Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.01.2009
OLG Düsseldorf: fristlose kündigung, abmahnung, vernehmung von zeugen, wirtschaftliches interesse, firma, handelsvertreter, beendigung, neue beweismittel, geschäftsverbindung, vertragsverletzung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 116/01
Datum:
16.01.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
16. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-16 U 116/01
Vorinstanz:
Landgericht Düsseldorf, 8 O 583/00
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. Mai 2001 verkündete
Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und
der Beklagte verur-teilt, an die Klägerin 118.875, 36 € nebst 4% Zinsen
aus 112.484,21 € seit dem 22. August 1997 zu zahlen .
Im übrigen wird die Klage zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites einschließlich derjenigen des
Revisionsverfahrens trägt der Beklagte mit Ausnahme der Kosten des
Streithelfers. Diese trägt der Streithelfer selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteiles
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet. Die Sicherheiten können auch durch
Bürg-schaften eines der Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für
Kreditwesen un-terliegenden Kreditinstituts geleistet werden.
T a t b e s t a n d :
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Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht ihrer Mutter im Wege des
Rechtsanwaltsregresses auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Anspruch.
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Die Mutter der Klägerin ( im folgenden: Zedentin) war seit 1993 für die
Rechtsvorgängerin der M...C.... GmbH ( im folgenden: M....), einem Unternehmen, das
Damenmoden u. a. der Marke K... vertrat, als Handelsvertreterin tätig. Das
Vertragsverhältnis wurde von M... am 19.12.1995 unter Berufung auf von der Zedentin
angeblich ausgeübte Konkurrenztätigkeit fristlos gekündigt. Die Zedentin ihrerseits
kündigte das Vertragsverhältnis am 04.01.1996 fristlos unter Berufung auf nicht gezahlte
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rückständige Provisionen für August bis Oktober 1995.
Mit am 19. Dezember 1996 bei Gericht eingegangener Klageschrift vom 18.12.1996
nahm die Zedentin ihre Geschäftsherrin M..... in dem Rechtsstreit 41 O 200/96 vor dem
Landgericht Düsseldorf auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von
241.461,67 DM nebst Zinsen in Anspruch. Ihr Prozessvertreter war in diesem Prozess
der jetzige Beklagte, der als Unterbevollmächtigter am Landgericht auftrat, während
Hauptbevollmächtigter der Streithelfer des Beklagten, Herr Rechtsanwalt M... aus
München, war.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien des Vorprozesses wird auf den Inhalt der
beigezogenen Akte und die Ausführungen im Senatsurteil vom 15.03.2002 ( Bl. 193 ff.
dGA) Bezug genommen.
5
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.07.1997 abgewiesen und seine
Entscheidung damit begründet, dass trotz gerichtlichen Hinweises schlüssiger Vortrag
zu den Voraussetzungen des § 89b HGB fehle, nämlich dazu, welche Stammkunden
von der Zedentin neu geworben und welche Altkunden reaktiviert oder intensiviert
worden seien. Des Weiteren fehle auch Vortrag dazu, welche neu geworbenen Kunden
bei Vertragsende noch Stammkunden gewesen seien und welchen Umsatz sie mit
ihnen im letzten Jahr vermittelt habe.
6
Da der neue Rechtsvertreter der Zedentin eine Berufung im Hinblick auf die
Verspätungsvorschriften für wenig erfolgversprechend hielt und der Beklagte auf
Aufforderung erklärte, eine Freistellung von den Kosten des Berufungsverfahrens nicht
erklären zu wollen, unterblieb die Einlegung der Berufung.
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Die Zedentin trat ihrer Tochter, der Klägerin, ihre Schadensersatzansprüche gegen den
Beklagten am 10. Dezember 1996 ab.
8
Hierauf gestützt hat die Klägerin den Beklagten in diesem Verfahren erstinstanzlich auf
Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 232.500 DM nebst 4 % Zinsen aus 220.000
DM seit dem 21. August 1997 in Anspruch genommen.
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Sie hat geltend gemacht, der von ihrer Mutter - der Zedentin - geführte Rechtsstreit sei
durch das Verschulden des Beklagten verloren gegangen. Das Landgericht habe die
Klage abgewiesen, weil sie nicht ausreichend zu den Anspruchsvoraussetzungen des §
89 b Abs. 1 HGB vorgetragen habe. Hierauf habe bereits die Beklagte im Vorprozess mit
Schriftsatz vom 25. Februar 1997 und sodann auch das Landgericht in der mündlichen
Verhandlung vom 19. März 1997 hingewiesen, ohne dass der Beklagte hierauf reagiert
habe. Der Beklagte sei der Prozessbevollmächtigte der Zedentin gewesen und hafte
daher auf Schadensersatz. Diese hätte das Rechtsmittel gegen das abweisende Urteil
des Landgerichts nicht auf eigenes Risiko durchführen müssen.
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Im Vorprozess seien alle Voraussetzungen des § 89 b HGB streitig gewesen, so auch
die Frage der Berechtigung der fristlosen Kündigung. Hierzu wäre eine umfangreiche
Beweisaufnahme notwendig gewesen, zu welcher das Oberlandesgericht im Hinblick
auf § 528 Abs. 2 ZPO nicht verpflichtet gewesen wäre.
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Bei ordnungsgemäßem Sachvortrag durch den Beklagten hätte ihre Mutter den
Vorprozess gewonnen. Der Ausgleichsanspruch sei rechtzeitig angemeldet worden und
12
zwar schriftlich am 25. März 1996. Der Anspruch wäre nicht gem. § 89 Abs. 3 HGB
ausgeschlossen gewesen, denn die Zedentin habe eine verbotene Konkurrenztätigkeit
nicht ausgeübt. Wie bereits im Vorprozess ausgeführt, habe die Zedentin nicht in
verbotener Weise für ein Konkurrenzunternehmen gearbeitet. Die Zedentin habe im
Herbst 1995 für zwei Monate einen Showroom zur Präsentation der Kollektion der M...
von der Firma Z... angemietet. Nicht im Präsentationsraum, sondern lediglich im
Küchentrakt unsichtbar für Besucher seien maximal 15 Teile der Vermieterin Z... liegen
geblieben. Es seien dagegen keine Artikel von Konkurrenzunternehmen in der Mitte des
Showrooms zum Verkauf plaziert gewesen. Der Senat habe bereits in dem um die
Provisionen geführten Rechtsstreit festgestellt, dass der Zedentin eine
Vertragsverletzung nicht vorzuwerfen sei.
