Urteil des OLG Düsseldorf vom 29.10.2003

OLG Düsseldorf (aufschiebende bedingung, abschluss, geschäft, unterzeichnung, marke, gesellschaft mit beschränkter haftung, geschäftsführer, verhältnis zu, markt, vertreter)

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 30/00

Datum:

29.10.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

VI-U (Kart) 30/00

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Mai 2000 verkündete

Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln

abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben

Höhe Sicherheit leistet.

T a t b e s t a n d :

Die Beklagte ist deutsche Vertriebsgesellschaft des schweizerischen Uhrenherstellers

M. R.. Sie vertreibt Armbanduhren über den Facheinzelhandel im Wege einer selektiven

Vertriebsbindung (entsprechend dem Muster eines Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages für den Facheinzelhandel im Gemeinsamen Markt nach Anl.

K 22). Ihrem Vertriebssystem gehören in Deutschland etwa 140 Händler an.

Die Klägerin betreibt seit Mai 1999 in K. auf S. ein Fachgeschäft für Uhren und

Schmuck, in welchem sie u.a. hochwertige Armbanduhren führt. Die Klägerin hat nach

eigenem Vortrag u.a. Uhren von A. P., C., C., C., D. S., F. M., G. P., G., G., H., H., N. und

T.M. in ihrem Sortiment. Mit ihrer Klage hat sie - kurz zusammengefasst - Belieferung mit

R.-Uhren durch die Beklagte, und zwar zunächst Ausführung einer Einzelbestellung

(betreffend 117 näher bezeichnete R.-Uhren) sowie die Feststellung begehrt, dass die

Beklagte sie mit Uhren aus ihrem Verkaufssortiment zu beliefern habe.

Im Jahr 1998 nahm die Ehefrau des Geschäftsführers der Komplementärgesellschafterin

der Klägerin, die Zeugin H., mit der Beklagten Verhandlungen über einen Anschluss an

ihr Vertriebssystem auf, welche die Belieferung des neu gegründeten Geschäfts der

Klägerin in K. auf S. mit R.-Armbanduhren betrafen. Die Zeugin H. sprach - teilweise in

Gegenwart ihres Ehemannes und Geschäftsführers der persönlich haftenden

Gesellschafterin der Klägerin sowie von Zeugen - bei verschiedenen Gelegenheiten mit

dem Vertriebsleiter der Beklagten, dem Zeugen M. (am 7.9.1998), sowie mit dem

Mitgeschäftsführer S. der Beklagten (u.a. am 2.2., 4.3., 7./8.3. und am 21.3.1999). Mit

Schreiben vom 19.3.1999 bat die Zeugin H. die Beklagte um Überlassung von

Unterlagen für den Innenausbau, die Ausstattung und die Außenwerbung ihres

Geschäfts in K. (Anl. K 1). Die Beklagte machte Maßangaben für R.-

Dekorationselemente in Beratungstheken (Anl. K 3). Am 26.3.1999 verhandelte die

Zeugin H. mit dem Mitgeschäftsführer S. der Beklagten und dem Zeugen M. unter

anderem über Art und Umfang einer Erstausstattung des Uhrengeschäfts auf S.. Bei

dieser Gelegenheit händigte der Mitgeschäftsführer der Beklagten der Zeugin H. eine

Fotokopie des von ihr verwendeten Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages (wie

Anl. K 22) aus. Unter dem 29.3.1999, gerichtet an die "H. T. H. GmbH, Frau H.",

unterbreitete die Beklagte einen schriftlichen Vorschlag für die Bestellung eines

Grundsortiments an R.-Uhren (Anl. K 4). Im April 1999 ließ die Zeugin H. der Beklagten

eine in einigen Punkten abgeänderte Bestellung für eine Erstausstattung zugehen

(Schreiben vom 7.4.1999, Anl. K 5). Im selben Monat kündigte die Beklagte an,

Werbemotive für die Eröffnung des Geschäfts in K. zu übersenden, und warb in einem

Rundschreiben an "alle R.-Konzessionäre", so auch an die Klägerin oder an die Zeugin

H., für die Bestellung eines R.-Kalenders (Anl. K 14). Mit dem als "R.-Erstauftrag"

bezeichneten Schreiben vom 22.4.1999 übersandte die Beklagte der Klägerin eine

"Auftragsbestätigung" für eine Erstausstattung mit 117 R.-Uhren zum Erwerbspreis von

1.017.001, 20 DM und kündigte eine Auslieferung am 5.5.1999 an (Anl. K 6).

Nach weiteren Gesprächen Ende April 1999 teilte der Geschäftsführer S. der Beklagten

der Zeugin H. unter dem 5.5.1999 schriftlich mit, dass dem Geschäft in K. eine R.-

Konzession wegen "wichtiger, neuer Gesichtspunkte" nicht erteilt werden könne (Anl. K

16). Der Versuch der Zeugin H., den Mitgeschäftsführer S. der Beklagten im Beistand

des Zeugen Rechtsanwalt Dr. P. in einer Unterredung am 27.5.1999 umzustimmen,

blieb ohne Erfolg. Einer schriftlichen Bestätigung im Gespräch am 27.5.1999

"zugesagter Vereinbarungen" durch die Zeugin H. (Anl. K 17) ließ die Beklagte durch

Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 11.6.1999 widersprechen und eine Anfechtung

jeglichen Vertragsverhältnisses erklären (Anl. K 19).

Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht:

Die Zeugin H. habe die dargestellten Verhandlungen ausschließlich in ihrem, der

Klägerin, Namen und mit ihrer Vollmacht geführt und nie einen Zweifel daran gelassen,

dass das in Rede stehende Geschäft in K. nicht von ihr selbst, sondern unter der

Geschäftsführung ihres Ehemannes sowie einer früheren Mitarbeiterin, der Kauffrau M.

O., von einem selbständigen Unternehmensträger betrieben werde.

Am 26.3.1999 habe der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten verbindlich zugesagt, das

Geschäft in K. in den Kreis der Konzessionäre aufzunehmen und zu beliefern.

Gleichzeitig habe er - zum Zweck einer Unterschriftsleistung - angekündigt, eine noch

vorzubereitende schriftliche Ausfertigung des (als Muster überreichten)

Händlervertrages zu übersenden und die Unterzeichnung als eine "reine Formsache"

hingestellt.

Die Beklagte habe ihre, der Klägerin, Warenbestellung zur Erstausstattung mit R.-Uhren

wirksam angenommen. Die Ausführung des hierdurch abgeschlossenen Liefervertrages

könne sie vom Abschluss eines schriftlichen Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages nach gebräuchlichem Muster nicht abhängig machen.

Dahingehende Vorbehalte habe die Beklagte nie erhoben. Jedenfalls sei die Beklagte

verpflichtet, nunmehr einen solchen Händlervertrag mit ihr, der Klägerin, abzuschließen,

da sie alle im Vertrag genannten Voraussetzungen (sog. Fachhandelskriterien gemäß

Abschnitt III. des Vertrages Anl. K 22) für eine Belieferung erfülle. Da man sich mündlich

im Sinne einer Rahmenvereinbarung bindend über eine Belieferung bereits verständigt

habe, sei die Beklagte künftig auch über eine Erstausstattung hinaus verpflichtet, sie,

die Klägerin, mit Uhren aus ihrem Verkaufssortiment zu beliefern. Die Beklagte suche

von dahingehenden mündlich wirksam getroffenen Vereinbarungen nur deswegen

abzurücken, weil ihr Konzessionär W., der im Jahr 2000 in K./S. ein Geschäft eröffnete,

ihrer, der Klägerin, Belieferung widersprochen habe.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Belieferung außerdem auf kartellrechtliche

Rechtsgrundlagen gestützt und hierzu vorgetragen:

Die Beklagte nehme auf dem Markt für exklusive Uhren (Uhren des sog. Top-Seg-ments

mit Abgabepreisen von mehr als 3.000 DM oder 1.500 Euro) eine überragende

Marktstellung ein (siehe die von der Klägerin vorgelegte Übersicht der Gesellschaft für

Konsumforschung - GfK - Anl. K 23). Für Einzelhändler wie sie, die Klägerin, sei es im

Sinne einer sortimentsbedingten Abhängigkeit unverzichtbar, Uhren der Marke R. in

ihrem Verkaufsangebot zu führen, um konkurrenzfähig zu sein. Durch die Weigerung,

sie zu beliefern, werde sie von der Beklagten unbillig behindert und ohne sachlich

gerechtfertigten Grund diskriminiert.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Zug um Zug gegen Zahlung des

Kaufpreises von 1.017.001, 20 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer hierauf

folgende Uhren zu übergeben und zu übereignen:

- der Antrag hat eine Aufstellung von 117 näher bezeichneten Uhren enthalten,

auf die Bezug genommen wird -;

hilfsweise:

a. die Beklagte zu verurteilen, mit ihr, der Klägerin, den nachfolgend in den Antrag

eingerückten Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag (nach Muster wie Anl. K

22) in bezug auf ihr Geschäft in K./S., S., in schriftlicher Form abzuschließen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Zug um Zug gegen Zahlung des

Kaufpreises von 1.017.001, 20 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer hierauf

folgende Uhren zu übergeben und zu übereignen:

- der Antrag hat ebenfalls eine Aufstellung von 117 näher bezeichneten Uhren

enthalten, auf die verwiesen wird -;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, sie, die Klägerin, mit Uhren aus

ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in handelsüblichen Mengen zu ihren bei

gleichen Mengenabnahmen üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern;

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei,

a. mit ihr, der Klägerin, den nachfolgend in den Antrag eingerückten Fachhandels-

und Vertriebsbindungsvertrag (nach Muster wie Anl. K 22) in schriftlicher Form

abzuschließen;

2. sie, die Klägerin, mit Uhren aus ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in

handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleichen Mengenabnahmen üblichen

Preisen und Konditionen zu beliefern.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Zulässigkeit der Klage beanstandet, da diese von einer nicht

existierenden GmbH erhoben worden und eine später von der Klägerin vorgenommene

Berichtigung des Klagerubrums (GA 114 ff., 152 f.) unzulässig sei.

In der Sache hat sich die Beklagte dahin verteidigt, die von ihrer Seite an den

Verhandlungen Beteiligten hätten stets zum Ausdruck gebracht, eine Belieferung stehe

unter dem Vorbehalt des schriftlichen Abschlusses eines Händlervertrages, dessen

Abschluss jedoch vom Ergebnis weiterer Prüfung abhängig sei. Den Abschluss eines

solchen Vertrages habe sie unter anderem deswegen abgelehnt, weil sie erst am

23.4.1999 erfahren habe, dass das in K. geplante Geschäft der Klägerin nicht von der

Zeugin H., sondern von Personen habe geleitet werden sollen, die nicht über

Erfahrungen im Verkauf von anspruchsvollen Uhren verfügten.

Durch die Auftragsbestätigung vom 22.4.1999 habe auf Wunsch der Zeugin H. im

Vorgriff auf den Abschluss eines Händlervertrages eine möglichst rasche Belieferung

des neu errichteten Geschäfts sichergestellt werden sollen. Im übrigen decke die

Auftragsbestätigung sich in den Einzelangaben nicht mit der Bestellung, was zur Folge

habe, dass es zu keiner wirksamen Einigung über eine Erstbelieferung gekommen sei.

Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, in ihr, der Beklagten, Vertriebssystem

aufgenommen zu werden, da sie die Kriterien des Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages nicht erfülle (u.a. keine Werkstatt, kein im Umgang mit

anspruchsvollen Uhren erfahrener Uhrmachermeister, kein geschultes Fachpersonal,

keine den Anforderungen entsprechende Geschäftslage und Ausstattung des

Geschäftslokals).

Das Landgericht hat (aufgrund Beweisbeschlusses GA 184 ff.) Beweis erhoben durch

Vernehmung der Zeugen Rechtsanwalt Dr. P. (GA 219 ff.), C. H. (GA 223 ff.), A. A. (GA

233 ff.), M. (GA 235 ff.) und M. S. (GA 242 ff.). Auf die Vernehmungsniederschriften wird

verwiesen.

Hiervon ausgehend hat das Landgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen

und Verneinung beachtlicher prozessualer Einwendungen gegen eine Berichtigung des

Aktivrubrums nach dem Hauptantrag zu 1. der Klägerin verurteilt. Es hat einen

wirksamen Vertrag über eine Erstbelieferung des Geschäfts in K. angenommen, da die

Beklagte den Vertragsschluss nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht

feststellbar unter den Vorbehalt der Unterzeichnung eines Händlervertrages mit der

Klägerin gestellt habe. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Andererseits hat das

Landgericht das Beweisergebnis infolge sich widersprechender Zeugenaussagen -

insoweit prozessual nachteilig für die Klägerin - auch nicht dahin gewürdigt, die Parteien

hätten den Abschluss eines schriftlichen Händlervertrages mündlich bereits verbindlich

verabredet und eine schriftliche Abfassung - wie die Klägerin behauptet habe - lediglich

als eine reine Formsache angesehen. Einen Belieferungsanspruch aus

kartellrechtlichen Gründen hat das Landgericht aufgrund einer Interessenabwägung

abschlägig beschieden, da die Zeugin H. offenbar beabsichtigt habe, eine persönliche

Ausschließlichkeitsbindung an den Uhrenhersteller C. durch eine Vertriebsvereinbarung

der Klägerin mit der Beklagten zu umgehen, was nicht dazu geeignet sei, bei der

Beklagten das für den Abschluss eines Händlervertrages erforderliche Vertrauen in die

Vertragstreue des Vertriebspartners zu erzeugen. Den nach Schluss der mündlichen

Verhandlung eingegangenen Vortrag der Beklagten, wonach 66 von den in den

Klageanträgen aufgeführten 117 Uhren infolge Erschöpfung des Bestandes nicht mehr

lieferbar seien, hat das Landgericht nicht zum Anlass für eine Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung genommen. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des

Landgerichts wird verwiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, die Klägerin mit dem Ziel

einer über die bisherige Verurteilung der Beklagten hinausgehenden Feststellung

gemäß ihren erstinstanzlichen Feststellungsanträgen zu 2., die Beklagte mit dem Ziel

einer Klageabweisung.

Die Klägerin bemängelt die Beweiswürdigung des Landgerichts, soweit es die Klage

abgewiesen hat, und will den Zeugenaussagen eine Bestätigung ihres die

Feststellungsanträge stützenden Sachvortrags entnommen sehen, zumal das

Landgericht hierfür sprechende wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen habe.

Im Rahmen des geltend gemachten kartellrechtlichen Belieferungsanspruchs leugnet

die Klägerin die vom Landgericht angenommene Umgehungsabsicht der Zeugin H..

Gegen die Berufung der Beklagten hat die Klägerin das Urteil des Landgerichts in dem

der Klage stattgebenden Teil verteidigt. Sie hat die Behauptung der Beklagten

bestritten, dass Uhren nicht mehr lieferbar seien.

Mit der Begründung, der größte Teil der im Rahmen der Erstausstattung ihres Geschäfts

bestellten Uhren sei inzwischen nicht mehr lieferbar (nach zweitinstanzlichem Vortrag

der Beklagten betrifft dies inzwischen 76 von 117 Uhren), es habe sich um

"Saisonware" gehandelt und sie sei an einer Belieferung mit den 117 Uhren gemäß

dem stattgegebenen Klageantrag zu 1. deshalb insgesamt nicht mehr interessiert, hat

die Klägerin diesen Antrag im Laufe des Berufungsverfahrens geändert. Sie begehrt von

den Beklagten nunmehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung mit der Behauptung, sie

hätte die mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1. begehrte Lieferung von 117 R.-

Uhren mit einem Preisaufschlag von 100 % in der Saison 1999 vollständig an Kunden

verkaufen können, sofern die Beklagte vertragsgemäß bis zum 5.5.1999 geliefert hätte.

