Urteil des OLG Düsseldorf vom 07.09.2006

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, unternehmen, regionalisierung, genehmigung, vollziehung, rechtsschutz, anteil, zwischenverfügung, verwaltungsverfahren, geschäftstätigkeit

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 15/06 (V)

Datum:

07.09.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-Kart 15/06 (V)

Tenor:

I. Im Wege der einstweiligen Anordnung wird die aufschiebende

Wirkung der Beschwerde gegen die Anordnungen des

Beschwerdegegners im Beschluss vom 23.08.06 (B 10 – 92713 – Kc –

148/05) wiederhergestellt, soweit sie sich gegen die

Untersagungsverfügungen unter A. richtet.

II. Diese Anordnung ist bis zum 01.11.06 befristet.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

Das Bundeskartellamt hat die Verfahrensweise der Lottogesellschaften in drei

Sachkomplexen auf ihre Vereinbarkeit mit den Regeln des deutschen und des

europäischen Kartellrechts untersucht, erstens die Aufforderung, keine Spieleinsätze

aus gewerblicher terrestrischer Spielvermittlung anzunehmen, zweitens die

Vereinbarung der Lottogesellschaften im Blockvertrag, Lotterien und Sportwetten jeweils

nur in dem Bundesland anzubieten, in dem sie eine Genehmigung haben (sog.

Regionalitätsprinzip), und drittens die Information der Bundesländer über den von

gewerblichen Spielvermittlern stammenden Anteil an der Summe der Spieleinsätze und

der vereinnahmten Bearbeitungsgebühren sowie die darauf entfallende

Gewinnausschüttung und das Bearbeitungsentgelt durch die Lottogesellschaften, um

die Spieleinsätze unter den Bundesländern aufzuteilen. Im Ergebnis hat das

Bundeskartellamt angenommen, dass alle drei Verhaltensweisen der

Lottogesellschaften gegen europäisches und deutsches Kartellrecht verstoßen.

Im Beschluss vom 23.08.2006 hat es folgende Feststellungen getroffen:

A. Die am 25./26. April 2005 beschlossene Aufforderung des Rechtsausschusses

des D. L.- und T. an alle Gesellschaften des D. L.- und T., durch terrestrische

Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze nicht anzunehmen,

hat gegen Art. 81 EG und § 1 GWB sowie gegen § 21 Abs. 1 GWB und Art. 82 EG

verstoßen.

B. § 2 des Blockvertrages der D. L.- und T.-unternehmen verstößt gegen Art. 81 EG

soweit sich die Gesellschafter des D. darin geeinigt haben, Lotterien und

Sportwetten, wie Lotto ..., S. .., S. .., F., O. und G., jeweils nur in dem Bundesland zu

vertreiben, in dem sie eine Genehmigung haben. § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag

und die Landesgesetze zum Glücksspielwesen verstoßen gegen Art. 10 EG i.V.m.

Art. 81 EG, soweit sie die Tätigkeit der Gesellschaften des D. L.- und T. auf das

Gebiet des Bundeslandes beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die

von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen.

C. Der Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den

Unternehmen des D. L.- und T. erzielten Einnahmen verstößt gegen Art. 81 Abs. 1

EG i. V. m. Art. 10 EG.

Auf diese Feststellungen gestützt hat das Bundeskartellamt folgende Verfügungen

getroffen:

1. Den Beteiligten zu 1. bis zu 18. wird nach § 32 GWB untersagt, die Gesellschaften

des D. L.- und T. aufzufordern, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher

Spielvermittler erzielte Spielumsätze generell nicht anzunehmen.

2. Den Beteiligten zu 2. bis zu 18. wird nach § 32 GWB untersagt, den unter 1.

bezeichneten Beschluss des Rechtsausschusses des D. L.- und T. weiter

umzusetzen und sich bei ihrer Geschäftstätigkeit daran zu halten.