Die Zedentin habe zum 31. Dezember 1995 90 neue Kunden geworben. Nach einer
solchen Aufstellung neuer Kunden sei die Zedentin weder von dem Beklagten noch von
seinem Korrespondenzanwalt aus M... gefragt worden. Im letzten Vertragsjahr habe sie
aus Geschäften mit neu geworbenen Stammkunden Provisionen i. H. v. 233.614,12 DM
erzielt. Die tatsächliche Abwanderung sei mit 20 % anzusetzen, jedoch solle die von
ihrer Geschäftsherrin im Vorprozess angegebene Abwanderungsquote von 41 %
akzeptiert werden. Die Prognosedauer belaufe sich auf vier Jahre. Das ergebe einen
vorläufigen Rohausgleich von 295.440,00 DM oder abgezinst mit 20 % in Höhe von
236.352,56 DM. Daraus ergebe sich jedenfalls ein Schadensersatzanspruch von
mindestens 220.000 DM. Der Höchstbetrag des § 89 b Abs. 2 habe darüber, nämlich bei
275.513 DM gelegen. Außerdem stünden ihr kaufmännische Fälligkeitszinsen von 5 %
aus 220.000 DM und damit von rund 12.500 DM für die Zeit vom 5.4.1996 bis 19. bzw.
21. August 1997 zu, da der Ausgleichsanspruch gegenüber M... mit Schreiben vom
25.03.1996 unter Fristsetzung zum 4.4.1996 geltend gemacht worden sei und der
Beklagte mit Schreiben vom 19. bzw. 21. August 1997 jede Haftung abgelehnt habe.
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Die Klägerin hat beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an sie 232.500 DM zuzüglich 4 % Zinsen aus
220.000 DM seit dem 21.8.1997 zu zahlen.
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Der Beklagte hat dem M... Bevollmächtigten der Zedentin, Rechtsanwalt M... in M...., den
Streit verkündet, woraufhin dieser dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten
beigetreten ist.
16
Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat geltend gemacht, im Vorprozess lediglich als Prozessanwalt tätig geworden zu
sein. Die Aufgabenverteilung zwischen ihm und seinem Streithelfer sei mit Zustimmung
der Zedentin in der Weise erfolgt, dass der Streithelfer sämtliche Schriftsätze gefertigt
und ihm zur Unterzeichnung zur Verfügung gestellt habe, woraufhin er sie nach
Unterzeichnung beim Landgericht eingereicht habe. Er selbst habe keinen Kontakt zu
der Zedentin bei Abfassung der Schriftsätze gehabt und sei daher für fehlende
Informationen nicht verantwortlich.
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Außerdem sei die Zedentin verpflichtet gewesen, Berufung einzulegen, wenn sie das
ergangene Urteil für fehlerhaft gehalten hätte. Dazu habe er mit Schreiben vom 18.
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August 1997 ausdrücklich geraten. Für ihn habe keine begründete Veranlassung
bestanden, die Kosten des Berufungsrechtsstreits zu übernehmen.
Abgesehen davon hätte der Prozess auch im Berufungsrechtszug keine Aussicht auf
Erfolg gehabt. Der Beklagte wisse nicht, ob die Zedentin ihren Anspruch rechtzeitig
geltend gemacht habe. Der Zugang des Schreibens vom 25. März 1996 werde
bestritten.
21
Im Übrigen habe die Geschäftsherrin das Vertragsverhältnis wirksam aus wichtigem
Grund fristlos gekündigt. Die gegenteiligen Feststellungen in dem Vorprozess, der um
die Provision geführt worden sei, seien hier nicht verbindlich. Die Zedentin habe im
Herbst 1995 die Vertretung der Produkte von S... S... übernommen. Bei einem Besuch in
dem von der Zedentin angemieteten Showroom habe die Zedentin eine Kollektion der
Firma S...direkt in der Mitte des Showrooms plaziert, so dass sich der Eindruck
eingestellt habe, es habe sich um Produkte der Firma K... gehandelt. Die Klägerin und
auch die Zedentin hätten zudem nicht einmal die Werbung neuer Kunden ausreichend
dargelegt. Die vorgelegte Liste K 10 sei nicht nachvollziehbar und eine Überprüfung
nicht möglich, da Ortsangaben fehlten. Auch die Liste K 11 sei nicht nachvollziehbar. Es
hätte schon dargelegt werden müssen, wann mit welchem Kunden welcher Umsatz
gefahren worden sei.
22
Er bestreite, dass die Geschäftsherrin aus der Werbung von Neukunden nach
Beendigung des Vertragsverhältnisses noch erhebliche Vorteile gehabt habe. Zuletzt
sei der Umsatz mit den von der Zedentin betreuten Kunden rapide zurückgegangen, so
dass erhebliche Vorteile ausgeschlossen seien. Die Angaben der Klägerin zur Höhe
ihres Anspruchs seien nicht nachvollziehbar. Die Abwanderungsquote habe bei 59 %
gelegen. Wegen der Nichtbearbeitung von Kunden müsse sich die Zedentin einen
Abschlag aus Billigkeitsgründen anrechnen lassen. Das gesamte Rechenwerk der
Klägerin werde bestritten.
23
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die erstinstanzliche
Entscheidung und den Inhalt der Schriftsätze der Parteien verwiesen.
24
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat offengelassen, wer für den
unzureichenden Vortrag zu § 89 b HGB verantwortlich gewesen sei, ob die Zedentin
überhaupt einen Ausgleichsanspruch besessen habe und ihr jetziges Vorbringen einen
solchen Anspruch rechtfertigen könne. Ein Schadensersatzanspruch bestehe jedenfalls
nicht, weil sie ihren lückenhaften Vortrag im Berufungsrechtszug hätte ergänzen müssen
und hierzu auch verpflichtet gewesen wäre. Der Beklagte sei auch nicht gehalten
gewesen, das Kostenrisiko des Berufungsverfahrens aus Gründen der
Schadensabwehr zu übernehmen. Die Klage hätte nicht nur wegen lückenhaften
Vortrags zum Ausgleichsanspruch, sondern auch aus anderen Gründen abgewiesen
werden können. Dieses Kostenrisiko habe die Beklagte auf keinen Fall zu tragen
gehabt, weil ihn insoweit keine Verantwortung getroffen habe.
25
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin ,mit der sie ihren
erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt.
26
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
27
Sie meint, sie habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus positiver
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Vertragsverletzung des Mandatsvertrags. Der Beklagte habe bestehende Pflichten aus
dem Dienstvertrag verletzt. Bereits in der im Vorprozess eingereichten Klageerwiderung
sei darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag der Zedentin unschlüssig sei, dort sei
im Einzelnen darlegt worden, wie ein Ausgleichsanspruch nach 89 b HGB zu
begründen sei. Hierauf sei der Beklagte in seiner Replik nur oberflächlich eingegangen.
Schwerwiegender noch sei der Umstand, dass der Beklagte in der mündlichen
Verhandlung am 19. März 1997 nach dem richterlichen Hinweis untätig geblieben sei.
Das Landgericht habe ihn darauf hingewiesen, dass Bedenken gegen die Schlüssigkeit
bestünden. Spätestens nach diesem Hinweis hätte er reagieren müssen. Die Pflicht zum
ordnungsgemäßen prozessualen Handeln gegenüber dem Prozessgericht obliege
allein dem Prozessbevollmächtigten und nicht dem Verkehrsanwalt.