Neben den von ihr weiter verfolgten Feststellungsanträgen zu 2. macht die Klägerin

weiterhin hilfsweise und über ihre bisherigen Anträge hinaus eine bezifferte

Schadensersatzforderung wegen eines von der Beklagten erweckten, jedoch

enttäuschten Vertrauens auf Abschluss eines Händlervertrages (gemäß dem Muster

Anl. K 22) geltend, welche sich zusammensetzt aus Kosten für die Einrichtung einer

sog. R.-Corner im Geschäftslokal in K., Kosten für die Anmietung eines zusätzlichen

Ladenlokals sowie Kosten einer zur Erfüllung sog. Fachhandelskriterien

vorgenommenen Anstellung des Uhrmachermeisters R. für das Geschäft in K.. Mit

einem weiteren Hilfsantrag will die Klägerin eine Ersatzpflicht der Beklagten für einen

noch nicht bezifferbaren Schaden festgestellt sehen. Im Übrigen nimmt die Klägerin

unter Wiederholung und Erweiterung auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag Bezug.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung der

Berufung der Beklagten

1. die Beklagte zu verurteilen, als Schadensersatz für die im Jahre 1999 nicht

erfolgte Lieferung von Uhren 519.984,45 Euro (= 1.017.001,20 DM) zuzüglich 16

% Mehrwertsteuer und Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz nach § 1

Diskontüberleitungsgesetz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.7.2002 an sie,

die Klägerin, zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, sie, die Klägerin, mit Uhren aus

ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in handelsüblichen Mengen zu ihren bei

gleichen Mengenabnahmen üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern;

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei,

a. mit ihr, der Klägerin, den Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag nach Muster

wie Anlage K 22 in schriftlicher Form abzuschließen;

2. sie, die Klägerin, mit Uhren aus ihrem, der Beklagten, Verkaufssortiment in

handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleichen Mengenabnahmen üblichen

Preisen und Konditionen zu beliefern;

weiterhin hilfsweise:

a. die Beklagte zu verurteilen, 446.177,36 Euro nebst Zinsen in Höhe 8 % über dem

Basiszinssatz nach § 1 Diskontüberleitungsgesetz von 399.553,80 Euro [=

781.459,30 DM] seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.7.2002 und Zinsen in

gleicher Höhe von weiteren 46.623,56 Euro seit Zustellung des Schriftsatzes vom

21.7.2003 an sie, die Klägerin, zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet sei, ihr, der Klägerin, sämtliche

Kosten zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass sie die beiden unter der

Anschrift S. in K./S. angemieteten Ladenlokale Nr. 3 und Nr. 4 bei Beendigung der

die Einzelflächen betreffenden Mietverträge baulich wieder voneinander zu

trennen habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin und Abänderung des

angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Beklagte tritt der Berufung der Klägerin unter Ergänzung und Vertiefung ihrer

bisherigen Ausführungen entgegen. Soweit es die Klage abgewiesen hat, verteidigt sie

das Urteil des Landgerichts. Einen kartellrechtlich begründeten Belieferungsanspruch

hält sie nicht für schlüssig vorgetragen. Außerdem wiederholt die Beklagte ihren

erstinstanzlichen Vortrag, dies namentlich in Bezug auf die bereits im ersten Rechtszug

erhobene prozessuale Rüge einer unzulässigen Berichtigung des Klagerubrums durch

die Klägerin.

Mit ihrem eigenen Rechtsmittel wendet die Beklagte sich gegen die Beweiswürdigung

des Landgerichts, wonach sie, die Beklagte, auch eine Erstbelieferung des Geschäfts

der Klägerin in K. nicht feststellbar unter den Vorbehalt des Abschlusses eines

Händlervertrages gestellt habe.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die

Anlagen nebst von den Parteien zu den Akten gereichten Lichtbildern, insbesondere auf

die vorbezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Berufung der Beklagte hat hingegen

Erfolg. Die Klage ist nach den gestellten Hauptanträgen sowie nach den Hilfsanträgen

unbegründet und daher abzuweisen.

A) Zur Berufung der Beklagten, soweit das Landgericht sie auf den Klageantrag zu 1.

verurteilt hat, Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von 1.017.001,20 DM

zuzüglich 16 % Umsatzsteuer 117 näher bezeichnete und zum Zweck einer

Erstausstattung des Geschäfts in K. bestellte R.-Uhren an die Klägerin zu liefern:

I. Die Klage ist zulässig. Der Umstand, dass die Klägerin ihre Bezeichnung geändert hat

(von "H.-T. H. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer M. O. und D. H., S., K./S." in

"H.-T. S. GmbH & Co. KG, vertreten durch die H.-T. V. GmbH, diese vertreten durch die

Geschäftsführer M. O. [jene ist inzwischen ausgeschieden] und D. H., S., . K./S.", vgl. GA

1, 114 ff., 152 f.), ist als eine bloße Berichtigung des Aktivrubrums der Klage nicht zu

beanstanden. Das Landgericht hat mit Recht entschieden, dass die Klägerin im Sinne

einer korrekten Bezeichnung lediglich ihre Firma berichtigt hat und dass der Fall einer

Auswechslung der klagenden Partei - und nur dieser ist nach den Grundsätzen einer

Klageänderung (§ 263 ZPO) zu behandeln - nicht gegeben ist. Entscheidend hierfür ist,

ob eine Parteiidentität besteht, ob also die Klagepartei nach Vornahme der Änderung

dieselbe ist wie zuvor. Dies ist zu bejahen. Kläger war im vorliegenden Rechtsstreit von

Anfang an der Unternehmensträger, der seit Mai 1999 in K./S. unter der Anschrift S.

einen Facheinzelhandel mit Uhren und Schmuck betreibt. Die in der Klageschrift

genannte Firma "H.-T. H. GmbH" war hierfür unzutreffend. Richtig war allein die

berichtigte Firmenbezeichnung "H.-T. S. GmbH & Co. KG, vertreten durch die H.-T. V.

GmbH". Dies wird durch die von der Klägerin in Fotokopie zu den Akten gereichten

Handelsregisterauszüge belegt (Anl. K 24 und K 25), die ausweisen, dass die Klägerin

und ihre persönlich haftende Gesellschafterin im Zeitpunkt der Einreichung der Klage

unter dieser Firma im Handelsregister des Amtsgerichts Niebüll eingetragen waren.

Allerdings ist über einen Klageantrag zu 1 des im ersten Rechtszug gestellten Inhalts

nicht (mehr) zu entscheiden, da die Klägerin diesen Antrag im Berufungsverfahren

gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zulässig dahin geändert hat, dass sie statt des ursprünglich

geforderten Gegenstandes nunmehr den Ersatz eines Erfüllungsschadens verlangt, zu

dessen Begründung sie sich auf einen Wegfall des Interesses an einer Belieferung

durch die Beklagte beruft. Die Vorschriften der §§ 533, 529, 531 ZPO n.F. sind auf die

Klageänderung nicht anwendbar. Gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO in der Fassung des am

1.1.2002 in Kraft getretenen Zivilprozessreformgesetzes sind im vorliegenden

Berufungsverfahren die am 31.12.2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung

weiter anzuwenden, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil

ergangen ist, vor dem 1.1.2002 geschlossen worden ist.

II. Der gemäß dem jetzigen Klageantrag zu 1. von der Klägerin auf § 326 Abs. 1 Satz 1

und 2, Abs. 2 BGB - in der vor dem am 1.1.2002 in Kraft getretenen Gesetz zur

Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung - gestützte

Schadensersatzanspruch in Höhe von 519.984,45 Euro ist unbegründet, weshalb die

Berufung der Beklagten Erfolg hat. Das Bürgerliche Gesetzbuch findet im vorliegenden

Fall in seiner bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung. Das geht aus Art.

229 § 5 Satz 1 EGBGB hervor, wonach auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1.1.2002

entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch - soweit nicht ein anderes bestimmt ist - in

der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden ist. Das Schuldverhältnis, aus

dem die Klägerin wegen Nichterfüllung durch die Beklagte einen

Schadensersatzanspruch ableitet, soll im Jahre 1999 entstanden sein. Eine von der

Anordnung, dass hierauf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner bis

zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden sind, abweichende gesetzliche

Bestimmung ist nicht getroffen worden.

a) Gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB a.F. kann bei einem gegenseitigen Vertrag

der andere Teil Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der eine Teil mit

der ihm obliegenden Leistung im Verzug ist und trotz einer ihm bestimmten und mit einer

Ablehnungsandrohung versehenen Nachfrist nicht rechtzeitig leistet. Gemäß Abs. 2 von

§ 326 BGB a.F. bedarf es der Bestimmung einer Nachfrist nicht, sofern die Erfüllung des

Vertrages für den anderen Teil kein Interesse (mehr) hat. Im Streitfall scheitert eine auf

die genannten Vorschriften gestützte Schadensersatzforderung indes daran, dass nach

dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sowie nach den

übrigen unstreitigen Umständen nicht festgestellt werden kann, zwischen den Parteien

sei der nach dem Gesetz vorausgesetzte Vertrag, und zwar ein Kaufvertrag über die

Erstbelieferung des Geschäfts der Klägerin in K. mit bestimmten R.-Uhren, zustande

gekommen, und der Beklagten habe infolge dessen eine Leistung, nämlich eine

Belieferung der Klägerin, oblegen, mit der sie in Verzug kommen konnte. Hierfür sind

die nachfolgenden Überlegungen bestimmend:

1. Die Klägerin hat - wie außer Streit steht - die Zeugin H. bevollmächtigt, in ihrem

Namen Vertragsverhandlungen mit der Beklagten zu führen. Die Zeugin H. war

langjährige Konzessionärin des Markenherstellers C. und führte in der Vergangenheit

erfolgreich mehrere C.-Geschäfte. Im Auslauf der Vertragsbeziehung zu C. nahm die

Zeugin H. geschäftliche Verbindungen zu dem Markenproduzenten C. auf. Im Frühjahr

1999 eröffnete sie eine C.-Boutique in K.. Sowohl C. als auch C. vertreiben ihre

Produkte, zu denen auch hochwertige Uhren gehören, unstreitig im Wege selektiver

Vertriebsbindungssysteme, denen die Zeugin H. als Unternehmerin angeschlossen war.

Auch die Beklagte bedient sich beim Vertrieb ihrer Erzeugnisse eines selektiven

Bindungssystems. Sie schließt zu diesem Zweck mit ausgewählten Einzelhändlern in

den Mitgliedsländern des Gemeinsamen Marktes sog. Fachhandels- und

Vertriebsbindungsverträge gemäß dem als Anlage K 22 zu den Akten gereichten Muster

ab. Dies wusste die Zeugin H., als sie mit der Beklagten verhandelte, was bestätigt ist

durch ihre eigene Zeugenaussage vor den Landgericht (GA 223 f.), durch die Aussage

des Zeugen M. (GA 235, 236), durch den Inhalt des Schreibens der Zeugin H. vom

29.7.1999 an die M. R. S.A./G. (Anl. B 1) und nicht zuletzt auch durch die Tatsache, dass

der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten der Zeugin H. anlässlich des Gesprächs vom

26.3.1999 eine Fotokopie des Händlervertrages, den die Beklagte gewöhnlich

abschließt und von dem die Zeugin Kenntnis nahm, übergab. In diesem Vertrag fand die

Zeugin H. eigenem Bekunden zufolge nichts Unerwartetes, was ihr aus ihrer eigenen

Berufstätigkeit nicht vorher schon bekannt war (GA 232). Die Zeugin H. war

geschäftserfahren; sie kannte sich mit den Gepflogenheiten eines selektiven Vertriebs

von Markenerzeugnissen, und zwar auch von hochwertigen Uhren, als selbständige

Unternehmerin aus und besaß deswegen - was ihre Kenntnisse, die geschäftlichen

Kontakte und hierdurch bedingt auch ein Auftreten in den Verhandlungen anbelangte -

einen Vorsprung vor den späteren geschäftsführenden Gesellschaftern der persönlich

haftenden Gesellschafterin der Klägerin, ihrem Ehemann und der Kauffrau M. O.. Dies

hat die Zeugin H. genauso bewertet (GA 231). Der Ehemann der Zeugin H. war in der

Vergangenheit als Automobilkaufmann tätig und später nur mit geschäftsinternen

Aufgaben im Unternehmen der Zeugin H. befasst (Warenwirtschaft, Finanz- und

Lohnbuchhaltung sowie EDV). M. O. arbeitete im Geschäft der Zeugin H. - wenn auch in

leitender Stellung - lediglich im Verkauf. Infolge ihrer beruflichen Stellung und Erfahrung

war die Zeugin H. bei den Verhandlungen mit der Beklagten zur Wissensvertreterin der

Klägerin im Sinne von § 166 Abs. 1 BGB berufen, da ihr von den künftigen

Gesellschaftern der Klägerin und deren Komplementärin als den im Stadium der

Gründung Handelnden nach den Umständen die Verhandlungsführung mit der

Beklagten als Repräsentantin in eigener Verantwortung übertragen worden war und sie

die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis nehmen und weiterleiten sollte (vgl.

BGHZ 117, 104, 106 f.). Soweit es auf Seiten der Klägerin um das Kennenmüssen der

für einen Vertragsabschluss maßgebenden Tatsachenumstände geht, ist demnach auf

die Person der Zeugin H. abzustellen.

Der Zeugin H. waren auf Grund ihrer eigenen beruflichen Tätigkeit als Konzessionärin

von C. und C. die Vertriebsbindungsverträge anderer Markenuhrenhersteller bekannt.

Zumal ihr der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten am 26.3.1999 die Fotokopie eines im

Geschäftsbereich der Beklagten gebräuchlichen Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages übergeben hatte, war der Zeugin spätestens seit diesem

Tage ebenfalls bekannt, dass nach dem Willen der Beklagten auch mit der Klägerin ein

schriftlicher Konzessionsvertrag abgeschlossen werden und eine Verpflichtung zur

Belieferung von der Unterzeichnung eines schriftlichen Händlervertrages abhängig sein

sollte. All dies hat die Klägerin im Prozess ausdrücklich eingeräumt (GA 624, 625). Die

Beklagte pflegte im Übrigen mit allen in ihr Vertriebssystem einzugliedernden

Fachhändlern - im Sinne einer ständigen geschäftlichen Übung - schriftliche

Vertriebsbindungsverträge abzuschließen. Dazu war sie gemäß der damaligen

Rechtslage, wonach die kartellrechtliche Wirksamkeit eines selektiven

Vertriebsbindungssystems und der zugrunde liegenden Vereinbarungen von einer

gedanklichen und praktischen Lückenlosigkeit dieses Systems abhängen sollte, auch

gehalten. Das Erfordernis der Lückenlosigkeit eines Vertriebsbindungssystems ist -

beginnend mit den Entscheidungen "Entfernung der Herstellungsnummer I" und

"Außenseiteranspruch I" des Bundesgerichtshofs vom 15.7.1999 (BGHZ 142, 192;

GRUR 1999, 1113 = WuW/E DE-R 361) - erst danach aufgegeben (so hinsichtlich

praktischer Lückenlosigkeit) und in seiner rechtlichen Bedeutung eingeschränkt worden

(jenes in Bezug auf eine gedankliche Lückenlosigkeit; vgl. BGHZ 143, 232 -

"Außenseiteranspruch II"; GRUR 2001, 448 - "Kontrollnummernbeseitigung II"; BGHZ

148, 26 - "Entfernung der Herstellungsnummer II"). Die für die Klägerin Handelnden und

die Zeugin H. sind dem Wunsch der Beklagten nicht entgegen getreten, sondern haben

den Abschluss eines schriftlichen Vertriebsbindungsvertrages nach dem Muster der

Anlage K 22 akzeptiert. Dessen Inhalt war von der Zeugin H. überprüft und gutgeheißen

worden (vgl. die Aussage der Zeugin H. vor dem Landgericht GA 226 und 232).

2. Bei dieser Sachlage haben die Parteien gemäß § 154 Abs. 2 BGB die

privatschriftliche Beurkundung eines Vertriebsbindungsvertrages im Sinne von § 127

BGB verabredet. Das Gesetz ordnet in § 154 Abs. 2 BGB an, dass im Zweifel der

Vertrag nicht eingegangen ist, bevor die Beurkundung erfolgt ist. Darin fügt sich die

Bestimmung in Abschnitt XI. Nr. 1 des Formulars eines Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages der Beklagten ein, die lautet (Anl. K 22):

"Die R.-Vertriebsbindung tritt am Tage der Unterzeichnung (Zusatz: des Vertrages)

durch die R.-Vertriebsgesellschaft in Kraft."