3. Ferner werden den Beteiligten zu 2. bis zu 18. nach § 32 GWB alle gegen

gewerbliche Spielvermittler gerichteten Maßnahmen, wie insbesondere

Abmahnungen oder Vertragskündigungen, untersagt, die von den Beteiligten zu 2.

bis zu 18. deshalb ergriffen werden, weil die gewerblichen Spielvermittler

ordnungsbehördlich zugelassene Glücksspiele über terrestrische

Vermittlungsstellen vermitteln, und die auf die Behauptung von Verstößen der

gewerblichen Spielvermittler gegen das Ordnungsrecht gestützt werden, ohne

dass eine Ordnungsbehörde diesen Verstoß zuvor bestandskräftig festgestellt hat,

oder im Falle der Einlegung von Rechtsmitteln ein Gericht diesen Verstoß

rechtskräftig festgestellt hat. Ferner wird den Beteiligten zu 2. bis zu 18. untersagt,

gewerbliche Spielvermittler zu Zusagen zu veranlassen, die terrestrische

Spielvermittlung in einer bestimmten Art und Weise zu unterlassen oder nicht

aufzunehmen, deren Unvereinbarkeit mit ordnungsrechtlichen Vorschriften nicht in

einem behördlichen Verfahren bestandskräftig festgestellt worden ist, oder im

Falle der Einlegung von Rechtsmitteln von einem Gericht rechtskräftig festgestellt

wurde.

4. Den Beteiligten zu 2. bis zu 18. wird außerdem nach § 32 GWB untersagt, sich im

Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit an alle staatlichen Maßnahmen, wie Gesetze,

Verordnungen, Verwaltungsakte und Weisungen zu halten, die dazu dienen, dem

unter 1. bezeichneten Beschluss des Rechtsausschusses des D. L.- und T. weiter

Wirksamkeit zu verschaffen.

1. Den Verfahrensbeteiligten zu 2. bis zu 18. wird nach § 32 GWB untersagt, ihr

jeweiliges Vertriebsgebiet für Lotterien und Sportwetten unter Beachtung von § 2

Blockvertrag und § 5 Abs. 3 Lotteriestaatsvertrag und den Landesgesetzen zum

Glücksspielwesen auf das Gebiet des Bundeslandes zu beschränken, in dem sie

über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen.

2. Insbesondere wird den Verfahrensbeteiligten zu 2. bis zu 18. untersagt, ihren

Internetvertrieb aus diesem Grund auf Spielteilnehmer des Bundeslandes zu

beschränken, die ihren Wohnsitz im Land der Lottogesellschaft haben.

3. Ferner wird den Verfahrensbeteiligten zu 2. bis zu 18. untersagt, Maßnahmen

gegen gewerbliche Spielvermittler zu ergreifen, die Spielverträge mit

Spielinteressenten aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union an die

Verfahrensbeteiligten zu 2. bis zu 18. vermitteln, soweit die Spielteilnahme und die

Vermittlung nach dem Recht des Staates, in dem die Spielinteressenten ihren

Spielschein abgeben, zulässig ist.

C. Den Beteiligten zu 2. bis 18. wird nach § 32 GWB untersagt, den Staatsvertrag

über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des D. L.- und T.

erzielten Einnahmen durchzuführen, soweit sie

- den Bundesländern den von gewerblichen Spielvermittlern stammenden Anteil

an der Summe der Spieleinsätze und der vereinnahmten Bearbeitungsgebühren

getrennt für jede gemeinsame Veranstaltung von Glücksspielen des D. L.- und T.

sowie die auf diesen Anteil entfallende Gewinnausschüttung und

Bearbeitungsentgelt für die Zwecke der Regionalisierung nach § 3 des

Staatsvertrages mitteilen,

- die Pauschalen gem. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 des Staatsvertrages über die

Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des D. L.- und T. erzielten

Einnahmen bei den Provisionsverhandlungen mit gewerblichen Spielvermittlern

berücksichtigen.

Das Bundeskartellamt hat die sofortige Vollziehung der Untersagungen nach A. 1. bis 4.

angeordnet, soweit sie auf § 32 GWB i.V. mit § 21 Abs. 1 GWB gestützt sind. Im übrigen,

soweit die Untersagungen mit § 1 GWB und Art. 81 und 82 EG gerechtfertigt werden, ist

es davon ausgegangen, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.

Insoweit hat es von einer Aussetzung der Vollziehung abgesehen.

Gegen den Beschluss vom 23.08.2006 haben die Beteiligten zu 1. bis 18. rechtzeitig

Beschwerde eingelegt. Eine Beschwerdebegründung liegt noch nicht vor.

Mit Antrag vom 01.09.2006 haben die Beschwerdeführer beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung der am 28.08.2006 eingelegten Beschwerde gegen

die nach §§ 32 i. V. m. 21 GWB zu Abschnitt A. Ziffer 5 unter Anordnung der

sofortigen Vollziehung ergangenen Untersagungsverfügungen des

Bundeskartellamts vom 23.08.2006 wiederherzustellen und

2. die aufschiebende Wirkung der am 28.08.2006 eingelegten Beschwerde gegen

die nach § 32 i. V. m. Art. 10, 81 EG zu Abschnitt B. Ziffern 1 – 3 und zu Abschnitt

C. ergangenen Untersagungsverfügungen des Bundeskartellamts vom 23.08.2006

anzuordnen.