Durch diese schuldhaften Pflichtverletzungen des Beklagten sei ihrer Mutter ein
Schaden i. H. v. insgesamt 332.500 DM kausal entstanden. Auszugehen sei von dem
Sachverhalt, der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem Gericht
aufgeklärt worden wäre, wenn der Anwalt sich pflichtgemäß verhalten hätte. Der
Beklagte habe dem Landgericht Düsseldorf einen Sachverhalt vorgetragen, der an
schwerwiegenden Substanziierungsmängeln gelitten habe. Das Vorbringen zu § 89 b
HGB sei unschlüssig gewesen. In seiner Replik auf der Klageerwiderung oder nach
dem richterlichen Hinweis innerhalb einer Schriftsatzfrist hätte er den
Ausgleichsanspruch der Zedentin schlüssig machen und begründen können. Die
Zedentin treffe weder der Vorwurf eines Verstoßes gegen die
Schadensminderungspflicht noch ein Mitverschulden.
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Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung, indem er das angefochtene Urteil
unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt. Der
Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere unabhängig davon, dass die übrigen
Voraussetzungen nicht vorlägen, in jedem Fall daran, dass die Zedentin ihren
Ausgleichsanspruch in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt habe. Dazu wäre sie,
wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, zur Schadensabwehr verpflichtet
gewesen.
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Dass der Mutter der Klägerin ein Schaden in der behaupteten Höhe von 232.500 DM
entstanden sei, bleibe bestritten. Zu den Einzelheiten des von der Klägerin geltend
gemachten Ausgleichsanspruchs könne er sich zulässigerweise insgesamt mit
Nichtwissen erklären. Der Ausgleichsanspruch sei in jedem Fall deshalb unbegründet
gewesen, weil die Firma M... GmbH zu Recht mit Schreiben vom 19. Dezember 1995
das Vertragsverhältnis - berechtigt - fristlos gekündigt habe.
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Die Berufung der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 15.03.2002 als unbegründet
zurückgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:
32
Der Beklagte sei der Klägerin zwar dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet,
da er seine Anwaltspflichten durch die unterlassene Vervollständigung des
Klagevortrages schlecht erfüllt habe und es ihn auch nicht entlaste, dass die Zedentin
lediglich über den Verkehrsanwalt mit ihm korrespondiert habe. Auch könne zugunsten
der Klägerin unterstellt werden, dass der der Zedentin infolge der Pflichtverletzung des
Beklagten entstandene und geltend gemachte Schaden durch die Klageabweisung
entstanden sei. Sie könne ihren Schaden jedoch nicht ersetzt verlangen, weil- wie das
Landgericht zu Recht entschieden habe- , sie ihren Schaden durch Einlegung einer
Berufung selber habe abwenden können. Eine Vorschusspflicht hinsichtlich der Kosten
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des Berufungsrechtszuges habe den Beklagten nicht getroffen.
Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 15.03.2002 (Bl. 193 ff.
d.GA) sowie insbesondere hinsichtlich der weiteren Prozessgeschichte und des
weiteren Vorbringens der Parteien auf den Akteninhalt verwiesen.
34
Auf die hiergegen eingelegte Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof durch
Urteil vom 6. Oktober 2005 das Urteil des Senates vom 15.03.2002 aufgehoben und den
Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Nach Auffassung des
Revisionsgerichtes kann der Klägerin kein Mitverschulden entgegengehalten werden.
Ohne Kostenfreistellungserklärung habe die Zedentin von der Einlegung des
Rechtsmittels absehen dürfen.
35
Die Klägerin hat ihr Vorbringen zu den von der Zedentin neu geworbenen Kunden und
den mit ihnen in 1995 erzielten Provisionen ergänzt und durch Einreichung
umfangreicher Unterlagen weitergehend substantiiert. Insoweit wird auf die als
Anlagenkonvolut BK 8 zum Schriftsatz vom 26. September 2007 überreichten
Unterlagen verwiesen.
36
Die Klägerin beantragt nunmehr,
37
den Beklagten unter Abänderung des am 31.05.2001 verkündeten Urteils des
Landgerichts Düsseldorf ( AZ: 8 O 583/00) zu verurteilen, an sie 232.500 DM
nebst 4% Zinsen aus 220.000 DM seit dem 22. August 1997 und 5%-Punkte
Zinsen über dem Basisdiskontsatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
38
Der Beklagte beantragt,
39
die Berufung zurückzuweisen.
40
Nach Einsicht in das von der Klägerin überreichte Anlagenkonvolut widerspricht der
Beklagte der Verwertbarkeit der eingereichten Unterlagen und vertritt die Auffassung,
eine Zuordnung der eingereichten Rechnungen sei nicht möglich, so dass insgesamt
bestritten bleibe, dass die Rechnungen die neu geworbenen Kunden sowie
Warenrechnungen des Jahres 1995 beträfen.
41
Nach Erteilung von Hinweisen mit Beschluss vom 19.06.2006, wegen dessen Inhalt auf
die Gerichtsakte verwiesen wird ( Bl. 353 GA), hat der Senat auf der Grundlage des
Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 27.10.2006 Beweis erhoben durch Vernehmung
von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 17.01.2007 ( Bl. 461 GA) verwiesen.
42
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.
43
Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig und - bis auf den erst in der Berufungsinstanz geltend
gemachten Zinsanspruch in Höhe von 5% über dem Bundesbankdiskontsatz ab
Rechtshängigkeit- begründet.
45
Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht der Zedentin ein
Schadensersatzanspruch in Höhe von 112.484,21 € ( 220.000 DM ) nebst
Verzugszinsen in Höhe von 4% seit dem 22. August 1997 sowie der geltend gemachte
Zinsanspruch in Höhe von 6.391,15 € ( 12.500 DM) zu.
46
A.
47
Der Beklagte ist der Zedentin dem Grunde nach zur Zahlung von Schadensersatz nach
den – gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften des
Schuldrechtes und damit anwendbaren - Grundsätzen der positiven
Forderungsverletzung verpflichtet, weil er als ihr Prozessbevollmächtigter in dem gegen
ihre frühere Geschäftsherrin M.... vor dem Landgericht Düsseldorf geführten Vorprozess
(AZ: 41 O 200/96) seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag schuldhaft schlecht erfüllt hat.
Dies hat der Senat bereits in dem angefochtenen Urteil vom 15.03.2002 – insoweit vom
Revisionsgericht unbeanstandet – im Einzelnen dargelegt (Bl. 201 R bis Bl. 203 R
d.GA). Auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen. Auf ein Mitverschulden der Zedentin kann die Klägerin aus den im
Revisionsurteil ausgeführten Gründen nicht verwiesen werden.
48
B
49
Durch die Pflichtverletzung des Beklagten ist der Zedentin der in der Abweisung der auf
Zahlung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB gerichteten Klage liegende
Schaden entstanden.