Für die Klägerin, als deren Vertreterin die Zeugin H. spätestens anlässlich der

Verhandlungen am 26.3.1999 Kenntnis von dem Vertragswerk genommen hatte, war

damit hinreichend klar, dass die Beklagte eine vertragliche Bindung ohne

Unterzeichnung eines Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages nach dem

vorliegenden Muster nicht eingehen wollte. Eine Beurkundung ist im vorliegenden Fall

unterblieben, da die Parteien einen Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag

(namentlich nach dem Muster der Anl. K 22) weder in der Weise, dass sie eine

entsprechende Urkunde unterzeichnet haben (§§ 126 Abs. 2 Satz 1, 127 Satz 1 BGB

a.F.), noch in der Form eines Briefwechsels (§ 127 Satz 2, 2. Alt. BGB a.F.)

abgeschlossen haben.

3. Der Abschluss eines Kaufvertrages über eine Erstbelieferung der Klägerin mit R.-

Uhren, aus dessen Nichterfüllung sie sich einen Schadensersatzanspruch errechnet,

stand unter diesen Umständen unter der selbstverständlichen, erkennbaren und

deswegen als stillschweigend vereinbart anzusehenden Voraussetzung, dass ein

Vertriebsbindungsvertrag zwischen den Parteien zustande kam. So ist auch das

Vorbringen der Beklagten zu verstehen, eine Erstbelieferung des Geschäfts der Klägerin

unter den Vorbehalt einer schriftlichen Abfassung und Unterzeichnung eines

Händlervertrages gestellt und dies bei mehreren Gelegenheiten der Zeugin H.

gegenüber zum Ausdruck gebracht zu haben. In rechtlicher Hinsicht ist die

Voraussetzung eines Abschlusses eines Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages

in schriftlicher Form oder ein entsprechender Vorbehalt der Beklagten als eine

aufschiebende Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 1 BGB zu qualifizieren. Eine

zwischen den Parteien erzielte Einigung über die Erstbelieferung des Geschäfts der

Klägerin mit R.-Uhren entfaltete infolge dessen rechtliche Wirkung erst mit dem Eintritt

der Bedingung, also mit der Unterzeichnung Vertriebsbindungsvertrages durch die

Beklagte, zu der es freilich nicht gekommen ist.

Die Annahme einer dahin zu verstehenden Bedingung rechtfertigt sich aus den oben

unter a) 1. (Seite 14 unten, 15) dargestellten Überlegungen. Wenn es zu keinem

Abschluss eines Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages kam, musste der Zeugin

H. - den für die Klägerin Handelnden zurechenbar - klar sein, dass die Beklagte auch

keine isolierte Lieferung von R.-Uhren an die Klägerin vornehmen wollte. Dies hätte der

Übung der Beklagten, mit solchen Fachhändlern, die R.-Erzeugnisse vertreiben sollten,

schriftliche Vertriebsbindungsverträge abzuschließen, widersprochen. Wäre die

Beklagte im Fall der Klägerin anders verfahren, kann als sicher davon ausgegangen

werden, dass es in vergleichbaren Fällen zu entsprechenden Vorhaltungen und zu

Schwierigkeiten mit anderen Händlern gekommen wäre, hätten diese von jener

Handhabung Kenntnis erlangt. Überdies war die Beklagte gehalten, den Zugang zu

ihrem Vertrieb einheitlich zu gestalten und alle Händler gleich zu behandeln (vgl. BGH

WuW/E DE-R 206, 207 f. - "Depotkosmetik" - m.w.N. in Fn. 6).

4. Gegen dieses rechtliche Verständnis hat die Klägerin nichts Erhebliches vorgebracht.

Der Einwand der Klägerin, die Zeugin H. habe es in ihrer beruflichen Praxis häufiger

und aus ihrer Sicht sogar in der Regel erlebt, dass ihre Geschäfte bereits vor einer

schriftlichen Ausfertigung des jeweiligen Vertriebsbindungsvertrages mit

vertriebsgebundener Ware beliefert worden seien, veranlasst keine abweichende

rechtliche Beurteilung. Die von der Klägerin angeführten Vergleichsfälle unterscheiden

sich vom Streitfall - von nur einer Ausnahme abgesehen, auf die sogleich einzugehen ist

- tatsächlich dadurch, dass es nach eigener Darstellung der Klägerin stets zu einer

nachträglichen Unterzeichnung schriftlicher Vertriebsbindungsverträge gekommen ist,

durch die eine im Vorgriff auf einen schriftlichen Vertragsabschluss durchgeführte

Belieferung jeweils "geheilt" worden ist. Im vorliegenden Fall hat sich die Hoffnung der

Klägerin auf Abschluss eines Händlervertrages mit der Beklagten indessen

zerschlagen. Mit ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichten

Schriftsatz vom 15.10.2003 (S. 9 = GA 986) hat die Klägerin darüber hinaus

vorgetragen, im Fall eines von der Zeugin H. im November 1999 in K. eröffneten C.-

Geschäfts sei es nur zu einem mündlichen Abschluss eines Vertriebsvertrages und vor

einer Veräußerung dieses Geschäfts im Juli 2000 zu keiner Unterzeichnung einer

entsprechenden schriftlichen Vertragsurkunde gekommen. Dieses Vorbringen ist durch

den der Klägerin im Senatstermin am 1.10.2003 gemäß § 283 ZPO gewährten

Schriftsatznachlass zur Erklärung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 17.9.2003 nicht

gedeckt und bei der Entscheidung daher nicht zu berücksichtigen. Es enthält keine

Erklärung auf ein Tatsachenvorbringen in jenem Schriftsatz der Beklagten, sondern

stellt einen neuen Vortrag der Klägerin dar. Dieser Vortrag veranlasst auch keine

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), denn er stellt ohne eine

nähere Darstellung der Entwicklung und Ausgestaltung einer Vertragsbeziehung zu C.

sowie der Hintergründe die oben vorgenommene und für die Rechtsbeziehungen der

Parteien maßgebliche rechtliche Bewertung nicht in Frage, sondern behandelt - nicht

ausschließbar - die einer Verallgemeinerung nicht fähige tatsächliche Handhabung

eines Vertriebsvertrages in einem einzelnen Fall. Unabhängig hiervon bildet dieser Fall

keinen tatsächlichen Erfahrungshintergrund, der bei der Auslegung und rechtlichen

Beurteilung der Verhandlungen der Parteien - insgesamt oder jedenfalls aus der Sicht

der Zeugin H. - zu berücksichtigen ist. Er hat sich nach eigenem Vorbringen der

Klägerin nämlich erst zugetragen, nachdem die Verhandlungen der Parteien (Anfang

Mai 1999) bereits gescheitert waren. Der nicht nachgelassene Vortrag der Klägerin ist

für die Entscheidung demnach auch rechtlich bedeutungslos.

Die von der Beklagten zur Bedingung erhobene Unterzeichnung eines schriftlichen

Vertriebsbindungsvertrages war - wie die Klägerin meint - ebenso wenig lediglich

deklaratorischer Natur. Sie sollte nicht nur zu Beweiszwecken erfolgen. Eine

dahingehende Auslegung ist schon wegen der in Abschnitt XI. unter Nr. 1. des

Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages der Beklagten enthaltenen Bestimmung

ausgeschlossen, wonach der Vertrag am Tage der Unterzeichnung durch die Beklagte

in Kraft treten sollte. Die Unterschrift der Beklagten sollte hiernach für ein

Zustandekommen des Vertrages konstitutiv wirken. Eine andere Auslegung erscheint

auch mit Rücksicht auf die Bedeutung, die der Abschluss von Händlerverträgen für die

kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertriebsbindungssystems der Beklagten gemäß der

im Zeitraum der Verhandlungen der Parteien (und zwar auch noch bis zu deren

Abbruch) noch vorherrschenden Rechtsauffassung hatte, ausgeschlossen (siehe dazu

oben unter a) a.E., S. 15). Die damalige rechtliche Bedeutung des Händlervertrages für

die kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertriebsbindungssystems der Beklagten steht

auch der Annahme eines von der Klägerin geltend gemachten Verzichts auf einen

schriftlich zu tätigenden Abschluss des Vertrages entgegen. Die von der Klägerin

darüber hinaus behauptete verbindliche Zusage der Beklagten, ihr zum Zweck der

Unterzeichnung eine schriftliche Ausfertigung des Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages, von dem der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten der

Zeugin H. am 26.3.1999 eine Fotokopie ausgehändigt hatte, zuzusenden, konnte -

ungeachtet dessen, ob Vertreter der Beklagten eine derartige Zusage feststellbar

überhaupt abgegeben haben - die tatsächliche Unterzeichnung eines

Vertriebsbindungsvertrages nicht rechtswirksam ersetzen. Dem zufolge ist es rechtlich

auch ohne Belang, sollte der Mitgeschäftsführer S. der Beklagten die Unterzeichnung

eines solchen Vertrages zu einer "reinen Formsache" erklärt haben. Bevor die Vertreter

der Parteien diesen Vertrag nicht unterschrieben hatten, war er im Rechtssinn nicht

existent.

Es kann ebenso wenig davon gesprochen werden, die Parteien hätten - wie die

Klägerin das tatsächliche Geschehen rechtlich verstanden wissen will - bereits damit

begonnen, einen Vertriebsbindungsvertrag durchzuführen, was allerdings einen

Hinweis darauf hätte geben können, dass sie, namentlich die Beklagte, die

Unterzeichnung eines schriftlichen Händlervertrages trotz allem doch nicht als so

wichtig betrachtet haben. Was von der Beklagten veranlasst und in die Wege geleitet

worden ist (betreffend die Einrichtung von Ausstellungs- und Verkaufsflächen für R.-

Uhren, die Gestaltung von Eröffnungs-Einladungskarten, die Aufnahme der Klägerin in

die Computerdatei der Beklagten sowie eine Anregung zur Bestellung von R.-

Kalendern), erschöpfte sich jedoch in solchen Handlungen, die auf der Grundlage

dessen, wie die Verhandlungen der Parteien aus vernünftiger Empfängersicht der

Klägerin (oder der Zeugin H. als ihrer Wissensvertreterin) rechtlich zu verstehen waren,

als bloße Vorbereitungsmaßnahmen zur Sicherstellung einer möglichst reibungslosen

Aufnahme künftiger Vertragsbeziehungen gedeutet werden konnten. Hierfür kann

dahingestellt bleiben, ob die Zeugin H. der Beklagten gegenüber - wie diese geltend

macht - auf eine besonders eilbedürftige Behandlung der Sache gedrängt hat, weil die

Klägerin das Geschäft in K. zu Pfingsten 1999 (Pfingsten war in jenem Jahr am 23./24.

Mai) eröffnen wollte, und ob die Zeugin die Beklagte zu solchen vorbereitenden

Handlungen daher überhaupt erst veranlasst hat. Denn es war jedenfalls das gesamte

Verhalten der Beklagten auch aus der der Klägerin zuzurechnenden Sicht der Zeugin H.

unter dem Gesichtspunkt zu würdigen, dass die Unterzeichnung eines schriftlichen

Vertriebsbindungsvertrages eine Bedingung für die rechtliche Verbindlichkeit darstellen

sollte. Auch über die Erstbelieferung mit einem Grundsortiment an R.-Uhren haben die

Parteien trotz des als "Auftragsbestätigung" bezeichneten Schreibens der Beklagten

vom 22.4.1999 (Anl. K 6) hiernach einen lediglich bedingten Kaufvertrag

abgeschlossen, wobei die Bedingung - nämlich das Zustandekommen eines

schriftlichen und von einem Vertreter der Beklagten unterschriebenen Händlervertrages

- tatsächlich nicht eingetreten ist.

5. Allerdings soll nach dem Vorbringen der Klägerin der Mitgeschäftsführer S. der

Beklagten anlässlich des Versuchs einer Streitschlichtung am 27.5.1999 gegenüber der

Zeugin H. und dem Zeugen Rechtsanwalt Dr. P., den die Zeugin als Beistand zu dem

Gespräch hinzugezogen hatte, geäußert haben, dass ein verbindlicher Liefervertrag

über die Erstbelieferung der Klägerin mit einer Grundausstattung an R.-Uhren zustande

gekommen sei. Die Zeugin H. hat dies bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht

bestätigt (GA 230 f.). Der Zeuge Rechtsanwalt Dr. P. hat dazu vor dem Landgericht

bekundet:

"... Ich trug von mir aus die Rechtslage vor, so wie ich sie sah. Herr S. erklärte darauf,

dass man auch anderer Meinung sein könne, er glaube aber, dass meine Sicht doch

zutreffend wäre aus juristischer Sicht. Er glaube auch, dass ein verbindlicher

Liefervertrag zustande gekommen sei, weil aus dem Haus der Beklagten die

Auftragsbestätigung rausgegangen wäre (GA 219). ...

Die Diskussion über die mangelnde Fachkompetenz von Mitarbeitern kam erst auf,

nachdem Herr S. erklärt hatte, dass ich wohl Recht hätte und dass ein Liefervertrag

zustande gekommen wäre. Nach meinem Eindruck versuchte Herr S. hiermit

Hilfserwägungen nachzuschieben, um Gründe vorzubringen, aufgrund derer er von dem

Vertrag wieder zurücktreten konnte (GA 221). ...

Mit Herrn S. habe ich keine juristische Diskussion geführt. Herr S. verwies auch darauf,

dass er kein Jurist wäre (GA 222)."

Die indizielle Beweiskraft der vom Zeugen Dr. P. wiedergegebenen Erklärungen des

Mitgeschäftsführers S. der Beklagten wird indessen entscheidend dadurch

abgeschwächt, dass S. im Gespräch den Grund seines "Glaubens", dass ein

verbindlicher Liefervertrag zustande gekommen sei, nannte, weil nämlich "aus dem

Haus der Beklagten die Auftragsbestätigung rausgegangen" sei. Dies stellt ein

spezifisch juristisches Bewertungselement dar, andererseits nur einen von mehreren

relevanten Umständen, die in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen waren. Daneben

war zu bedenken, dass die Parteien übereingekommen waren, einen schriftlichen

Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrag gemäß dem bei der Beklagten bereit

liegenden Muster abzuschließen (§ 154 Abs. 2 BGB), und dass der Abschluss eines

derartigen Vertrages im Rechtssinn als eine aufschiebende Bedingung für das

Wirksamwerden eines über die Erstbelieferung des Geschäfts der Klägerin in K.

abzuschließenden Kaufvertrages anzusehen war (§ 158 Abs. 1 BGB). Insoweit konnte

sich auf den Inhalt seiner Erklärung auswirken, dass der Geschäftsführer S. kein Jurist

ist, worauf er im Gespräch mit den Zeugen H. und Dr. P. auch aufmerksam machte.

Letztlich entwertet dies die von den Zeugen H. und Dr. P. bestätigte Äußerung des

Geschäftsführers S.. Sie bildet vor dem dargestellten Hintergrund kein zwingendes und

überzeugendes Beweisanzeichen für die von der Klägerin behauptete Rechtstatsache,

die Beklagte habe sich im Rahmen einer Erstausstattung des Geschäfts in K. zu einer

Lieferung der 117 R.-Uhren vor Abschluss eines schriftlichen

Vertriebsbindungsvertrages und vor Abbruch der Verhandlungen schon verbindlich

verpflichtet, sondern kann auch als eine auf laienhafter rechtlicher Wertung beruhende

bloße Meinungskundgabe des Geschäftsführers S. verstanden werden. Eine vom

Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Senatstermin am 1.10.2003 angeregte erneute

Vernehmung des Zeugen Dr. P. ist prozessual nicht geboten. Die Würdigung des

Beweisergebnisses durch den Senat weicht von der Bewertung durch das Landgericht

nicht ab.

