dass die G-GmbH von Gläubigern der F-KG in

Anspruch genommen wird, ohne dass sie bei den Anlegern Rückgriff nehmen kann.

137

cc) Die fünfjährige Verjährungsfrist, die mit Eintragung des Insolvenzvermerks im Jahre

2006 zu laufen begonnen hat, ist durch die demnächstige Bekanntgabe des am 22.

Dezember 2006 eingereichten Prozesskostenhilfeantrages des Klägers rechtzeitig

gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB).

138

6. Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

21. November 2006 ist gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

139

Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 16. Oktober 2006 (ASt 7, Bl. 226 f. GA)

aus eigenem und abgetretenem Recht unter Fristsetzung bis zum 20. November 2006

zur Zahlung von 8.615,27 € aufgefordert, so dass am 21. November 2006 Verzug

eingetreten ist.

140

Anschlussberufung des Klägers

141

Die Anschlussberufung des Klägers hat keinen Erfolg.

142

Wie bereits bei der Berufung der Beklagten eingehend dargelegt, ist der Kläger über die

zuerkannten 6.683,16 € nebst Zinsen hinaus nicht berechtigt, von der Beklagten weitere

Zahlungen zu verlangen.

143

III.

144

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

145

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709

Satz 2 ZPO.

146

Im Hinblick auf die Entscheidung des Landgerichts Duisburg vom 14. August 2008 – 5 S

114/07 – (Bl. 737 ff. GA) –, das im Rahmen des bei den Anlegern der F-KG verwendeten

Treuhandvertrages hinsichtlich des Freistellungsanspruchs von einer nur dreijährigen

Verjährungsfrist und einem Verjährungsbeginn schon mit dem Erhalt der jeweiligen

Ausschüttung ausgeht, wird die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß

§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Denn es geht hier um die (ergänzende) Auslegung

147

eines für eine Vielzahl von Anlegern der vorgenannten F-KG verwendeten

Formularvertrages (vgl. BGHZ 152, 181, 191).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.230,50 € (Zusammenrechnung

von Haupt- und Hilfsantrag = 2 x 8.615,25 €) festgesetzt (§§ 47, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1

Satz 2 GKG, 3 ZPO).

148