50
Wie der Senat ebenfalls bereits im Urteil vom 15.03.2002 ausgeführt hat, hat der
Rechtsanwalt, der seinem Auftraggeber wegen positiver Vertragsverletzung zum
Schadensersatz verpflichtet ist, diesem bei der Schadensersatzleistung so zu stellen,
wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts stehen würde. Für diese
hypothetische Betrachtung ist maßgeblich, wie der Vorprozess nach Auffassung des
Gerichts, das mit dem gegen den Prozessbevollmächtigten gerichteten
Schadensersatzanspruch befasst ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen,
nicht, wie seinerzeit bei pflichtgemäßem Anwaltsverhalten mutmaßlich entschieden
worden wäre
51
Bei der Entscheidung ist zu Gunsten des Mandanten p... f... anzunehmen, dass er dem
Anwalt die benötigte Information vollständig erteilt hätte, wenn dieser seine Beratungs-
und Aufklärungspflicht sachgerecht wahrgenommen hätte.
52
Hätte der Beklagte die Zedentin auf die mangelnde Substantiierung hingewiesen und
dieser auch verdeutlicht, welche konkreten Angaben zur Substantiierung noch
erforderlich seien, wäre die Zedentin, wie der Verlauf des jetzt geführten Prozesses
zeigt, bereit und in der Lage gewesen, ihm die erforderlichen Informationen zu
erbringen.
53
Im Übrigen sind die Beweislastregeln des Ausgangsrechtsstreits auch im
Regressprozess anzuwenden, da diese zum materiellen Recht gehören und der
Mandant nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil die Frage infolge des
Anwaltsfehlers erst im Schadensersatzprozess und nicht schon im Prozess gegen die
Vertragspartei entscheidungserheblich wird (BGH NJW 1996, 2501). Neue
54
Beweismittel, die im Vorprozess nicht zur Verfügung standen, sind zu berücksichtigen,
weil es nicht darauf ankommt, wie die Entscheidung tatsächlich gelautet hätte, sondern
vielmehr, wie sie richtigerweise hätte ergehen müssen, der materiellen Gerechtigkeit
also Vorrang gebührt.
Entscheidend ist daher, ob und in welchem Umfang die Mutter der Klägerin den
Vorprozess bei seinerzeit pflichtgemäßem Anwaltsverhalten – aus Sicht des Senats als
Regressinstanz – mutmaßlich gewonnen hätte.
55
Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten wäre der Zedentin im Vorprozess gem. §
89 b HGB ein Ausgleichsanspruch von jedenfalls 220.000 DM zugesprochen worden.
56
1.
Vertragsverhältnis ist i.S.d. § 89 Abs. 1 BGB beendet worden, spätestens infolge der am
04.01.1996 durch die Zedentin ausgesprochenen fristlosen Kündigung, die wirksam war
( vgl. unten unter 4)
57
2.
innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend gemacht
worden. Das Vertragsverhältnis wurde am 04.01.1996 beendet, da die Klägerin
nunmehr durch Vorlage des Kündigungsschreibens mit Rückschein und
nachgewiesenermaßen zu M.... passender Faxnummer ( Bl. 402 GA iVm BK2) dargetan
hat, dass die Kündigung vom 04.01.1996 per Fax am selben Tag zugegangen ist.
Unabhängig vom Zugang des Schreibens der Zedentin vom 25.03.1996 ist damit
jedenfalls die gerichtliche Geltendmachung im Ausgangsverfahren 41 0 200/96 am
19.12.1996 innerhalb eines Jahres nach Vertragsbeendigung und damit rechtzeitig
erfolgt. Dies wäre zudem auch dann der Fall, wenn die von M.... ausgesprochene
Kündigung vom 19.12.2005 das Vertragsverhältnis beendet hätte, was wie noch
darzulegen ist, nicht der Fall war.
58
Der Beklagte selber hat im Ausgangsverfahren 41 O 200/96 als
Prozessbevollmächtigter der Zedentin die Geschäftsherrin M.... mit am 19.12.1996 beim
Landgericht eingegangener Klage auf den Handelsvertreterausgleich in Anspruch
genommen. Dies lässt sich unmittelbar der als Beiakte herangezogenen Akte
entnehmen, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat. Die Klageschrift ist zwar erst
am 06.02.1997 ( Bl. 38 dBa) zugestellt worden, doch tritt die Wirkung bereits mit
Einreichung der Klageschrift ein, da die Klage demnächst im Sinne des § 270 Abs.3 aF
ZPO (nunmehr § 167 ZPO) zugestellt wurde ( § 167 ZPO findet auf die Ausschlussfrist
des § 89b Abs. 4 S. 2 HGB Anwendung vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008, I ZR 109/05,
juris Rz 22; Zöller / Greger ZPO, 26. Auflage § 167 Rdnr. 3 unter Hinweis auf BGH in
BGHZ 53, 332/8.)
59
3.
60
Der Ausgleichsanspruch ist nicht durch die von der Geschäftsherrin durch Schreiben
vom 19.12.1995 ausgesprochene fristlose Kündigung gemäß § 89 b Abs. 2 Nr. 2 HGB
ausgeschlossen.
61
Soweit die Kündigung auf eine unzulässige Konkurrenztätigkeit der Mutter der Klägerin
gestützt wird, kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Zedentin tatsächlich eine ihr
vorgehaltene Konkurrenztätigkeit ausgeübt hat. Denn wie bei § 89a HGB kann wegen
62
vorgehaltene Konkurrenztätigkeit ausgeübt hat. Denn wie bei § 89a HGB kann wegen
der gegenseitigen vertraglichen Treuepflicht selbst beim Vorliegen eines wichtigen
Grundes dieser grundsätzlich erst nach einer Abmahnung die fristlose Kündigung
rechtfertigen und einen Ausgleichsanspruch ausschließen (vgl.
Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, HGB, 2. Auflage 2008, § 89 a HGB Rdnr. 12; BGH
NJW-RR 1999, 539 (540)). An einer Abmahnung des beanstandeten Verhaltens fehlt es
vorliegend jedoch. Die Abmahnung ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Dies
kann u.a. dann der Fall sein, wenn der vorliegende Kündigungsgrund bereits
unabänderlich die fristlose Kündigung rechtfertigt, weil dem Kündigenden selbst unter
veränderten Umständen nach erfolgreicher Abmahnung eine Fortsetzung des
Vertragsverhältnis nicht mehr möglich oder zuzumuten ist (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-
Loewisch, a.a.O., § 89 a HGB Rdnr. 16 m.w.N., § 89b HGB Rdn.63 ; vgl. BAG MDR
2000, 279, 280). Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen. Nur bei grobem
Fehlverhalten des zu Kündigenden, durch welches das notwendige
Vertrauensverhältnis bei objektiver Würdigung aus der Sicht des Kündigenden
endgültig sowie irreparabel zerstört worden ist und eine positive Prognose nicht mehr
gestellt werden kann, wie in der Regel bei strafbaren Handlungen, kann eine vorherige
Abmahnung nicht verlangt werden. Andernfalls bedarf es grundsätzlich auch bei
Störungen im Vertrauensbereich einer Abmahnung (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-
Loewisch, a.a.O., § 89 a HGB Rdnr. 16 m.w.N.).