6. Sofern man der oben unter a) 3. (S. 16, 17) dargestellten rechtlichen Würdigung,

wonach es sich bei dem Abschluss eines schriftlichen Vertriebsbindungsvertrages

zwischen den Parteien um eine selbstverständliche und stillschweigend verabredete

Bedingung für das Wirksamwerden eines Kaufvertrages über die Erstausstattung des

Geschäfts der Klägerin handelte, nicht folgen wollte, ist darauf zu verweisen, dass die

Beklagte im Prozess jedenfalls aber geltend macht, die Zeugin H. sei von ihren, der

Beklagten, Vertretern im Zuge der Vertragsverhandlungen bei mehrfacher Gelegenheit

ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, die Erstbelieferung des Geschäfts

stehe unter dem Vorbehalt des vorherigen Abschlusses eines Händlervertrages, mit

anderen Worten, der Abschluss eines Händlervertrages sei eine aufschiebende

Bedingung für die Wirksamkeit eines Kaufvertrages, was die Zeugin H. widerspruchslos

hingenommen habe. Auch wenn dies in zeitlicher Hinsicht lediglich vor dem Zugang der

"Auftragsbestätigung" vom 22.4.1999, die eine Erstbelieferung betraf, bei der Klägerin

geschehen sein sollte, musste eine derartige Äußerung von der Zeugin H. und den

ansonsten für die Klägerin Handelnden als ein jedenfalls fortwirkender Vorbehalt

aufgefasst werden, der auch dann noch Geltung beanspruchte, wenn - was tatsächlich

der Fall war - die "Auftragsbestätigung" vom 22.4.1999 selbst keine dahingehende

Einschränkung enthielt. In der Frage, ob die Vertreter der Beklagten, namentlich der

Mitgeschäftsführer S., die rechtliche Verbindlichkeit einer Einigung über eine

Erstbelieferung der Klägerin mit R.-Uhren unter den genannten Vorbehalt gestellt

haben, sind die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen widersprüchlich

gewesen. Die Zeugin H. hat die Äußerung eines derartigen Vorbehalts verneint (GA

227, 228). Der Zeuge M. (Vertriebsleiter der Beklagten) hat von der Unterredung vom

26.3.1999 hingegen in dem Sinn berichtet, man sei übereingekommen, der Zeugin H.

einen Vorschlag für die Erstausstattung des Geschäfts in K. zu machen, dies

"unsererseits aber unter dem Vorbehalt, dass ein Vertragshändlervertrag abgeschlossen

würde, der Voraussetzung für eine Lieferung wäre" (GA 238). In gleicher Weise hat sich

die Zeugin S. (Ehefrau des Geschäftsführers S. der Beklagten) geäußert. Ihrem

Bekunden zufolge hat der Geschäftsführer S. der Beklagten anlässlich eines

Zusammentreffens mit der Zeugin H. und deren Ehemann am 21.3.1999 "erwähnt, dass

der Abschluss eines Vertriebsbindungsvertrages die Voraussetzung für eine Lieferung

wäre" (GA 244). Auf der Grundlage dieser Zeugenaussagen hat das Landgericht weder

eine positive noch eine negative Tatsachenfeststellung treffen wollen, sondern hat ein

"non liquet" angenommen, ob von den Vertretern der Beklagten in jenen

Vertragsverhandlungen ein Vorbehalt der genannten Art mündlich erklärt worden sei

(GA 453 bis 455). Der Senat teilt diese Würdigung des Beweisergebnisses, denn es

fehlt an konkreten Anhaltspunkten, der einen oder anderen Zeugenaussage den Vorzug

zu geben. Insoweit ist zur Vermeidung einer Wiederholung auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug zu nehmen. Mit dem Nachteil

der Nichterweislichkeit hat das Landgericht allerdings die Beklagte belastet (GA 455).

Diese Beweislastentscheidung ist rechtlich indes unzutreffend. Behauptet ein

Vertragsbeteiligter eine aufschiebend bedingte Einigung, so trägt diejenige

Prozesspartei die Beweislast für einen unbedingten Abschluss, die Rechte aus dem

Vertrag herleitet (vgl. BGH NJW 1985, 497). Dies ist im vorliegenden Fall die Klägerin,

da sie aus einem angeblich verbindlich abgeschlossenen Kaufvertrag zunächst auf

Lieferung der Kaufsache geklagt hat und gemäß ihrem geänderten Klageantrag

nunmehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrages verlangt. Der vom

Landgericht bei seiner Beweislastentscheidung herangezogene Gedanke, in der

schriftlichen Korrespondenz der Parteien sei von dem Vorbehalt des Abschlusses eines

Händlervertrages nicht die Rede gewesen, rechtfertigt keine vom Regelfall

abweichende Beweislastverteilung. Denn hat die Beklagte den Vorbehalt in den

mündlichen Vertragsverhandlungen erklären lassen, brauchte er schriftlich nicht

wiederholt zu werden. Die vorstehenden Überlegungen waren Gegenstand der

Erörterung der Sach- und Rechtslage in den Senatsterminen vom 26.2.2003 und vom

1.10.2003. Der Prozessvertreter der Klägerin ist hierauf hingewiesen worden.

Dem Landgericht ist ebenfalls darin beizupflichten, dass die von ihm durchgeführte

Beweisaufnahme hinsichtlich des Sachvortrags der Klägerin, die Parteien seien sich vor

Abbruch der Verhandlungen über den Abschluss eines Händlervertrages mündlich einig

gewesen, die Vertreter der Beklagten hätten ihr, der Klägerin, die Übersendung einer

Ausfertigung des Händlervertrages zum Zweck einer Unterzeichnung verbindlich

zugesagt, und der Geschäftsführer S. der Beklagten habe dies dadurch unterstützt,

indem er die Unterzeichnung als eine "reine Formsache" bezeichnet habe, ebenso

wenig ein eindeutiges Ergebnis hervorgebracht hat. Es stehen sich insoweit die

Aussagen der Zeuginnen H. (GA 226 f.) und A. (GA 234), die das Vorbringen der

Klägerin bestätigt haben, sowie die Bekundungen des Zeugen M. (GA 237 f.) und der

Zeugin S. gegenüber (GA 244), denen zufolge der Geschäftsführer S. die Zeugin H. bei

Unterredungen sowohl am 26.3.1999 als auch am 23.4.1999 auf "offene Punkte" und

auf ein Fehlen von Unterlagen hingewiesen habe. Auch hier besteht keine

Veranlassung, den von der Klägerin benannten Zeuginnen H. und A. eher zu glauben

als den Zeugen M. und S.. Den Nachteil der Nichterweislichkeit hat die Klägerin zu

tragen, da sie für diejenigen Tatsachen, die eine aufschiebende Bedingung als

eingetreten erscheinen lassen, beweisbelastet ist.

7. Bei der dargestellten Rechtslage bedarf es keiner Entscheidung, ob die Klägerin die

sog. Fachhandelskriterien gemäß Abschnitt III. des Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages der Beklagten im April 1999 erfüllte und ob sie dies im

Prozess vor allem mit Blick auf die Anforderungen an das einzusetzende

Verkaufspersonal (Abschnitt III. Nr. 1. Buchst. c) des Vertrages), an das Vorhandensein

einer Werkstatt und an eine Beschäftigung ausgebildeter Uhrmacherfachkräfte

(Abschnitt III. Nr. 1. Buchst. d) des Vertrages) zureichend dargelegt hat.

Abschließend sei bemerkt, dass auch dann, falls der Klägerin aus allgemeinen

rechtlichen oder aus kartellrechtlichen Erwägungen ein Anspruch auf künftige

Belieferung gegen die Beklagte zuzuerkennen sein sollte, hieraus im Sinne einer der

Beklagten gemäß § 326 Abs. 1 BGB obliegenden Leistung eine Verpflichtung, die

Klägerin mit den 117 R.-Uhren der Erstbestellung zu beliefern, nicht folgt. Eine

Verpflichtung zur Belieferung der Klägerin konnte erst von einer Verurteilung der

Beklagten an wirken. Sie umfasste jedoch nicht die zeitlich davor liegenden

Bestellungen der Klägerin.

b) Erweist sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin hiernach schon als dem

Grunde nach unbegründet, so bestehen auch hinsichtlich der geltend gemachten Höhe

durchgreifende Bedenken. Die Klägerin füllt einen Schadensersatzanspruch der Höhe

nach mit der bestrittenen Behauptung aus, sie hätte die 117 R.-Uhren der Erstbestellung

in ihrem Geschäft in K. in der Saison 1999 mit einem Preisaufschlag von 100 %

vollständig an Kunden verkaufen können und hierbei einen Rohgewinn von 519.984,45

Euro (entsprechend 1.017.001,20 DM) erzielt. Die Klägerin will dies im Wesentlichen

dadurch als belegt ansehen, dass die Uhren von der Zeugin H. und der inzwischen

ausgeschiedenen Geschäftsführerin O. der Klägerin damals speziell nach den

bekannten Vorstellungen der in K. auf S. anzutreffenden Kunden ausgesucht worden

seien, und dass auch schon zahlreiche Voranfragen bezüglich bestimmter (allerdings

nicht namhaft gemachter und daher nicht näher bekannter) Uhren vorgelegen hätten.

Dieser streitige Vortrag genügt auch mit Rücksicht auf die Darlegungs- und

Beweiserleichterung, die § 252 BGB einem - wie hier zu unterstellen ist, dem Grunde

nach - Schadensersatzberechtigten gewährt, nicht zur Darlegung eines konkreten, der

Klägerin durch das Unterbleiben einer Belieferung entstandenen Schadens. Gemäß §

252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen

Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den

getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden

konnte. Die Wahrscheinlichkeit des geltend gemachten Schadens hat die Klägerin

indessen nicht zureichend dargelegt. Die unsubstanziierte Darlegung gibt prozessual

keine Veranlassung, den angetretenen Beweisen nachzugehen. Die Behauptung, die

bestellten Uhren seien von der Zeugin H. und der früheren Geschäftsführerin O. speziell

nach bekannten Kundenbedürfnissen ausgesucht worden, ist von der Klägerin

ausschließlich pauschal aufgestellt worden; in der Sache ist sie hingegen weder

nachvollziehbar noch überprüfbar. Dieser Vortrag der Klägerin ist - das kommt noch

hinzu - überdies mit der Aussage des Zeugen M. vor dem Landgericht nicht in Einklang

zu bringen. Der Zeuge M. hat bekundet, die Zeugin H. habe anlässlich der Besprechung

vom 26.3.1999 um einen Vorschlag der Beklagten für eine Erstausstattung gebeten

("was wir also als Erstausstattung [als] zweckmäßig ansehen würden"; GA 238, 239).

Dem sei die Beklagte nachgekommen. An diesem Vorschlag habe die Zeugin H.

Änderungen angebracht. Das stimmt mit dem erstinstanzlichen eigenen Vortrag der

Klägerin (GA 43, 44) und auch mit der Aktenlage im Übrigen überein (vgl. die von der

Beklagten erstellte Liste einer Erstausstattung nebst Änderungsvorschlägen der Zeugin

H. als Anl. K 4). Die Änderungsvorschläge der Zeugin H. - so der Zeuge M. weiter (GA

239) - seien zum Teil jedoch unklar gewesen. Auf telefonische Rücksprache habe die

Zeugin H. sich einverstanden erklärt, dass er, der Zeuge M., die Änderungen der Zeugin

überarbeiten und Unklarheiten nach eigenem Gutdünken habe bereinigen sollen.

Dieser Darstellung ist die Klägerin im Prozessverlauf nicht entgegen getreten, und zwar

auch und vor allem nicht im Zusammenhang mit der Begründung ihres

Schadensersatzanspruchs. Hiernach ist anzunehmen, dass eine Erstausstattung des

Geschäfts der Klägerin nach Art und Ausgestaltung in einem nicht näher bestimmbaren,

zumindest aber nicht unmaßgeblichen Umfang von der Beklagten, nicht aber von der

Zeugin H. und/oder der früheren Geschäftsführerin O., ausgesucht worden ist. Da sich

das schadensausfüllende Vorbringen der Klägerin hierzu nicht verhält, ist es nicht

schlüssig. Dies gilt im Ergebnis gleichermaßen für den weiteren Vortrag der Klägerin, es

hätten ihr hinsichtlich bestimmter R.-Erzeugnisse bereits zahlreiche Kundenanfragen

vorgelegen. Dieses bestrittene Vorbringen entbehrt jeder Substanziierung. Es ist daraus

insbesondere nicht zu folgern, eine Erstausstattung sei solchen Voranfragen

entsprechend oder in Anlehnung hieran zusammengestellt worden. Einer

dahingehenden Annahme steht ebenfalls entgegen, dass sich der Vortrag der Klägerin

mit den oben wiedergegebenen und entgegenstehenden Bekundungen des Zeugen M.

nicht befasst. Im Ergebnis trägt auch das Vorbringen der Klägerin zur Höhe eines

Schadensersatzanspruchs weder eine antragsgemäße Verurteilung der Beklagten noch

eine solche, die in einem bestimmbaren Umfang hinter dem Antrag der Klägerin

zurückbleibt.

B) Zur Berufung der Klägerin, soweit das Landgericht die Feststellungsanträge zu 2.

abgewiesen hat und zu den im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsanträgen der

Klägerin:

I. Der Hauptantrag zu 2. der Klägerin zielt auf die Feststellung einer Verpflichtung der

Beklagten zur Belieferung ihres, der Klägerin, Unternehmens mit Uhren der Marke R.

ab. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag unterscheidet sich hiervon nur dadurch,

dass die Klägerin dem Antrag auf Feststellung einer Belieferungspflicht der Beklagten

den Antrag auf Feststellung einer Verpflichtung zum Abschluss eines

Vertriebsbindungsvertrages gemäß dem als Anlage K 22 vorliegenden Muster

vorangestellt hat. Dieser Hilfsantrag teilt das rechtliche Schicksal des in erster Linie

gestellten Feststellungsantrags. Denn der Erfolg beider Anträge ist gleichermaßen

davon abhängig, dass - außerhalb individuellen Vertragsrechts - eine mit

kartellrechtlichen Überlegungen begründbare Belieferungspflicht der Beklagten

gegenüber der Klägerin besteht. Deshalb können der Hauptantrag und die beiden

ersten Hilfsanträge zusammen erörtert werden. Hinsichtlich der tatsächlichen und für

eine antragsgemäße Entscheidung maßgebenden Verhältnisse ist - da die

Klageanträge auf eine künftige Belieferung gerichtet sind - auf den Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung vor dem Senat abzustellen. Die Feststellungsanträge der

Klägerin sind indes nicht begründet, so dass ihre Berufung insoweit zurückzuweisen ist.

Das Landgericht hat diese von der Klägerin schon im ersten Rechtszug gestellten

Anträge im Ergebnis mit Recht abschlägig beschieden.

a) Art. 81 Abs. 1 EG (früher Art. 85 Abs. 1 EGV) gewährt der Klägerin in Verbindung mit

den §§ 823 Abs. 2, 249 BGB entsprechend seinem Schutzzweck keinen

Belieferungsanspruch gegen die Beklagte. Diese Rechtsnorm des EG-Vertrages

verbietet einem Hersteller sowie seinem Vertriebsunternehmen, Waren unter

unzulässiger Beschränkung des Wettbewerbs in einem einzelne Händler behindernden

oder diskriminierenden Vertriebssystem abzusetzen. Sie fordert aber nicht, sämtliche

Händler, die für einen Absatz fachlich geeignet sind, zu beliefern. Vielmehr kann

solchen Händlern im Fall einer Weigerung, sie zu beliefern, unter bestimmten

Voraussetzungen nur ein Schadensersatzanspruch in Geld zuerkannt werden (vgl. BGH

WuW/E DE-R 206, 207 - "Depotkosmetik").

b) Demgegenüber kann ein Schadensersatzanspruch in Gestalt einer

Belieferungsverpflichtung aus § 20 Abs. 1, Abs. 2 in Verbindung mit § 33 Satz 1 GWB

und § 249 BGB dann begründet sein, wenn ein marktbeherrschendes oder jedenfalls

marktstarkes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen

üblicherweise zugänglich ist, einem anderen, insbesondere einem von ihm abhängigen,

Unternehmen Geschäftsbeziehungen ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund oder

in einer unbillig behindernden Weise verweigert. Ob eine unbillige Behinderung oder

eine unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgt, ist

anhand einer Abwägung der individuellen Interessen der Beteiligten unter

Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des

Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einschließlich der Wertungen des

europäischen Kartellrechts zu ermitteln (vgl. BGH WuW/E DE-R 206, 209 -

"Depotkosmetik"). Im vorliegenden Fall ist eine aus nationalen kartellrechtlichen

Vorschriften abzuleitende Belieferungspflicht der Beklagten jedoch zu verneinen.