Dies zugrunde gelegt, war der Geschäftsherrin die Vertragsfortführung auch auf der
Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht unzumutbar. Das Vertrauensverhältnis kann
durch die Konkurrenztätigkeit nicht derart unwiederbringlich zerstört gewesen sein, dass
eine Abmahnung von vornherein aussichtslos gewesen wäre. Die Geschäftsherrin war
gehalten abzuwarten, ob die Zedentin die erst kurzfristig begonnene (angebliche)
Konkurrenztätigkeit nach einer Abmahnung wieder einstellen würde.
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Danach vermögen auch die übrigen, vom Beklagten geltend gemachten
Kündigungsgründe bereits mangels Abmahnung die fristlose Kündigung nicht zu
rechtfertigen.
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Dies gilt u.a. für die angebliche Einstellung der Vertriebsaktivitäten, die dazu geführt
haben soll, dass im Jahr 1995 bzw. 1996 jeweils nur 41 % des Vorjahresumsatzes an
Aufträgen durch die Zedentin geschrieben worden sei. Unabhängig von der Frage, ob
diese angeblichen Verstöße vom Beklagten hinreichend dargetan sind, wäre auch
insoweit eine fristlose Kündigung nur nach vorheriger Abmahnung gerechtfertigt. Das
Vertrauensverhältnis kann durch die von dem Beklagten behaupteten, zuvor
dargelegten Umstände auch in deren Zusammenschau noch nicht derart irreparabel
gestört gewesen sein, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Eine endgültige negative
Prognose für das künftige Vertragsverhältnis kam insoweit nicht in Betracht.
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Soweit sich der Beklagte schließlich darauf beruft, dass die Zedentin im Juli/August
1995 einige Franchisenehmer der Fa. K.... GmbH, die wiederum ihre Produkte über die
Geschäftsherren vertreiben ließen, angehalten habe, sich bei dem französischen
Hersteller über die Geschäftsherrin zu beschweren mit dem Ziel, der Geschäftsherrin
den Geschäftsvertrieb der Produkte abzunehmen und ein anderes Unternehmen an die
Stelle der Geschäftsherrin zu setzen, ist dieses Vorbringen des Beklagten bereits
unsubstanziiert, worauf der Senat mit Beschluss vom 19.06.2006 hingewiesen hat. Der
Beklagte trägt nicht vor, um welche Beschwerden es sich gehandelt haben soll, ob
diese berechtigt waren und welche Franchisenehmer die Mutter der Klägerin konkret zu
unberechtigten Beschwerden "angestiftet" haben soll. Zu einem entsprechenden
66
planmäßigen Vorgehen der Mutter der Klägerin zum Zwecke der Schädigung der
Geschäftsherrin fehlt es an einem überprüfbaren Sachvortrag.
4.
Zedentin mit Schreiben vom 04.01.1996 ausgeschlossen. Nach § 89 b Abs. 3 Ziffer 1
HGB, besteht der Anspruch dann nicht, wenn der Handelsvertreter den Vertrag
gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten
Anlass gegeben hat. Vorliegend hat bereits die unberechtigte, fristlose Kündigung von
M... und die Nichtrücknahme der Kündigung nach einem entsprechenden Widerspruch
der Klägerin ausreichend Anlass gegeben, ihrerseits das Vertragsverhältnis zu beenden
(vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, a.a.O., § 89 a HGB Rdnr. 35). Zudem durfte die
Zedentin auch deshalb aus begründetem Anlass kündigen, weil die Geschäftsherrin
unstreitig die rückständigen Provisionen für August bis Oktober 1995 nicht freiwillig
gezahlt hat.
67
C
68
Der Höhe nach wäre der Zedentin im Vorprozess ein Ausgleich jedenfalls in Höhe der
geltend gemachten 112.484,21 € ( 220.000 DM ) zugesprochen worden.
69
Die Voraussetzungen eines Handelsvertreteranspruches gem. § 89 b HGB sind
gegeben. Danach kann ein Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung
des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit
70
1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der
Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses
erhebliche Vorteile hat,
2. der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche
auf Provision verliert, diese aber bei Fortsetzung desselben aus bereits
abgeschlossenen oder künftig zustande gekommenen Geschäften mit den von ihm
geworbenen Kunden hätte, und
3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit
entspricht.
71
72
Basis der Ausgleichsberechnung sind damit die Umsätze mit zu Stammkunden
gewordenen Neukunden oder reaktivierten Altkunden im letzten Vertragsjahr des
Handelsvertreters und die hierauf angefallenen Provisionen ( vgl. BGH ZIP 2000, 540)
73
1.
74
M... hat gem. § 89b Abs.1 HGB auf der Grundlage einer Prognose, die auf den Zeitpunkt
des Vertragsendes abzustellen ist, auch nach Beendigung des Vertrages mit der
Zedentin noch erhebliche Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit den von der
Zedentin vermittelten neuen Kunden gehabt.
75
Die Klägerin hat nunmehr hinreichend substantiiert dargelegt, welchen
provisionspflichtigen Umsatz die Zedentin im letzten Vertragsjahr 1995 erzielt hat, und
welche hieraus resultierenden Provisionseinnahmen insgesamt geflossen sind und,
dass diese Umsätze und die hieraus geflossenen Provisionen mit den von ihr
aufgeführten konkret benannten Kunden erzielt wurden. Sie hat bewiesen, dass diese
von ihr neu geworben wurden und in dem noch darzulegenden Umfang dargetan, dass
sie noch während der Vertragslaufzeit zu Stammkunden des Unternehmens M....
geworden sind, indem sie zumindest eine Nachbestellung getätigt haben ( vgl. zur
Voraussetzung der Annahme der Stammkundeneigenschaft BGH ZIP 1997, 1832, 1834)
.
76
a.)
77
Der Senat ist nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass
die von der Klägerin in der Anlage K 15/ BK 3 insgesamt 90 namentlich bezeichneten
Kunden von der Zedentin geworbene Neukunden sind, d.h. die Zedentin mit diesen eine
Geschäftsverbindung geschaffen hat, indem sie diese als Neukunden für M.... vermittelte
und diese in 1995 ein Geschäft mit M.... abgeschlossen haben. Die Klägerin hat geltend
gemacht, dass die Geschäftsverbindung im Zeitpunkt des Vertragsendes noch
bestanden hat. Sie hat auf das Bestreiten des Beklagten und nach Hinweisen des
Senates hin für jeden einzelnen dieser von ihr benannten Kunden im einzelnen
dargetan, wann das erste Geschäft getätigt wurde, sowie hinsichtlich der nachfolgend
aufgeführten Kunden, dass und wann es ein Nachfolgegeschäft während der
Vertragslaufzeit gegeben hat. Dem Beklagten ist demgegenüber der Nachweis, dass es
sich um Altkunden gehandelt hat, nicht gelungen.