1. Eine Beherrschung des relevanten Marktes durch die Beklagte ist nach den

Umständen mindestens zweifelhaft. Als der einschlägige Markt kann in sachlicher

Hinsicht trotz diesbezüglicher rechtlicher Zweifel der Beklagten zu Gunsten der Klägerin

und gemäß deren Vorbringen der Angebotsmarkt betreffend einen Bezug hochwertiger

Luxusuhren durch Facheinzelhändler (Wiederverkäufer) angesehen werden. In

Anlehnung an die von ihr als Anlage K 23 vorgelegte Marktübersicht der G. f. K. (G.) hat

die Klägerin - was hingenommen werden mag - diesen Markt als das "Top-Segment" mit

Abgabepreisen von mehr als 3.000 DM (oder 1.500 Euro) im Einzelhandel bezeichnet.

Ob insoweit nach dem Prinzip der Bedarfsmarktbetrachtung eine weitere

Unterscheidung nach solchen Uhren, die unter rein handwerklich-technischen

Gesichtspunkten (etwa wegen ihrer Genauigkeit und Präzision) als besonders

hochwertig zu gelten haben, und jenen zu erfolgen hat, die eine solche Bewertung allein

oder überwiegend wegen ihrer äußeren Gestaltung, des Designs und/oder der bei der

Herstellung verwendeten Materialien verdienen, kann auf sich beruhen. Die Klägerin

unterscheidet insofern selbst nicht, und sie trägt auch nicht vor, welche Hersteller dem

einen oder dem anderen Marktsegment zuzuordnen wären. Sie stützt sich in ihrer

Argumentation vielmehr ausschließlich auf die als Anlage K 23 zu den Akten gereichte

Übersicht der G., die unter der Überschrift "Top-Segment (+ 3.000 DM)" die mengen-

und wertmäßigen Anteile von 13 Markenuhrenherstellern am Verkauf durch den

Fachhandel in den Jahren 1996 bis 1998 in Deutschland ausweist, zu denen neben

anderen auch die Uhren der Marke R. gehören.

Der in geographischer Hinsicht relevante Markt ist - wie auch der sachlich einschlägige

Markt - nach Maßgabe der räumlich gegebenen tatsächlichen Austauschmöglichkeiten

aus der Sicht der nachfragenden Einzelhändler zu bestimmen. Insoweit ist die Klägerin

bei der Begründung eines kartellrechtlichen Belieferungsanspruchs zunächst von einem

bundesweiten Angebotsmarkt, auf dem die Fachhändler sich bedienen können,

ausgegangen, was sich auch an der von ihr als Argumentationshilfe benutzten und das

gesamte Bundesgebiet umfassenden Marktübersicht der G. erweist (Anl. K 23). Im

Schriftsatz vom 21.7.2003 (GA 919 ff.) und seither hat die Klägerin hingegen mit einer

spezifischen Kundennachfrage auf der Insel S. argumentiert, die ihrerseits die

Nachfrage der dort tätigen Einzelhändler bestimme, mit der Folge, dass sie, die

Klägerin, den räumlich einschlägigen Markt wohl auf den regionalen Teilmarkt der Insel

S. begrenzt sehen will. Das Bedarfsmarktkonzept erfordert jedoch keine derartige

räumliche Marktbegrenzung. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die von Kunden

gestellte Nachfrage generell auch den Bedarf der insoweit als Anbieter auftretenden

Einzelhändler und ihre eigene Nachfrage gegenüber Anbietern wie der Beklagten

beeinflussen kann. Ein solcher Einfluss rechtfertigt im vorliegenden Fall indes keine das

Bundesgebiet unterteilende sowie namentlich keine auf das Gebiet der Insel S.

beschränkte Marktabgrenzung. Bei der Prüfung, ob regionale Teilmärkte zu bilden sind,

ist neben sonstigen wirtschaftlichen und/oder technischen Gegebenheiten auch die

Eigenart der Waren zu berücksichtigen, die - so im Streitfall - Gegenstand eines

Belieferungsanspruchs sind. Luxusuhren, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht,

gehören der Kategorie der höherwertigen Verbrauchsgüter an. Bei höherwertigen

Verbrauchsgütern ist die Kundennachfrage im Allgemeinen nicht regional oder erst recht

örtlich gebunden, sondern sie entfaltet eine in der Regel hohe Mobilität. Dass und aus

welchen Gründen die Nachfrage sich im vorliegenden Fall in besonderer Weise auf die

Urlaubs- und Erholungsregion der Insel S. konzentriert, ist von der Klägerin nicht

dargetan worden. Dementsprechend ist eine das Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland unterschreitende Marktabgrenzung nicht geboten.

Auf dem so gekennzeichneten Markt ist eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin

gemäß den Voraussetzungen, die das GWB hierfür bestimmt, zu bezweifeln. Nach § 19

Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es - bezogen auf den

Streitfall - als Anbieter einer bestimmten Art von Waren

1. ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder 2.

eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

Eine Marktbeherrschung nach der erstgenannten Alternative hat auszuscheiden, da -

wie durch die von der Klägerin selbst vorgelegte Marktübersicht der G. ausgewiesen ist

(Anl. K 23) - die Beklagte sich auf dem einschlägigen Markt in einem Wettbewerb mit

zumindest 12 weiteren namhaften Unternehmen befindet. Eine überragende

Marktstellung der Beklagen (gemäß der zweiten Alternative von § 19 Abs. 2 GWB) bleibt

trotz eines hohen Bekanntheitsgrades der Marke R. wegen des von ihr gehaltenen und

nicht besonders hohen Marktanteils fraglich. Die Übersicht der G. weist der Beklagten in

den Jahren 1996 bis 1998 - mit abnehmender Tendenz - gemessen an den abgesetzten

Stückzahlen Marktanteile von 24 % bis gut 18 % und mit Rücksicht auf die Umsätze

solche von knapp 27 % bis 22,6 % zu. Zumal die Klägerin nicht behauptet, der

Marktanteil der Beklagten habe sich seit dem Jahr 1998 zu ihren Gunsten fühlbar

verschoben, ist auf Grund dessen anzunehmen, dass auch der aktuelle Marktanteil der

Beklagten von der Vermutungsgrenze des § 19 Abs. 3 GWB von einem Drittel, deren

Erreichen einen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Marktbeherrschung geben kann,

noch deutlich entfernt ist. Der Erfolg der Feststellungsanträge der Klägerin steht und fällt

jedoch nicht mit dem Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten. Ein

Belieferungsanspruch kann sich nicht nur aus § 20 Abs. 1 GWB, sondern auch aus § 20

Abs. 2 in Verbindung mit § 33 GWB ergeben. Er setzt in diesem Fall lediglich eine

Marktstärke der Beklagten voraus.

2. Die Beklagte ist - auf der Grundlage der vorstehend unter 1. vorgenommenen

Marktabgrenzung - im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB indessen auch nicht deshalb als

marktstark anzusehen, weil die Klägerin als nachfragendes kleines oder mittleres

Unternehmen insofern von ihr abhängig ist, als ausreichende und zumutbare

Möglichkeiten, auf andere anbietende Unternehmen auszuweichen, für sie nicht

bestehen. Eine im Streitfall allein in Betracht zu ziehende sog. sortimentsbedingte

Abhängigkeit in den Formen einer Spitzenstellungsabhängigkeit oder einer

Spitzengruppenabhängigkeit ist - nachdem diese im Prozess streitig geworden ist - von

der Klägerin nicht in ausreichender Weise dargelegt worden. Diese Problematik war

Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin vom 1.10.2003.

Der Prozessvertreter der Klägerin ist in diesem Zusammenhang auf die Mängel des

Klagevorbringens hingewiesen worden.

aa) Eine Spitzenstellungsabhängigkeit ist anzunehmen, wenn ein Hersteller auf Grund

der Qualität und Exklusivität seiner Ware ein solches Ansehen genießt und eine solche

Bedeutung erlangt hat, dass der nachfragende Händler in seiner Stellung als Anbieter

darauf angewiesen ist, gerade (auch) dieses Produkt in seinem Sortiment zu führen, und

sich daher vorhandene Möglichkeiten, auf andere Hersteller auszuweichen, nicht als

ausreichend und zumutbar erweisen (BGH WuW/E DE-R 481, 482 - "Designer-

Polstermöbel" - m.w.N.). Eine derartige Stellung auf dem Markt kann sich namentlich

aus den die Kundennachfrage wesentlich beeinflussenden Faktoren einer

hervorragenden Qualität oder Gestaltung der Ware oder aus einer aufwendigen

Qualitätswerbung, die zu einem herausragenden Ansehen der Ware geführt hat,

ergeben (vgl. BGH WuW/E BGH 1391, 1393 - "Rossignol"; WuW/E BGH 2125, 2127 -

"Technics"; WuW/E DE-R 481, 482 -"Designer-Polstermöbel"). Es muss daraus aber

hervor gehen, dass der Verkehr die fragliche Ware im Angebot eines Händlers

vorzufinden erwartet, anderenfalls der Händler in seiner Wertschätzung und

Wettbewerbsfähigkeit auf dem Markt einen gewichtigen Verlust erleidet (vgl. BGH

WuW/E DE-R 481, 482 - "Designer-Polstermöbel"; WuW/E BGH 2125, 2127 -

"Technics"; WuW/E BGH 1391, 1394 - "Rossignol"). Eine Spitzenstellungsabhängigkeit

der Klägerin von einer Belieferung mit R.-Uhren kann hiernach schon nach dem

eigenen Vortrag der Klägerin nicht festgestellt werden.

Allein der vergleichsweise geringe Distributionsgrad von Uhren der Marke R. im

Facheinzelhandel - nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten haben von rund

10.000 Uhren- und Schmuckfachgeschäften im Bundesgebiet lediglich etwa 140 eine

R.-Konzession - lässt im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Beklagten

allerdings noch keine abschließende, und zwar eine verneinende Aussage über eine

Spitzenstellung der Beklagten auf dem Angebotsmarkt von Luxusuhren für

Wiederverkäufer zu. Der Verteilungsgrad ist bei R.-Uhren deswegen beschränkt, weil

die Beklagte ihre Waren über ein selektives Vertriebsbindungssystem allein an vorher

ausgewählte Fachhändler vertreibt. Dies verhindert eine weitergehende Verbreitung.

Jedoch obliegt der Klägerin als der insoweit darlegungsverpflichteten Partei (vgl. BGH

WuW/E DE-R 481, 483 - "Designer-Polstermöbel"), Umstände dafür vorzutragen, dass

R.-Uhren für einen Facheinzelhändler, der in seinem Sortiment (auch) hochwertige

Luxusuhren führt, in dem beschriebenen Sinn unverzichtbar sind, mit anderen Worten,

dass die Marke R. eine solche Bedeutung hat, dass Fachhändler, um den Rang eines

auf dem Sektor hochwertiger Luxusuhren anerkannten Uhren-Fachgeschäfts

einnehmen zu können, darauf angewiesen sind, in ihrem Sortiment Uhren der Marke R.

anbieten zu können und dass sie diese Marke durch ein Angebot von Uhren anderer,

namentlich im Verkehr ebenfalls bekannter Hersteller des sog. Top-Segments nicht

ersetzen können. Dies erfordert es darzulegen, dass der Verkehr in Uhren-

Fachgeschäften, die sich mit einem Verkauf hochwertiger und anspruchsvoller Uhren

befassen, R.-Uhren unbedingt erwartet. Das hat die Klägerin nicht dargetan.

Es fehlt in Bezug auf den relevanten räumlichen Markt, der das Bundesgebiet umfasst,

an jeder näheren und einer Überprüfung zugänglichen Darlegung der Klägerin, dass R.-

Uhren im Sortiment enthalten sein müssen, damit Fachhändler, die sich beim Verkauf

hochwertiger Luxusuhren betätigen, konkurrenzfähig sind. Zwar kann der Darstellung

der Klägerin entsprechend angenommen werden, dass Uhren der Marke R. auf Grund

ihrer Qualität und eines bekannt hohen Preisniveaus im Verkehr ein bedeutendes

Ansehen und einen ungewöhnlich hohen Bekanntheitsgrad genießen. R.-

Armbanduhren kommt mit Blick auf die abgesetzten Stückzahlen und die Umsätze unter

den 13 in der Marktübersicht der G. (Anl. K 23) aufgeführten Uhren des sog. Top-

Segments der größte Marktanteil zu. Andererseits weisen weder die - mit zuletzt gut 18

% und 25,6 % nicht außergewöhnlich hohen - Marktanteile noch das Ansehen und die

Bekanntheit im Verkehr Uhren der Marke R. auf dem Markt ohne Weiteres schon eine

Sonderstellung zu. Vielmehr teilen sich die anderen Spitzenmarken den größten Teil

des sachlich und räumlich einschlägigen Marktes. Von den in der genannten

Marktübersicht aufgeführten anderen Marken sind einige - wie namentlich B., C., E., G.

oder O. - im Verkehr ebenfalls weithin bekannt, was der Senat, dessen Mitglieder zu den

durch die jeweilige Produktwerbung angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus

eigener Sachkunde beurteilen kann. Jene anderen Marken genießen ebenfalls eine

verbreitete Wertschätzung, welche dem Ansehen der Marke R. möglicherweise schon

vergleichbar ist. Dies alles deutet darauf hin, dass das Warenangebot der Beklagten im

kartellrechtlichen Sinn zumindest in einem gewissen Grad gegen die Erzeugnisse

anderer angesehener Hersteller von Luxusuhren austauschbar ist. Dafür spricht nicht

zuletzt die nach der Lebenserfahrung anzunehmende Tatsache, dass sich unter den

unbestritten etwa 10.000 Uhren- und Schmuck-Fachgeschäften im Bundesgebiet

zahlreiche Geschäfte befinden müssen, die Armbanduhren des hochwertigen Segments

führen und bei einem auskömmlichen Geschäftsbetrieb wettbewerbsfähig existieren,

ohne in ihrem Sortiment über Uhren der Marke R. zu verfügen. Das Vorbringen der

Klägerin befasst sich damit nicht und setzt sich infolge dessen hiermit auch nicht

auseinander. Die von der Klägerin behauptete Meinungsäußerung des Geschäftsführers

S. der Beklagten, wonach der Betrieb eines Einzelhandelsfachgeschäfts für Uhren der

gehobenen Preisklasse "ohne den Marktführer R. chancenlos" sei, ersetzt den

erforderlichen Sachvortrag nicht.

Der eine Spitzenstellungsabhängigkeit betreffende Vortrag der Klägerin ist außerdem

durch keinen Beweisantrag unterlegt. Zwar hat die Klägerin durch den Antrag, ein

Sachverständigengutachten einzuholen, Beweis dafür angeboten, dass "jeder eine R.-

Uhr haben" wolle; dieser Wunsch lasse sich - so hat die Klägerin vorgetragen - mit den

Produkten anderer Uhrenhersteller nicht befriedigen (GA 926). Diese unter Beweis

gestellten Behauptungen lassen indes auf eine Spitzenstellungsabhängigkeit der

Klägerin von der Marke R. nicht schließen. Denn es ist naturgemäß schwierig oder

sogar unmöglich, einem Kaufinteressenten, der sich darauf festgelegt hat, eine R.-Uhr

zu erwerben, eine Uhr anderer Herkunft zu verkaufen. Bei der Prüfung einer

sortimentsbedingten Abhängigkeit ist deshalb nicht hierauf abzustellen, sondern ist eine

marktbezogene Betrachtung vorzunehmen, bei der festgefügte Vorstellungen der

angesprochenen Art außer Betracht zu bleiben haben. Für eine

Spitzenstellungsabhängigkeit ist im Übrigen genauso wenig aussagefähig, ob die

Klägerin künftige Einnahmen aus einem Verkauf von R.-Uhren in ihre Wirtschaftspläne

eingestellt hat, und ob ihr ein auskömmlicher Geschäftsbetrieb ohne eine R.-Konzession

individuell unmöglich erscheint (GA 994 ff.).

Auf die örtlichen oder regionalen Verhältnisse in K. und/oder auf der Insel S. sowie auf

die Verbreitung von R.-Uhren in vergleichbaren dort ansässigen

Einzelhandelsgeschäften kommt es aus grundsätzlichen, die Marktabgrenzung

betreffenden Überlegungen nicht an (siehe dazu oben unter 1. sowie ferner BGH

WuW/E BGH 2125, 2127 - "Technics"). Im übrigen ist hierzu ergänzend zu bemerken,

dass zwar die Geschäfte von W. in K. sowie von K. in W. Uhren der Marke R. führen,

dass das Uhren- und Schmuckfachgeschäft von B. & G. in K. jedoch ohne diese Marke

auskommt. Damit hat am Geschäftssitz der Klägerin wenigstens e i n weiteres

Unternehmen ohne die Marke R. Bestand, welches zugleich - sieht man von den

ansässigen Exklusiv-Niederlassungen von B., C. und C. ab - das einzige

Konkurrenzgeschäft ist. Das Geschäft von B. & G. lässt sich mit dem der Klägerin

vergleichen, da beide Geschäfte die gleichen Kundenkreisen ansprechen und in beiden

Geschäften Uhren des sog. Top-Segments angeboten werden. Die Tatsache, dass es

sich bei dem Unternehmen von B. & G. um das älteste Uhren- und

Schmuckfachgeschäft in K. handeln soll, steht der Annahme einer Vergleichbarkeit nicht

entgegen. Dies gilt gleichermaßen für die Behauptung der Klägerin, B. & G. verfügten

über Exklusivverträge mit bestimmten Uhrenherstellern. Solche Hersteller hat die

Klägerin nicht namhaft gemacht. Ohne eine dahingehende Erklärung ist kein Grund

dafür vorhanden, das Geschäft von B. & G. von einem Vergleich auszunehmen. Der

Vortrag der Klägerin, sie habe mindestens 70 mögliche Kunden abweisen müssen, da

diese jeweils R.-Uhren hätten erwerben wollen, ist rechtlich ohne Belang, da er - ohne

den erforderlichen Marktbezug - ausschließlich die örtlichen Verhältnisse betrifft und

ebenso wenig ersehen lässt, welchen Anteil diese behauptete Nachfrage am Umfang

der insgesamt in den Blick zu nehmenden Nachfrage hatte. Eine

Spitzenstellungsabhängigkeit ist im Ergebnis von der Klägerin nicht dargelegt worden.

bb) Für eine sog. Spitzengruppenabhängigkeit gibt das Vorbringen der Klägerin ebenso

wenig Zureichendes her. Eine Spitzengruppenabhängigkeit ist anzunehmen, wenn ein

Handelsunternehmen eine bestimmte Anzahl allgemein anerkannter Marken aus einer

Spitzengruppe benötigt, um auf dem einschlägigen Markt wettbewerbsfähig zu sein,

wenn sich die Produkte eines bestimmten Herstellers unter jenen Marken befinden, die

als ein nahezu unverzichtbarer Bestandteil eines wettbewerbsfähigen Sortiments zu

betrachten sind, und ihr Fehlen durch die Präsenz der Waren anderer Hersteller im

Angebot nicht kompensiert werden kann (vgl. BGH WuW/E DE-R 481, 482 f. -

"Designer-Polstermöbel" - m.w.N.). Zur Feststellung einer Spitzengruppenabhängigkeit

muss nach dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten

Anspruchstellers daher ermittelt werden können, wieviele Marken einer Spitzengruppe

(Spitzenmarken) nach typischer Sortimentsgestaltung mindestens geführt werden

müssen, damit ein Händler wettbewerbsfähig ist. Dies setzt - bezogen auf den Streitfall -

Angaben des um eine Belieferung ersuchenden Anspruchstellers (hier der Klägerin)

darüber voraus, welche Anbieter von Uhren des gehobenen Segments zur

Spitzengruppe gehören, und dass die Beklagte darunter ist. Der Anspruchsteller hat

ferner darzulegen, welche Spitzenmarken ihm bereits zugänglich sind (vgl. BGH WuW/E

BGH 2419. 2420 - "Saba-Primus"). Dagegen scheidet eine Spitzengruppenabhängigkeit

aus, wenn der Händler, der eine Belieferung beansprucht, entweder bereits über ein

ausreichendes Sortiment von anerkannten Marken verfügt, oder er sich dieses,

insbesondere deshalb, weil andere Anbieter aus der Spitzengruppe bereit sind, ihn zu

beliefern, unter zumutbaren Bedingungen anderweit beschaffen kann (vgl. BGH WuW/E

BGH 2419, 2420 - "Saba-Primus"; WuW/E BGH 2125, 2128 - "Technics"; WuW/E BGH

1620, 1623 - "Revell Plastics"). Nur wenn feststeht, dass kein Spitzengruppenanbieter

bereit ist, unter zumutbaren Konditionen zu liefern, kann der von einer Belieferung

abhängige Händler nach seiner Wahl einen von ihnen im Wege der Klage mit Erfolg in

Anspruch nehmen (vgl. BGH WuW/E BGH 1567, 1569 - "Nordmende/Fernsehgeräte I";

WuW/E BGH 2419, 2420 - "Saba-Primus"). Der diesbezügliche Sachvortrag der

Klägerin ist unschlüssig. Er erlaubt insgesamt nicht die Schlussfolgerung einer

sortimentsbezogenen Abhängigkeit ihres Unternehmens von der Belieferung mit Uhren

der Marke R. in der Form einer Spitzengruppenabhängigkeit.

(1.) Zwar hat die Klägerin nicht ausdrücklich vorgetragen, welche den Uhren des sog.

hochwertigen Top-Segments zuzurechnende Marken zur Spitzengruppe gehören sollen.

Mit Blick darauf, dass sie sich zur Unterstützung ihres Anspruchs auf die von der G. f. K.

(G.) erstellte und als Anlage K 23 vorgelegte Marktübersicht berufen hat, kann jedoch

davon ausgegangen werden, dass sie die in dieser Übersicht genannten Marken zur

Spitzengruppe zählen will. Hierbei handelt es sich um die Uhren der Hersteller A. P., B.,

B., C., C., E., G., I., J. L. C., O., P. P., R. und R.. Eine anderweitige Zusammensetzung

der Spitzengruppe hat die Klägerin nicht behauptet.

(2.) Aus diesem Kreis sind der Klägerin gemäß ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom

15.10.2003 (GA 989 ff.) Markenuhren von A. P. sowie von G. verfügbar. Weitere

Spitzenmarken führt sie angeblich nicht (GA 992), was zweifelhaft wenigstens

deswegen erscheint, weil die Beklagte behauptet hat, die Klägerin vertreibe zusätzlich

Uhren der Marke E. (GA 695), die gemäß der Marktübersicht der G. zur Spitzengruppe

zu rechnen sind. Hierzu hat die Klägerin sich nicht erklärt. Nach eigenem Vortrag der

Klägerin ist damit jedenfalls aber anzunehmen, dass sie in ihrem Geschäft über zwei

Spitzenmarken verfügt.

(3.) Die Klägerin hat jedoch keinerlei verwertbare Angaben dazu gemacht, wie viele

Marken aus der Spitzengruppe von einem wettbewerbsfähigen Händler geführt werden

müssen, um mit einem Angebot exklusiver Uhren im Wettbewerb existieren zu können.

Auch wenn dazu eigene Markterhebungen zum Zweck eines Vortrags, welche Marken

aus der Spitzengruppe generell von einem konkurrenzfähigen Händler geführt werden

müssen, von ihr nicht verlangt werden können, wäre die Klägerin zumindest in der Lage

gewesen darzulegen, dass und aus welchen produkt- oder marktspezifischen Gründen

100

eine Abwesenheit von Uhren der Marke R. in ihrem Sortiment durch eine Präsenz von

Produkten anderer Hersteller, die der Spitzengruppe angehören, nicht ausgeglichen

werden kann. Da die Klägerin hierzu nichts vorgetragen hat, ist die Annahme einer

Spitzengruppenabhängigkeit ausgeschlossen.

In gleicher Weise wirkt sich zu Lasten der Klägerin nachteilig aus, dass nicht festgestellt

werden kann, es seien auch andere der Spitzengruppe angehörende Hersteller zu einer

Belieferung ihres Unternehmens nicht bereit. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, sich

bei irgend einem anderen oder bei einem in der als Anlage K 23 zu den Akten

gereichten Übersicht der G. genannten Markenhersteller um eine Belieferung bemüht

und eine Absage erfahren zu haben. Das wirkt sich auf die Annahme einer

Spitzengruppenabhängigkeit deswegen nachteilig aus, weil es aus diesem Grund an

der Möglichkeit zu einer Feststellung fehlt, die Klägerin könne die Verweigerung einer

Belieferung seitens der Beklagten dadurch, dass mehrere andere Marken, die zur

Spitzengruppe zählen, in ihrem Warenangebot vertreten sind, nicht kompensieren. Im

Hinblick darauf ist nochmals zu betonen, dass ausweislich der von der Klägerin

vorgelegten Marktübersicht der G. die Marktanteile anderer Spitzengruppenhersteller

den Marktanteil der Beklagten im sog. Top-Segment der Armbanduhren deutlich

überwiegen. Von daher liegt es nicht fern, ist aber zumindest nicht ausgeschlossen,

dass bei bestimmten Belieferungskonstellationen auch mit Rücksicht auf die

Eigenschaften von Armbanduhren, die aus der Sicht des Verkehrs

nachfragebestimmend sind, ein Ausfall der Marke R. durch ein Angebot anderer Marken

von der Klägerin ausgeglichen werden kann. Es hat hiernach ein Belieferungsanspruch

auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Spitzengruppenabhängigkeit

auszuscheiden.

101

3. Die Beklagte verweigert der Klägerin eine Belieferung schließlich auch deswegen

nicht zu Unrecht, weil diese einzelne Fachhandelskriterien des Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages gemäß dem Muster in Anlage K 22 nicht erfüllt. In der

Weigerung, das Unternehmen der Klägerin zu beliefern, liegt deshalb weder eine

unbillige Behinderung noch eine Ungleichbehandlung ohne einen sachlich

gerechtfertigten Grund.

102

Die Beklagte bedient sich in kartellrechtlicher Hinsicht beanstandungsfrei eines

selektiven Vertriebsbindungssystems zum Absatz ihrer Ware. Sie stellt ferner in

Abschnitt III. ihres Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages rechtlich zulässige

und daher hinzunehmende Voraussetzungen objektiver und qualitativer Art für eine

Aufnahme von Fachhändlern in ihr Vertriebssystem auf, die insbesondere die Lage und

Ausstattung der Geschäftslokale, eine Beschäftigung geschulten Verkaufspersonals

sowie die Vorhaltung einer Werkstatt mit ausgebildeten Uhrmacherfachkräften betreffen.

Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit, so dass sich weitergehende

Ausführungen dazu erübrigen. Infolge dessen darf die Beklagte die Belieferung eines an

einer Aufnahme in ihr Vertriebssystem interessierten Nachfragers grundsätzlich

verweigern, solange dieser die Voraussetzungen für eine Teilnahme an ihrem üblichen

Geschäftsverkehr nicht erfüllt (vgl. BGH WuW/E 2351, 2356 ff. - "Belieferungsunwürdige

Verkaufsstätten II"; WuW/E 1814, 1820 - "Allkauf-Saba/Beliefe-rungsunwürdige

Verkaufsstätten I"; WuW/E BGH 1793, 1797 f. - "SB-Verbraucher-markt").

103

Die Klägerin genügt hinsichtlich des vorgesehenen Verkaufspersonals nach eigenem

Vorbringen nicht den in Abschnitt III. unter Nr. 1 Buchst. c) des Fachhandels- und

Vertriebsbindungsvertrages gestellten Anforderungen, die dahin gehen, die

104

Fachhandelseigenschaft für den Vertrieb von R.-Uhren setzte "geschultes

Verkaufspersonal mit hinreichenden Fachkenntnissen für eine sachgemäße Beratung

und Betreuung des Kunden" voraus (Anl. K 22). Maßgebend ist hierfür der Zeitpunkt der

letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vor dem Senat. Für diesen Zeitpunkt trägt die

Klägerin vor, mit ihrem Verkaufs- und Beratungsgeschäft sei die Zeugin H. befasst. Die

Zeugin H. genügt wegen ihrer Fachkenntnisse und Erfahrungen gewiss den

Anforderungen des Händlervertrages. Das Erfordernis geschulten Verkaufspersonals

erfordert nach seinem Sinn und Zweck jedoch zusätzlich, dass für den Fall einer

Verhinderung des in erster Linie vorgesehenen Personals für (mindestens) e i n e

Ersatzkraft Sorge getragen worden ist (z.B. für die Fälle einer Erkrankung, von Urlaub

oder Unabkömmlichkeit aus sonstigen Gründen). Nur so lässt sich im Übrigen

gewährleisten, dass - wie durch das Fachhandelskriterium in Abschnitt III., Nr. 1 Buchst.

a) des Händlervertrages gefordert ist - das Geschäft zu Zwecken einer Besichtigung des

Warenangebots oder eines Kaufs "während der üblichen Geschäftszeiten jedermann

zugänglich" ist. Nachdem die Klägerin - was aktuell das beschäftigte Verkaufspersonal

anbetraf - bis zur mündlichen Verhandlung vom 1.10.2003 lediglich auf eine Tätigkeit

der Zeugin H. in ihrem Geschäft verwiesen hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 15.10.2003

vorgetragen, dass neben der Zeugin H. auch deren Ehemann (zugleich Geschäftsführer

der Klägerin) sowie K. K. mit dem Verkauf befasst seien und demnach als

Vertretungskräfte in Betracht kommen (GA 998). Der Ehemann der Zeugin H. hat als

geschulter Verkäufer jedoch auszuscheiden. Im Übrigen ist der diesbezügliche Vortrag

der Klägerin ungenügend. Die Klägerin ist bereits im Verhandlungstermin am 24.1.2001

vom Senat darauf hingewiesen worden, dass ihr Ehemann nicht als eine geschulte

Verkaufskraft im Sinne des von der Beklagten verwendeten Fachhandelskriteriums

betrachtet werden kann. Der Ehemann der Zeugin H. war in der Vergangenheit im

Automobilgeschäft tätig und zuletzt im Unternehmen der Zeugin mit internen

Verwaltungsaufgaben befasst. Seine bisherige berufliche Tätigkeit lässt ihn daher für

einen Einsatz beim Verkauf hochwertiger Uhrenerzeugnisse nicht als geeignet

erscheinen. Dass ihr Ehemann zwischenzeitlich auf diesem Gebiet Fachkenntnisse und

Erfahrungen erworben hat und wodurch dies geschehen sein soll, trägt die Klägerin

nicht vor. Was den Mitarbeiter K. K. anbelangt, kann nicht beurteilt werden, ob das

Fachhandelskriterium des "geschulten Verkaufspersonals" auf ihn zutrifft. Er soll nach

dem Vorbringen der Klägerin "über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen" (GA

998). An anderer Stelle behauptet die Klägerin, der Mitarbeiter K. führe in ihrem

Geschäft Reparaturen "kleinerer Art" aus und sei "hierfür ausgebildet" worden (GA 999).