78
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht vielmehr zur Überzeugung des Senates
fest, dass diese Kunden von der Zedentin, der als Zeugin vernommenen U.. K...,
geworben wurden. Die Zedentin hat bei ihrer Einvernahme bestätigt, dass alle auf der
Liste K 15 aufgeführten Kunden von ihr geworbene Neukunden gewesen seien und es
mit ihnen auch mindestens ein Folgegeschäft gegeben und das Vertragsverhältnis mit
ihnen bis zu ihrem Ausscheiden fortgedauert habe. Auch hinsichtlich der in BK 4
aufgeführten Umsätze und Provisionen bestätigt die Zedentin, dass es sich bei den
aufgeführten nur um solche handele, bei denen auch Rechnungen vorgelegen hätten
und selbst Kunden, die schon im August aufgehört hätten, Aufträge zu schreiben bei der
Aufstellung weggelassen worden seien. Der Senat hält diese Aussage für glaubhaft und
die Zeugin für glaubwürdig. Er hat hierbei berücksichtigt, dass die Zeugin als Zedentin
ein Interesse an einem für die Klägerin positiven Ausgang des Rechtsstreites hat.
79
Gleichwohl sieht er keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin unwahr ausgesagt hat.
Bekräftigt wird die Aussage der Zeugin durch jene des Zeugen H..., - den Vorgänger der
Zedentin und späteren Vertriebsleiter bei M...., der im Gegensatz zu dieser ohne
erkennbar eigenes persönliches und wirtschaftliches Interesse am Ausgang des
Rechtsstreites ist - bestätigte, dass auf der Liste K 15 kein Kunde sei, der schon sein
Kunde gewesen sei, d.h. nur Neukunden aufgenommen worden seien. Die Kunden auf
der Liste habe es gegeben, hinsichtlich einzelner konkret benannter Kunden könne er
sich sogar an Geschäftsabschlüsse erinnern.
80
b.)
81
Die Stammkundeneigenschaft der Neukunden und die mit ihnen getätigten Umsätze hat
82
die Klägerin substanziiert vorgetragen, ohne dass der Beklagte dem hinreichend
entgegengetreten ist. Die Klägerin hat in der Anlage BK4 unter alphabetischer
Auflistung sämtliche von der Zedentin geworbenen Neukunden aufgeführt, die im Jahr
1995 mindestens ein Geschäft mit der Geschäftsherrin M... abgeschlossen haben und
hat die in diesem Jahr abgerechneten Umsätze sowie die dafür angefallenen
Provisionen den Kunden zugeordnet. Darüberhinaus hat sie aufgelistet und den Kunden
zugeordnet, in welchem Monat des Jahres 1995 die jeweiligen Umsätze der Kunden
abgerechnet worden sind, so dass erkennbar wird, dass und welchen Kunden
gegenüber allein in 1995 mehrfach abgerechnet wurde, d.h. Folgegeschäfte getätigt
wurden. Darüberhinaus hat sie als Anlagenkonvolut BK8 ( insgesamt 8 Aktenordner
chronologisch sortierter Aufträge und Rechnungskopien) u.a. die aufgeführten
Rechnungen und dazugehörenden Aufträge in Kopie vorgelegt, auf denen die Zedentin
als provisionsberechtigte Handelsvertreterin ausdrücklich aufgeführt ist, wovon sich der
Senat durch eine stichprobenartige Überprüfung der eingereichten Unterlagen
überzeugen konnte.
Diese substanziierten Ausführungen der Klägerin hat der Beklagte demgegenüber nicht
konkret angegriffen und sich auch nicht zum Ergebnis der Beweisaufnahme geäußert,
so dass grundsätzlich sowohl hinsichtlich der Stammkundeneigenschaft als auch
hinsichtlich der Höhe der in 1995 erzielten Provision vom Klägervorbringen
ausgegangen werden kann. Zwar kann der Anwalt im Regressprozess vom
Handelsvertreter behauptete Umsätze und Provisionszahlungen– anders als der
Geschäftsherr selber – grundsätzlich zunächst mit Nichtwissen bestreiten, da er keinen
Einblick in die Geschäftsabwicklung hat. Doch entbindet ihn dies bei Vorlage
entsprechender Aufstellungen, nebst dazugehöriger Rechnungen und
Provisionsabrechnungen nicht von der Verpflichtung zu einer Substantiierung seines
Vorbringens. Nichts anderes gilt für die Kunden, an die sich der Zeuge H..... nicht mehr
ausdrücklich erinnert. So ist bei der Beweiswürdigung nicht nur die klare Aussage der
Zeugin K.... zu berücksichtigen, sondern auch, dass diese auf nahezu allen
eingereichten Rechnungen ausdrücklich als "Vertr." aufgenommen wurde. Damit legt
die Klägerin mit Hilfe der nunmehr eingereichten Unterlagen nicht nur dar, welche
Kunden, wann genau in 1995 aufgrund der Vertretertätigkeit der Zedentin Umsätze mit
der Geschäftsherrin getätigt haben und in welcher Höhe diese dafür Provisionen erzielt
hat, sondern auch, welche dieser Kunden in 1995 jeweils mehr als einmal Rechnungen
gestellt haben, was im Regelfall auf mehrere Aufträge schließen lässt, jedenfalls wenn
wie hier die Rechnungsdaten weiter auseinander liegen. Der Beklagte behauptet auch
nicht, die Zedentin hätte die Rechnungen nur zu Beweiszwecken hergestellt und ihnen
lägen keine entsprechenden Geschäfte zugrunde.
83
c.)
84
Die Firma M... erwirtschaftete mit den sich aus der Anlage BK4/ BK8 Ordner 1 Übersicht
ergebenden Mehrfachkunden 1995 einen Gesamtumsatz von 1.372.887,84 €. Die
entsprechenden Provisionen, die die Zedentin hierdurch erzielt hat, lassen sich aus der
Anlage BK3 i.V.m. dem Anlagenkonvolut BK 8 entnehmen und betragen 104.798,44 €.
Sie stellen sich wie folgt dar:
85
.
86
Kunde
Gesamtumsatz (DM)
Provision (DM)
87
A
0,00
0,00
A GmbH
21.320,00
2.132,00
B
22.891,00
2.289,10
B & B
1.801,00
180,10
BR
9996,00
99,60
BK
2.100,00
210,00
B
17.170,00
1.717,00
B
14.262,00
1.426,20
C P
18.154,00
1.815,40
C
10.926,00
1.092,60
D
4.651,00
465,10
D
7.691,00
769,10
D
5.732,00
573,20
DR
12.831,00
1.283,10
D M
20.603,00
2.057,60
D
11.850,00
1.185,00
DC
15.357,00
1.535,70
D-M
52.132,00
5.213,20
E
15.891,00
1.589,10
El
16.675,00
1.667,50
Ex
11.477,00
1.147,70
Fi
0,00
0,00
Fo
13.777,00
1.377,70
Fr
168.937,90
8.109,94
G
8.643,00
864,30
Ga
51.670,50
5.167,05
Ge
12.429,00
1.242,90
Gew
29.025,00
2.902,50
Gö
4.726,00
472,60
Ha
18.221,00
1.822,10
Hä
3.176,00
317,60
H
3.626,00
362,60
He
15.504,00
1.550,40
Ho
10.057,00
1.005,70
Hu
14.242,00
1.424,20
Hü
1.741,00
174,10
Im
22.324,00
2.232,40
Is
114.323,00
11.432,30
Ju
11.025,00
1.102,50
Ka
18.129,00
1.812,90
K
73.476,00
7.347,60
Ko
9.503,40
475,17
K F
268.347,90
13.417,40
K I
157.820,90
7.891,05
Ki K
133.873,50
6.693,68
K M
210.912,30
10.545,62
K S
296.723,24
14.836,16
Ku
31.623,00
3.162,30
6.607,00
660,70
La
9.212,00
921,20
Lo
25.947,00
2.594,70
M.
5.338,00
533,80
Ma
36.772,40
3.677,24
Me
246,00
24,60
M
7.952,00
795,20
Mo
12.622,00
1.262,20
Mo R
24.764,00
2.476,40
Mod
4.364,00
436,40
MS
16.483,00
1.648,30
N
0,00
0,00
Na
976,00
97,60
No.
25.516,00
2.551,60
O
33.507,00
3.350,70
P
28.497,00
2.849,70
Pr
7.979,00
797,90
R
27.907,00
2.790,70
Ri
20.484,00
2.048,40
Rig
5.459,00
545,90
Ro
51.956,18
5.195,62
S
20.233,00
2.023,30
Sc
1.472,00
147,20
Sp
8.705,00
870,50
St
47.469,00
4.746,90
S
20.639,00
2.063,90
S GmbH
20.291,00
2.029,10
TC B
5.375,00
537,50
Te
7.267,00
726,70
Th
9.163,00
916,30
To
13.781,00
1.378,10
Tr
18.646,00
1.864,60
Tre
4.352,00
435,20
Tu
2.801,00
280,10
U
12.638,00
1.263,80
V
37.338,00
3.733,80
Ve
27.387,00
2.738,70
Vö
19.476,00
1.947,60
W
9.439,00
943,90
Wa
48.708,00
4.870,80
War
Wo
Z
Summe in DM 2.685.135,22 204.967,93
88
Summe in € 1.372.887,84 104.798,44
89
Hinsichtlich der von der Klägerin aufgeführten Kunden A, Fii, Na und, War, Wo und Z
kann auf der Grundlage der von der Klägerin eingereichten Unterlagen die
Stammkundeneigenschaft nicht festgestellt werden, da die überreichten Aufstellungen
BK4/ BK8 lediglich eine Rechnung, mithin nur einen Geschäftsabschluss, aber kein
Folgegeschäft ausweisen. Hinsichtlich der Firma A wurde lediglich ein Auftrag vom
27.09.1995 überreicht, aber keine Rechnung, so dass nicht von einem Stammkunden
ausgegangen werden kann.
90
2
91
Die Verluste des Handelsvertreters infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses
gem. § 89b Abs.1 Nr.2 HGB entsprechen jedenfalls den Unternehmervorteilen und den
daraus entgangenen Provisionen.
92
a.)
93
Soweit der Beklagte vorträgt, die Klägerin habe keine Provisionsverluste erlitten, da sie
die angeblich als Neukunden geworbenen Kunden zur Konkurrenz gezogen und dort
94
ähnliche Provisionseinnahmen wie aus der Geschäftsbeziehung mit der Geschäftsherrin
M.... erzielt habe, ist dieses Vorbringen unsubstanziiert und damit unbeachtlich. Zwar
hat eine vorhersehbare, wenn auch rechtlich zulässige nachvertragliche
Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters sowie Mitnahme seiner Kunden zu einem
Konkurrenzunternehmer, der vergleichbare Produkte vertreibt, regelmäßig eine
Minderung oder den Wegfall der Unternehmervorteile zur Folge ( BGH ZIP 1996, 1294,
BGH ZIP 1997, 841, 846). Dies gilt jedoch nur dann, wenn eine vorhersehbare
Konkurrenztätigkeit der Zedentin nach Vertragsende bezogen auf den
Bewertungsstichtag festgestellt werden kann. Der Beklagte nennt aber weder konkreten
Firmen, die auf Veranlassung der Zedentin zur Konkurrenz gewechselt sein sollen, noch
legt er dar, weshalb es vorhersehbar gewesen sei, dass bestimmte Kunden abspringen
würden. Für in die Beurteilung einzubeziehende nachvertragliche Wettbewerbstätigkeit
der Zedentin fehlt es an hinreichendem Tatsachenvortrag.
b.)
95
Hinsichtlich des Prognosezeitraums ist von einem Fortbestand der Geschäftsbeziehung
zwischen den von der Zedentin geworbenen neuen Kunden und M... von 4 Jahren
auszugehen ( insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen
im Hinweisbeschluss des Senates vom 19.06.2006 verwiesen, dem die Parteien nicht
entgegengetreten sind). Diesen Prognosezeitraum gibt die Klägerin selber an.
Umstände, die dafür sprechen könnten, hier von einem kürzeren Prognosezeitraum
auszugehen, zeigt der Beklagte nicht auf.
96
Die Klägerin räumt im Hinblick auf den von dem Beklagten behaupteten starken
Umsatzrückgang eine hohe Abwanderungsquote von 41 % ein. Dem tritt der Beklagte
nicht entgegen.
97
Der Beklagte behauptet insbesondere nicht substantiiert, dass die Unternehmervorteile
noch geringer sein könnten, als dies bei Zugrundelegung einer Abwanderungsquote
von 41 % anzunehmen ist. Soweit der Beklagte insoweit behauptet, die Zedentin habe
noch während der Vertragslaufzeit mit der Geschäftsherrin M... Produkte der Konkurrenz
(Fa. S...) vertreten und sie habe nach Beendigung des Vertrages diese Kunden
veranlasst, Waren der Fa. S...zu beziehen, weshalb sie für die Geschäftsherrin als
Kunden ausfielen, ist dieses Vorbringen – wie bereits ausgeführt - unsubstanziiert und
damit unbeachtlich. Die Beklagte benennt schon keine konkreten Firmen, die nach
Vertragsende zur Firma S... gewechselt sein sollen.
98
Damit ergibt sich unter Zugrundelegung der von der Zedentin vermittelten maßgeblichen
Provisionsumsätze für das Basisjahr 1995 in Höhe von 104.800 € netto folgende
Rechnung:
99
104.800 € - 41% = 61.832,00 €
100
61.832 € - 41% = 36.480,88 €
101
36.480,88 € - 41% = 21.523,72 €
102
21.523,72 € - 41% = 12.698,99 €
103
Summe = 132.535,59 €
104
Von diesem Betrag ist eine Abzinsung vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch zwar
mit Vertragsende fällig und zu erfüllen ist, jedoch der Unternehmer die Vorteile aus der
vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindung erst während des
Prognosezeitraumes erlangt und der Handelsvertreter die ihm entgangenen Provisionen
ebenfalls erst während und nach dessen Ablauf verdient und ausbezahlt bekommen
hätte.