Dieser Vortrag ist ohne jede sachlich überprüfbare Substanz und müsste von der

Klägerin erst dahin ergänzt werden, welcher Art die angeblichen Fachkenntnisse des

Mitarbeiters K. sind, über welche Ausbildung er gegebenenfalls verfügt und welche

beruflichen Erfahrungen er vorweisen kann. Gänzlich unklar ist des Weiteren, was man

sich unter einer Ausbildung des Mitarbeiters K. für Reparaturen kleinerer Art konkret

vorzustellen hat. Das unsubstanziierte Vorbringen der Klägerin veranlasst keine

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der weitere Vortrag der Klägerin, sie sei

"innerhalb kürzester Zeit (vier Wochen oder kürzer)" in der Lage, weiteres Fachpersonal

für den Verkauf einzustellen, ist im Rechtssinn unerheblich. Entscheidend ist, ob die

Klägerin die gestellte Anforderung gegenwärtig tatsächlich erfüllt. Der Umstand, dass

sie bereit ist, die ihr insoweit obliegenden Vorkehrungen in Zukunft zu leisten, genügt

nicht, ihr derzeit einen Belieferungsanspruch gegen die Beklagte zuzuerkennen (vgl.

BGH WuW/E 1814, 1820 - "Allkauf-Saba/Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten I").

Die Klägerin erfüllt zur Zeit ebenso wenig das Fachhandelskriterium in Abschnitt III. Nr.

1 Buchst. d) des Händlervertrages, wonach von ihr "ausgebildete Uhrmacher-

105

Fachkräfte" zu beschäftigen sind. Die Klägerin beschäftigt zur Zeit keine

Uhrmacherfachkraft. Ihr Mitarbeiter K. kann nicht als eine solche Fachkraft gelten, da

mangels zureichend konkreten Tatsachenvorbringens der Klägerin eine dahingehende

Bewertung nicht möglich ist. Es ist unklar, über welche Ausbildung der Mitarbeiter K.

verfügt, die ihn als Fachkraft befähigt, die anfallenden Kundendienstleistungen

auszuführen. Der Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15.10.2003 (GA 999),

dass auch in dem in K. ansässigen Fachgeschäft von W. ein "Uhrmacher" nicht

beschäftigt werde, ist von dem ihr in der mündlichen Verhandlung am 1.10.2003

gewährten Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO nicht gedeckt. Es handelt sich hierbei

um neues Vorbringen, nicht jedoch um eine bloße Erklärung auf das im Schriftsatz der

Beklagten vom 17.9.2003 enthaltene Tatsachenvorbringen, die der Klägerin

ausschließlich nachgelassen worden ist. Der Schriftsatz der Beklagten weist hinsichtlich

der im Geschäft von W. im K. tätigen Uhrmacherfachkräfte keinen Tatsachenvortrag auf.

In ihm hat die Beklagte lediglich vorgetragen, es sei "unerheblich, was insoweit die

Verhältnisse bei der Firma W. betrifft" (GA 960). Darin liegt genuin die Äußerung einer

Rechtsauffassung, auf die der Klägerin nicht gestattet war, innerhalb der ihr

eingeräumten Frist in tatsächlicher Hinsicht neue Erklärungen abzugeben. Der Vortrag

der Klägerin, im Geschäft von W. in K. sei "kein Uhrmacher" beschäftigt, ist neu. Zuvor

hatte die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 21.7.2003 nur vorgebracht, W. verfüge in K.

über keinen "Uhrmachermeister" (GA 932). Dies war rechtlich unerheblich, da das

Fachhandelskriterium "ausgebildeter Uhrmacher-Fachkräfte, die die Gewähr für eine

sach- und fristgemäße Durchführung aller anfallenden Garantie- und

Kundendienstleistungen" bieten, in Abschnitt III. Nr. 1 Buchst. d) des Händlervertrages

nicht zwingend dahin zu verstehen ist, dass von einem dem Vertriebssystem der

Beklagten angeschlossenen oder um Erteilung einer Konzession bemühten

Fachhändler jeweils ein Uhrmachermeister vorzuhalten ist. Als eine "ausgebildete

Fachkraft" ist auch ein Uhrmacher anzusehen, der über einen Gesellenbrief verfügt. Das

nicht nachgelassene Tatsachenvorbringen der Klägerin gibt zu einer Wiedereröffnung

der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung. Auch hinsichtlich des

Fachhandelskriteriums ausgebildeter Uhrmacherfachkräfte ist im Übrigen zu bemerken,

dass die bloße Bereitschaft der Klägerin, künftig eine Fachkraft anzustellen, nicht

genügt. Dies garantiert der Beklagten keine Erfüllung dieses qualitativen

Zulassungsmerkmals (vgl. BGH WuW/E 1814, 1820 - "Allkauf-

Saba/Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten I").

Bei dieser Rechtlage kann es dahingestellt bleiben, ob das Geschäft der Klägerin die

weiteren Zulassungsvoraussetzungen gemäß Abschnitt III. Nr. 1 des Händlervertrages,

die namentlich die Beschaffenheit ihrer Verkaufsstätte sowie die Einrichtung einer

Werkstatt betreffen und die zwischen den Parteien ebenfalls umstritten sind,

gewährleisten kann. Die Beklagte ist allein deswegen zu einer Belieferung der Klägerin

nicht verpflichtet, weil diese den Anforderungen an das Verkaufspersonal und an eine

Uhrmacherfachkraft nicht entspricht.

106

Es sind damit die mit den Feststellungsanträgen zu 2. gestellten Ansprüche der Klägerin

insgesamt unbegründet, so dass ihr Rechtsmittel gegen das Urteil des Landgerichts

insofern zurückzuweisen ist.

107

II. Die Berufung der Klägerin unterliegt aber auch insoweit der Zurückweisung, als sie -

weiterhin hilfsweise - ihre Klage zulässig um die Anträge erweitert hat, die Beklagte

unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verschuldens bei den

Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) zu einer bezifferten

108

Schadensersatzleistung zu verurteilen und mit Blick auf einen noch nicht bezifferbaren

Schaden eine Ersatzpflicht der Beklagten festzustellen. Auch insoweit ist der rechtlichen

Beurteilung gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB der bis zum 31.12.2001 geltende

Rechtszustand zugrunde zu legen. Die Beklagte ist der Klägerin unter dem

Gesichtpunkt eines von ihr erzeugten, aber enttäuschten Vertrauens in den Abschluss

eines Fachhandels- und Vertriebsbindungsvertrages, welcher der Klägerin eine

Aufnahme von R.-Erzeugnissen in ihr Warensortiment gestattet hätte, nicht

schadensersatzpflichtig. Es sind dazu schon die dem Grunde nach erforderlichen

Voraussetzungen nicht bewiesen. Außerdem kann die schadensausfüllende Kausalität

eines Verhaltens der Beklagten nicht angenommen werden.

a) Die Klägerin macht geltend, die Vertreter der Beklagten hätten in den mit der Zeugin

H. geführten Verhandlungsgesprächen sowie durch ihr sonstiges Verhalten in der Zeit

bis Ende des Monats April 1999 den Eindruck erweckt, mit ihr einen Händlervertrag

abschließen zu wollen. Die Klägerin hat sich hierzu wesentlich darauf gestützt, es seien

von der Beklagten Vorgaben betreffend die Einrichtung von Ausstellungs- und

Verkaufsflächen für R.-Uhren gemacht worden, man habe die Gestaltung von

Eröffnungs-Einladungskarten besprochen, sie, die Klägerin, in die Computerdatei von R.

aufgenommen sowie eine Bestellung von R.-Kalendern angeregt. Nicht zuletzt habe die

Beklagte ihre Bestellung einer Erstausstattung unter dem 22.4.1999 schriftlich bestätigt,

und habe der Geschäftsführer S. der Beklagten die Unterzeichnung eines

Händlervertrages als eine bloße "Formsache" bezeichnet. Zu der am 5.5.1999 erklärten

schriftlichen Absage sei die Beklagte allein durch die Intervention ihres Konzessionärs

W. bewogen worden, der sich gegen den Abschluss eines Händlervertrages mit ihr, der

Klägerin, ausgesprochen habe. Sämtliche anderen Gründe, aus denen die Beklagte

eine Belieferung nunmehr ablehne, seien erst später aufgebracht worden und

vorgeschoben. Diesem Vorbringen der Klägerin ist indessen entgegenzuhalten, dass

der Erfolg der Vertragsverhandlungen in Gestalt einer verbindlichen Ausstattung der

Klägerin mit einer R.-Konzession von vorneherein entweder unter der

selbstverständlichen und stillschweigend verabredeten Bedingung stand, dass zuvor

ein Vertriebsbindungsvertrag in schriftlicher Form abgeschlossen würde. Vor

Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages befand sich der Abschluss eines

Konzessionsvertrages in der Schwebe. Oder - und zwar für den Fall, dass dieser

rechtlichen Bewertung nicht beizupflichten sein sollte - es war die Erteilung einer

Konzession von den Vertretern der Beklagten in den Vertragsverhandlungen jedenfalls

unter den Vorbehalt des schriftlichen Abschlusses eines Händlervertrages gestellt

worden, womit die Zeugin H. sich als Vertreterin der Klägerin dadurch einverstanden

gezeigt hat, dass sie der Aufnahme eines derartigen im Rechtssinn als aufschiebende

Bedingung aufzufassenden Vorbehalts in den weiter geführten Verhandlungen nicht

widersprochen hat. In diesem Fall ist der Klägerin nach dem Ergebnis der vom

Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht der Nachweis gelungen, dass der

Händlervertrag unbedingt abgeschlossen worden ist. Auf die oben stehenden

diesbezüglichen Ausführungen unter A) II. a) 2. und 3. sowie unter 6. (S. 15 bis 17 und

S. 21 bis 23), die entsprechend auch im vorliegenden Zusammenhang zu gelten haben,

ist zur Vermeidung einer Wiederholung zu verweisen. Die rechtlichen Auswirkungen

sind nach beiden Alternativen dieselben. Die Klägerin konnte sich auf ein verbindliches

Zustandekommen eines Händlervertrages nicht verlassen. Tätigte sie trotz einer als

bekannt vorauszusetzenden Ungewissheit, wenngleich in der Hoffnung auf einen

Vertragsabschluss mit der Beklagten, Investitionen in die bauliche Einrichtung oder in

die Ausstattung ihres Geschäfts oder machte sie personelle Aufwendungen im Vorgriff

auf einen Fachhandelsvertrag, so geschah dies grundsätzlich auf eigenes Risiko, ohne

109

dass irgend eine Veranlassung besteht, die Beklagte hierfür haften zu lassen, nachdem

sich die Aussicht auf einen Vertragsschluss zerschlagen hat. Anders kann es nur sein,

sofern die Beklagte ein besonderes Vertrauen auf den Abschluss eines

Händlervertrages erweckt hätte, etwa in der von der Klägerin behaupteten Weise, dass

ihr Geschäftsführer S. erklärt habe, bei der Unterzeichnung des Vertrages handele sich

um eine "reine Formsache". Gerade dies ist jedoch nicht erwiesen, was in den

Entscheidungsgründen schon an früherer Stelle - worauf Bezug genommen wird -

anhand des Ergebnisses der erstinstanzlichen Zeugenvernehmungen begründet

worden ist (siehe oben S. 23).

Letztlich steht einer Haftung der Beklagten aber noch ein weiterer Umstand entgegen:

Die Beklagte macht geltend, erst Ende des Monats April 1999 davon erfahren zu haben,

dass es nicht in der Absicht der Klägerin gelegen habe, die Zeugin H. für ihr Geschäft in

K. tätig werden zu lassen. Für sie, die Beklagte, habe sich dadurch die Sachlage

verändert, da sie bis dahin angenommen habe, die Zeugin H. werde an der Leitung des

Geschäfts in K. in maßgebender Stellung beteiligt sein. Hat es sich so verhalten, wie sie

behauptet, dann durfte die Beklagte sich hierdurch veranlasst sehen, ihre bisherige

Bereitschaft, mit der Klägerin einen Händlervertrag einzugehen, zu überdenken. Zwar

kann als der Beklagten damals bekannt vorausgesetzt werden, dass die Klägerin ihr

Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, jedenfalls

nicht durch eine natürliche Person, betreiben wollte. Die Beklagte hat Schriftverkehr mit

der "H. GmbH" geführt. Dennoch konnte die Tatsache, dass die Zeugin H. in irgendeiner

jedenfalls maßgebenden Weise in die Geschäftsführung der Klägerin eingebunden sein

würde, für die Entscheidung der Beklagten, mit der Klägerin einen Konzessionsvertrag

zu schließen, von wesentlicher Bedeutung sein. Die Zeugin H. war ihr als langjährige

Konzessionsnehmerin von C. und als wirtschaftlich erfolgreiche Geschäftsfrau bekannt.

Die Vertreter der Beklagten hatten sich in den Verhandlungen auch vom persönlichen

Auftreten der Zeugin H. überzeugt. Gelangte ihnen - und zwar in einem fortgeschrittenen

Stadium der Vertragsverhandlungen - dann jedoch der Umstand zur Kenntnis, dass die

Zeugin H. an der Unternehmensführung - einschließlich des Verkaufs - in keiner Weise

beteiligt sein werde, so trat damit ein neuer Gesichtspunkt hervor, der die Erteilung einer

Konzession zumal dann in Frage stellen konnte, wenn diejenigen Personen, denen

nach dem Willen der Klägerin die Geschäftsführung und der Verkauf übertragen werden

sollten, ihr, der Beklagten, entweder bis dahin persönlich nicht oder kaum bekannt

waren oder die Beklagte jenen Personen im Hinblick auf das geforderte Auftreten beim

Verkauf von Konzessionsware sowie auf den geschäftlichen Erfolg nicht dasselbe

Vertrauen entgegenbrachte wie der Zeugin H.. Dies musste im Streitfall umso mehr

gelten, als der Ehemann der Zeugin H. als künftiger Geschäftsführer auf dem hier in

Rede stehenden Geschäftsfeld eines Verkaufs von Luxusuhren über keine eigenen

Berufserfahrungen verfügte, und die ehemalige Mitarbeiterin M. O., die

Mitgeschäftsführerin werden sollte, den Vertretern der Beklagten allenfalls oberflächlich

bekannt war.

110

Haben die Klägerin oder - ihr zurechenbar - die Zeugin H. es in den

Vertragsverhandlungen versäumt, den Vertretern der Beklagten bereits bei der

Aufnahme der Verhandlungen mitzuteilen, welche - ihnen bekannten - Personen ihre

Gesellschafter sein und die geschäftlichen Geschicke lenken würden, und ist dies - wie

die Beklagte behauptet - ihren Vertretern erst Ende des Monats April 1999 erklärt

worden, so kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe bei

ihr ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Abschluss eines Händlervertrages erweckt.

Die Klägerin wie die Zeugin H. mussten sich im Klaren darüber sein, dass die Beklagte

111

die Übertragung einer Konzession unter solchen Umständen erneut prüfen und

möglicherweise ablehnen werde. Dasselbe hat zu gelten, sollte bei den für die Klägerin

Handelnden selbst bis zu dem späten Stadium, in dem die Vertragsverhandlungen sich

Ende des Monats April 1999 befanden, noch Ungewissheit darüber bestanden haben,

von welchen Personen ihr Geschäft in K. geleitet würde, und sollte sie dies erst zu

jenem Zeitpunkt geklärt haben, um es den Vertretern der Beklagten anschließend

mitzuteilen. Die Zeugin H. musste die Vertreter der Beklagten bei Beginn der

Verhandlungen darüber aufklären, sollte damals noch nicht festgestanden haben, wer

die Geschäfte der Klägerin führt. Den persönlichen Verhältnissen des Vertragspartners

kommt namentlich dann für das Zustandekommen eines Vertrages eine herausragende

Bedeutung zu, wenn es - wie im vorliegenden Fall - um den Abschluss eines durch

besondere Treue- und Rücksichtnahmepflichten geprägten Vertrages, wie eines

Händlervertrages im Rahmen eines Vertriebsbindungssystems, geht. Über die

geschäftsleitenden Personen ist in solchen Fällen vom Händler ungefragt und zutreffend

aufzuklären.

Allerdings ist der der vorstehenden rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegte

Sachverhalt umstritten. Die Klägerin behauptet, die Vertreter der Beklagten bereits

frühzeitig, und zwar im September 1998 sowie am 2.2.1999, durch die Zeugin H.

darüber informiert zu haben, dass ihr Ehemann und die frühere Mitarbeiterin M. O. ihre

Geschäftsführer sein würden und dass die Zeugin H. in keiner Weise geschäftsleitend

tätig sein werde. Die vom Landgericht hierzu vernommenen Zeugen haben insoweit

Unterschiedliches bekundet. Die Zeugin H. hat den Sachvortrag der Klägerin bestätigt

(GA 223, 224, 225, 232). Sie will im September 1998 den Zeugen M. (Vertriebsleiter der

Beklagten) und am 2.2.1999 den Mitgeschäftsführer S. der Beklagten im Sinne des

Vortrags der Klägerin aufgeklärt haben. Dem haben die Zeugen M. (GA 235 bis 238 und

241) und S. (Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten; GA 244 f.) widersprochen.

Ihren Bekundungen zufolge soll die Zeugin H. dem Geschäftsführer S. erst Ende April

1999 offengelegt haben, aus welchen Personen sich die Geschäftsleitung der Klägerin

zusammensetze, wohingegen sie zuvor den Eindruck erweckt habe, bei der Klägerin

selbst geschäftsleitend tätig zu sein. Ein eindeutiges Beweisergebnis ist nicht zu

ermitteln. Es sind vor allem keine zureichenden Anhaltspunkte dafür hervorgetreten,

entweder den Aussagen der Zeugen M. und S. oder den Bekundungen der Zeugin H.

größeren Glauben zu schenken. Die Zeugen bewegen sich - ein jeder für sich und durch

unterschiedliche Beziehungen mit ihnen verbunden - im Lager der jeweiligen Partei. Die

Erklärung der Zeugin H., als Inhaberin eines Exklusivvertrages mit C. habe sie rechtlich

im Unternehmen der Klägerin nicht tätig werden dürfen und sich demzufolge auch nicht

in dem Sinn geäußert, sie werde das Geschäft der Klägerin führen (GA 225), stellt nach

den Umständen keinen für sich allein genommen überzeugenden Grund dar, ihre

Aussage den Bekundungen der Zeugen M. und S. vorzuziehen. Von dem schriftlichen

Vertrag, den die Zeugin H. - dieses im Übrigen erst unter dem 15.4.1999 - mit C.

unterzeichnet hat, hat die Klägerin im Prozess lediglich die Seiten 1 und 17 sowie eine

Seite eines als "Anlage 2" bezeichneten Schriftstücks vorgelegt (GA 1023 bis 1025;

siehe auch den diesbezüglichen Sachvortrag GA 986). Diesem Auszug aus den

vertraglichen Vereinbarungen kann nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls

welchen Beschränkungen im Geschäftsverkehr die Zeugin H. im Verhältnis zu C.

unterlag. Selbst wenn ihr durch diesen Vertrag auferlegt worden sein sollte, keinerlei

geschäftliche Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen wie die Beklagte zu entfalten, ist

dies der Zeugin H. indessen nicht ausschließbar erst aus Anlass der Unterzeichnung

des Vertrages mit C. bewusst geworden. Auch die Vertreter der Beklagten mussten den

Inhalt der von C. gewöhnlich oder in einem einzelnen Fall verwendeten

112

Konzessionsverträge nicht kennen. Möglicherweise gingen die Vertreter der Beklagten

auch davon aus, eine Exklusivbindung an C. hindere den gebundenen Händler nicht am

Vertrieb von Erzeugnissen eines Wettbewerbers, sofern ein solcher Vertrieb von einem

anderen geschäftlichen Standort aus erfolge. Auf ein derartiges Verständnis deutet die

Aussage des Zeugen M. hin (GA 239, 241). Nach alledem bildet die Tatsache eines

Vertragsabschlusses mit C. kein zureichend verlässliches Indiz dafür, dass die Zeugin

H. den Vertretern der Beklagten vor einem Zeitpunkt Ende des Monats April 1999

bekannt gegeben hat, aus welchen Personen die Geschäftsleitung der Klägerin

bestehen werde.

Den aus der Nichterweislichkeit folgenden prozessualen Nachteil hat die Klägerin zu

tragen. Die Klägerin ist hinsichtlich der anspruchsbegründenden Umstände, für den

behaupteten Vertrauenstatbestand und seine Tragweite sowie insbesondere dafür, dass

die Beklagte ein Vertrauen auf den Abschluss eines Händlervertrages unabhängig von

den an ihrem, der Klägerin, Geschäft in maßgebender Stellung beteiligten Personen

erweckt habe, beweisbelastet. Ob der Konzessionär W. der Beklagten beim Scheitern

der Vertragsverhandlungen die ihm von der Klägerin zugeschriebene Rolle gespielt hat,

kann im Übrigen dahingestellt bleiben.

113

b) Ungeachtet dessen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz

eines Vertrauensschadens schon aus den vorstehenden Erwägungen heraus nicht

zustehen kann, ist dieser Anspruch auch deshalb ausgeschlossen, da die Klägerin nicht

schlüssig vorgetragen hat, die behaupteten Aufwendungen im Betrag von 446.177,36

Euro ursächlich auf eine Veranlassung der Beklagten hin getätigt zu haben, und dies

hinsichtlich einiger Aufwendungen auch ausgeschlossen erscheint.

114

1. Letztgenanntes ist zum Beispiel ohne Weiteres deutlich bei den angeblich mit einer

Anstellung des Uhrmachermeisters R. verbundenen Kosten in Höhe von insgesamt

25.152,48 Euro. Der jetzige Vortrag der Klägerin, den Uhrmachermeister R. vom Beginn

ihres Geschäftsbetriebs an, also im Jahr 1999, bereits eingestellt zu haben, um das

Fachhandelskriterium gemäß Abschnitt III. Nr. 1 Buchst. d) des Händlervertrages zu

erfüllen, ist widersprüchlich und kann nicht zur Grundlage der Entscheidung gemacht

werden. Denn nach ihrem hiervon abweichenden bisherigen Vorbringen hat die

Klägerin zunächst den Uhrmachergesellen E. eingestellt (GA 126, 657 f.), dann den

Uhrmacher S. (GA 658, 698) und nach dessen Ausscheiden erst den Uhrmachermeister

R. (GA 698). Diesen Widerspruch übergeht die Klägerin bei ihrer Schadensdarstellung

ohne jedes erläuternde Wort. Mit dem Uhrmachermeister R. hat die Klägerin einen

Anstellungsvertrag demzufolge erst geschlossen, nachdem die Beklagte unter dem

5.5.1999 die Erteilung einer Konzession abgelehnt hatte. Da die Klägerin ihren

widersprüchlichen Vortrag nicht klargestellt hat, stellt er insgesamt keine tragfähige

Grundlage dar, ihr einen Schadensersatz zuzusprechen. Hiervon abgesehen ist dem

Anspruch auf Ersatz der einen Uhrmacher betreffenden Anstellungskosten bereits im

Ansatz mit dem Einwand zu begegnen, dass das von der Klägerin eröffnete

Uhrenfachgeschäft nach seinem Zuschnitt die Einstellung eines Uhrmachers ohnehin

rechtfertigte. Die Klägerin vertreibt neben den zur sog. Spitzengruppe zählenden Uhren

von A. P. und G. nach eigenem Vortrag zusätzlich Uhren der Hersteller C., C., C. D., D.

S., F. M., G. P., G., H., H., N., T.M.. Auf Grund der Bandbreite ihres Warenangebots

konnte mit Blick auf anfallende Wartungs- und Kundendienstleistungen die

Verfügbarkeit eines ausgebildeten Uhrmachers im Geschäft der Klägerin aus der Sicht

des Verkehrs ohnehin erwartet werden.

115

2. Der Klägerin steht ebenso wenig ein Anspruch auf Erstattung angeblicher

Herstellungskosten im Betrag von 127.125,23 Euro aus der Errichtung einer sog. R.-

Corner gegen die Beklagte zu. Die Klägerin trägt insoweit vor, die Beklagte habe von ihr

mittels maßgenauer schriftlicher Angaben die Einrichtung einer sog. R.-Corner verlangt.

Dies habe die Anmietung eines benachbarten Ladenlokals erfordert, welches durch

bauliche Veränderungen mit dem zunächst allein angemieteten Geschäftslokal zu einer

Einheit verbunden worden sei. Sie, die Klägerin, sei dem Wunsch der Beklagten

nachgekommen, um den Fachhandelskriterien des Händlervertrages (hier Abschnitt III.

Nr. 1 Buchst. b)) Rechnung zu tragen.

116

Der Vortrag der Klägerin lässt in keiner nachvollziehbaren und einem Beweis

zugänglichen Weise erkennen, die Beklagte habe von ihr einen baulichen und

sonstigen Herstellungsaufwand für die Einrichtung einer sog. R.-Corner verlangt, der

sich zu dem geltend gemachten Schadensbetrag summiert. Die Klägerin hat sich im

Prozess - von einer Ausnahme abgesehen - nicht zu einer näheren Darlegung

verstanden, welche einzelnen Maßangaben - und zwar in Bezug auf welche baulichen

Maßnahmen und welche Gestaltungsmerkmale einer einzurichtenden sog. R.-Corner -

Vertreter der Beklagten ihr vorgegeben haben sollen. Es steht lediglich fest, dass die

Beklagte der Klägerin die Maße von R.Dekorationselementen mitgeteilt hat, die in eine

Beratungstheke passen sollten (Anl. A 1 = GA 726 f., 711, 927). Selbst wenn insofern

eine Anpassung notwendig geworden sein sollte, kann dies freilich keinen

Kostenaufwand von deutlich mehr als 100.000 Euro verursacht haben. Alles Weitere ist

im Dunkeln geblieben und sollte - prozessual unzulässig - ersichtlich der Klärung durch

eine Beweisaufnahme überlassen werden. Die Anmietung eines weiteren Ladenlokals

hat im Übrigen praktisch zu einer Verdoppelung des Geschäftsraums geführt. Dass die

damit verbundenen Herstellungskosten allein durch das Erfordernis einer sog. R.-

Corner ausgelöst worden sind, hat die Klägerin nicht verständlich vorgetragen. Der

Aussage der Zeugin H. vor dem Landgericht zufolge sollte für eine R.-Corner - dem

Wortsinn entsprechend - im Ladenlokal ohnedies lediglich eine "Ecke" reserviert

werden (GA 224 f.), die nur etwa ein Drittel des Geschäftsinnenraums einnehmen sollte

(GA 233). Die sog. R.-Corner, die ohne einen auf die Beklagte hinweisenden Schriftzug

tatsächlich eingerichtet worden sein soll, lässt sich schließlich zu Zwecken des

Verkaufs anderer Waren nutzen und ist hierfür in der Vergangenheit auch benutzt

worden.

117

3. Ein auf die Anmietung eines weiteren Ladenlokals entfallender Mietzinsaufwand im

Betrag von 293.829,35 Euro (276.097,61 Euro zuzüglich 17.731,74 Euro) ist nicht

erstattungsfähig, da die Klägerin eine Veranlassung durch die Beklagte, und zwar durch

deren Wunsch nach einer sog. R.-Corner, nicht einleuchtend vorgetragen hat. Das

zweite Ladenlokal ist nach eigenem Vortrag der Klägerin bereits Ende Januar 1999

angemietet worden. Zu diesem frühen Zeitpunkt konnten aus vernünftiger Sicht der

Klägerin keinesfalls bereits zuverlässige Anzeichen darauf hindeuten, die Beklagte

werde mit ihr einen Händlervertrag abschließen. Im Januar 1999 hatte noch keine

persönliche Unterredung mit dem Geschäftsführer S. der Beklagten stattgefunden, der

gemäß der vom Zeugen M. erteilten Auskunft für den Abschluss von Händlerverträgen

unternehmensintern zuständig war (GA 223, 236). Nach eigener Darstellung, wie auch

nach dem Bekunden der Zeugin H. (GA 224) kam es am 2.2.1999 zu einem ersten

Zusammentreffen mit dem Geschäftsführer S.. Anfang März 1999 - so ebenfalls die

Zeugin H. (GA 224) in Übereinstimmung mit früherem Vortrag der Klägerin - hat der

Geschäftsführer S. die Geschäftsräume der Klägerin in K. erstmals in Augenschein

genommen. Wie die Klägerin hingegen dazu kam, schon im Januar 1999 den Abschluss

118

eines Händlervertrages - ohne dass mit einem maßgebenden Vertreter der Beklagten

darüber verhandelt worden war und ohne dass ein Vertreter der Beklagten ihr

Geschäftslokal besichtigt hatte - für so gewiss zu halten, dass sie sich im Vorgriff hierauf

durch einen auf die Dauer von fünf Jahren geschlossenen Mietvertrag band, ist nicht

verständlich. Die Klägerin ist darüber bei ihrem den Schadensersatzanspruch

betreffenden Vortrag ohne eine Erklärung hinweggegangen. Dagegen steht nach dem

unstreitigen und durch Zeugenaussagen belegten Hergang der Dinge fest, dass die

Beklagte im Januar 1999 noch nichts unternommen hatte, was ein Vertrauen der

Klägerin auf das Zustandekommen eines Händlervertrages erwecken konnte. Mit Hilfe

des zweiten Ladenlokals ist - worauf vorstehend bereits hingewiesen worden ist - der

Geschäftsraum der Klägerin außerdem faktisch verdoppelt worden. Dass Solches bei

einer Präsenz von R.-Erzeugnissen in ihrem Geschäft notwendig war und von der

Beklagten veranlasst worden ist, hat die Klägerin nicht mit Erfolg dargelegt. Mit ihrem

der Begründung der Schadensersatzforderung geltenden Vorbringen hat sie sich

vielmehr in einen Widerspruch zur Aussage der Zeugin H. verstrickt, der zufolge die sog.

R.-Corner auf etwa ein Drittel des Geschäftslokals beschränkt bleiben sollte.

Die vorstehend unter a) und b) dargestellten Gründe, die einen

Schadensersatzanspruch der Klägerin ausschließen, sind im Rahmen der Erörterung

der Sach- und Rechtslage im Senatstermin am 1.10.2003 angesprochen und erläutert

worden.

119

c) Der weitere Hilfsantrag der Klägerin, die Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der

noch nicht bezifferbaren Kosten eines bei Ablauf des Mietvertrages fälligen Rückbaus

der zu einer Einheit verbundenen Geschäftsräume festzustellen, ist ebenfalls

unbegründet, da - wie oben unter a) ausgeführt worden ist - nicht festgestellt werden

kann, die Klägerin habe ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Abschluss eines

Händlervertrages mit der Beklagten besessen. Hiervon abgesehen stehen der

Schadensersatzforderung die vorstehend unter b) 3. behandelten Überlegungen

entgegen. Auf die in Bezug genommenen Abschnitte der Entscheidungsgründe wird zur

Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

120

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. für die Klägerin nicht zugelassen, da

die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts

oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts nicht erfordern. Nach § 26 Nr. 7 EGZPO gelten für die Revision die

Vorschriften der Zivilprozessordnung in der Fassung des am 1.1.2002 in Kraft

getretenen Zivilprozessreformgesetzes.

121

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2,

711 ZPO.

122

Streitwert für den Berufungsrechtzug:

123

- bis zum 15.7.2002 -

124

1.500.000 DM = 766.937,82 Euro;

125

- seither -

126

Klageantrag zu 1: 519.984,45 Euro,

127

Klageantrag zu 2: 250.000 Euro;

128

die Entscheidung über die Hilfsanträge wirkt sich wegen wirtschaftlicher Identität nicht

streitwerterhöhend aus.

129

Weiterhin hilfsweise gestellte Anträge:

130

Hilfsantrag zu a) 446.177,36 Euro,

131

Hilfsantrag zu b) 8.000 Euro,

132

1.224.161,81 Euro.

133

a. K.

134

135