105
Der abgezinste Provisionsverlust beträgt
110.446,66 €
Rechtsprechung die Abzinsung nach der sogenannten Hoffmann´schen Formel (BGH,
Urteil vom 10.10.1991, NJW 1991, S. 3274, 3275) vor. Danach errechnet sich der
Abzinsungsbetrag wie folgt:
106
Abzinsungsbetrag = 100 x Ausgleichsbetrag
107
100 + (Zinsfuß x Prognosezeitraum)
108
Dabei ist von einer Prognosedauer von vier Jahren und einem Anlagezins von 5 %
auszugehen.
109
Da die Klägerin zudem Anspruch auf Zahlung der Mehrwertsteuer auf diesen Betrag hat,
weil für den Ausgleichsanspruch die Bruttoprovisionen maßgeblich sind, die Klägerin
den Stammkundenumsatz aber auf der Basis der Nettopreise errechnet hat und der
maßgebliche Mehrwertsteuersatz damals 15%, betrug, wie sich aus den Rechnungen
ersichtlich ist, errechnet sich ein Bruttobetrag von
127.013,66 €
oberhalb des mit der Klage geltend gemachten Ausgleichsanspruches.
110
3.
111
Ein Ausgleich in dem vorgenannten Umfang entspricht gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB
unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit. Zu berücksichtigen sind
insbesondere alle Umstände, die für das Vertragsverhältnis der Parteien von Bedeutung
sind (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2002 – VIII ZR 146/01, Rz. 15 ff bei juris). Wie bereits
im Hinweisbeschluss des Senates vom 19.06.2006 ausgeführt, können dem
Handelsvertreter anzulastende mangelnde Vertragstreue oder schuldhaft begangene
Vertragsverletzungen auch ohne Abmahnung eine Minderung des
Ausgleichsanspruches begründen. Es ist jedoch vom Unternehmer und damit im
vorliegenden Schadensersatzprozess vom Beklagten darzulegen, dass ausnahmsweise
Gründe vorliegen, welche die Leistung als unbillig erscheinen lassen, weil bei Vorliegen
der Voraussetzungen des Abs.1 Satz 1 N.1 und 2 zunächst eine Vermutung für die
Billigkeit des sich danach rechnerisch ergebenden Anspruchs spricht ( vgl.
Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, a.a.O., § 89 b HGB Rdn 184 ). Der Vortrag des
Beklagten bzgl. der Anstiftung der Franchisenehmer dazu, die Geschäftsherrin beim
französischen Hersteller schlecht zu machen, ist, wie oben ausgeführt, schon zu
unsubstanziiert und mithin – ebenso wie die pauschale Behauptung, die Zedentin habe
sich nicht hinreichend um Altkunden gekümmert - auch in diesem Zusammenhang
unbeachtlich. Die Behauptung, im von der Zedentin angemieteten Showroom hätten
sich den Produkten der Firma K... zum Verwechseln ähnliche Produkte eines
Konkurrenzunternehmens befunden und seien von der Zedentin zum Verkauf
angeboten worden, ist angesichts der Einlassung der Klägerin, einige wenige Produkte
seien von der Vermieterin in einem für Besucher nicht einsehbaren Küchentrakt
112
liegengeblieben, und nicht zum Verkauf angeboten worden, zum einen zu
unsubstanziiert, schon hinsichtlich des genauen Zeitpunktes und der Gesamtumstände
des angeblichen Verkaufsangebotes. Schwere und Dauer einer solchen
Vertragsverletzung wären – ihr Vorliegen unterstellt – ohne weiteres Vorbringen auch
nicht geeignet, im Rahmen einer Gesamtabwägung eine Anspruchsminderung zu
rechtfertigen.
Der Senat hält nach Abwägung der vorliegend bekannt gewordenen Umstände den
errechneten Ausgleich insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes für
billig, dass die Zedentin nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin sich erst nach
ihrer eigenen Kündigung im Januar 1996 um eine neue Vertretung bemüht und für die
Zeit ab Februar 1996 einen neuen Handelsvertretervertrag geschlossen hat und zwar
selbst dann, wenn die Behauptung des Beklagten, die Geschäftsherrin habe mit keinem
der ihr von der Zedentin vermittelten Kunden nach Vertragsbeendigung ein neues
Geschäft abgeschlossen, zutreffend sein sollte.
113
4.
114
Die Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB führt im vorliegenden Fall nicht zu einer
Minderung des Anspruchs der Klägerin. Der Ausgleichsanspruch wäre gem. § 89b Abs.
2 HGB auf den Betrag von 140.867,66 € (275.513,19 DM) zu begrenzen, wie bereits im
Hinweisbeschluss des Senates ausgeführt ist.
115
D.
116
Der Klägerin steht darüberhinaus der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 4 %
seit dem 22. August 1997 auch ohne Mahnung zu, § 284, 286 BGB a.F., da der Beklagte
mit Schreiben vom 21. August jede Haftung ausdrücklich abgelehnt hat.
117
Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von insgesamt 6.391,15 € (12.500 DM) für
die Zeit vom 5. April 1996 bis zum 21. August 1997 ist aus §§ 284, 286 BGB a.F,§§ 352,
353 HGB begründet, da 5% aus 112.484 € für rund 16 Monate mit 7.498,93 € den
geltend gemachten Zinsschaden überschreiten. Nach Durchführung der
Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates fest, dass das Schreiben
vom 25.03.1996, mit dem die Klägerin ihre Ansprüche geltend gemacht hat,
zugegangen ist. Hierfür spricht die vorgelegte Kopie des Posteinlieferungsbuchs des
seinerzeit von der Zedentin beauftragten Rechtsvertreters, wonach das Schreiben vom
27. März 1996 als Einschreiben beim Postamt M... eingeliefert worden ist und die
Aussage des Zeugen Z..., der "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" von
einer Aufgabe des Schreibens zur Post ausgeht und sich ebenso sicher ist, dass das
Schreiben nicht zurückkam.
118
Der Klägerin steht dagegen kein Zinsanspruch in Höhe von 5% über
Bundesbankdiskont ab Rechtshängigkeit aus § 288 BGB n.F. zu. Gem. Art. 229 § 1
EGBGB gilt § 288 BGB in der seit dem 1.5.2000 geltenden Fassung für Forderungen,
die von diesem Zeitpunkt an fällig werden. Die Forderung der Zedentin ist jedoch bereits
1997 fällig geworden spätestens mit Ablauf der Berufungsfrist gegen das
Ausgangsurteil, weil spätestens zu diesem Zeitpunkt der Regressanspruch entstanden
ist.
119
E
120
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 101 Abs. 1 91 ZPO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
121
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543
Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes.
122
B... S...-O... Dr. S...
123