Außerdem haben die Beschwerdeführer beantragt, diese Anordnungen bereits durch

einstweilige Anordnung bis zur Entscheidung über die Anträge gemäß § 65 Abs. 3 GWB

zu treffen.

Der Beschwerdegegner hat mit Schriftsatz vom 04.09.06 erklärt, er werde von

Vollstreckungsmaßnahmen bezüglich der unter B. und C. getroffenen Anordnungen bis

zum

01.11.06

einstweilige Anordnung bis zur Entscheidung über die Anträge gemäß § 65 Abs. 3 GWB

insoweit zurückgenommen.

Hinsichtlich des Anordnung unter A. hat der Beschwerdegegner eine gleiche

Verhaltensweise davon abhängig gemacht, dass die Beschwerdeführer während des

Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz sämtliche von gewerblichen Spielvermittlern

vermittelten Spielumsätze annehmen. Im Hinblick auf diese Einschränkung halten die

Beschwerdeführer ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bis zur

Entscheidung über die Anträge gemäß § 65 Abs. 3 GWB aufrecht.

Der noch aufrechterhaltene Antrag auf einstweilige Anordnung bis zur Entscheidung

über die Anträge gemäß § 65 Abs. 3 GWB ist zulässig und begründet.

Es ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren des § 80 Abs. 5 VwGO anerkannt, dass

es zulässig ist, Zwischenverfügungen zu erlassen, wenn dies das in Art. 19 Abs. 4 GG

enthaltene Prinzip der Effektivität des Rechtsschutzes erfordert (Hamburgisches OVG

NVwZ 2004, 1135; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rn. 170 zu § 80 m.w.N.). Für das

kartellrechtliche Verwaltungsverfahren, in dem ungeachtet des Wortlautes des § 73

GWB ergänzend auf Vorschriften der VwGO zurückzugreifen ist, wo diese der Natur der

Sache angemessener sind als diejenigen der ZPO (Karsten Schmidt in

Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., Rn. 1 zu § 73), kann nichts anderes gelten. Dass

Zwischenverfügungen der hier zu treffenden Art im kartellrechtlichen

Verwaltungsverfahren bisher keine praktische Rolle gespielt haben, lag daran, dass das

Bundeskartellamt bisher dem Senat durch sog. Stillhalteerklärungen – wie hier auch zu

den Verfügungen unter B. und C. – stets die Zeit gegeben hat, die er benötigte, um die

für Entscheidungen gemäß § 65 Abs. 3 GWB notwendigen Prüfungen vornehmen zu

können.

II.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenverfügung liegen vor.

Für den Senat ist es unmöglich, binnen weniger Tage die Prüfung gemäß § 65 Abs. 3

GWB durchzuführen. Hier ist eine komplexe Rechtslage zu beurteilen, in die sich der

Senat erst einarbeiten muss. Der angefochtene Beschluss hat immerhin 198 Seiten

benötigt, um die komplizierte Sach- und Rechtslage darzustellen. Dass die Beschwerde

offensichtlich unbegründet ist und deshalb näherer Prüfung nicht bedarf, lässt sich

aufgrund der Antragsbegründungsschrift der Beschwerdeführer nicht feststellen.

Unter diesen Umständen kann nur aufgrund einer Interessenabwägung entschieden

werden, ob eine Zwischenverfügung nötig ist. Hierbei sind die Folgen, die einträten,

wenn die Beschwerdeführer sofort sämtliche von gewerblichen Spielvermittlern

vermittelten Spieleinsätze annehmen müssten und der Antrag gemäß § 65 Abs. 3 GWB

später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die

Vollziehung ausgesetzt und der Eilantrag später abgelehnt würde.

Diese Abwägung geht zugunsten der Beschwerdeführer aus.

Mit dem angefochtenen Beschluss will der Beschwerdeführer ein langjährig

bestehendes System der Abwicklung von Lottowetten aufbrechen. Wenn dieses System

noch bis zum 01.11.06 weiterläuft und der – unterstellt – kartellrechtswidrige Zustand bis

dahin noch andauert, ist das auf dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer dieses

System selbst jahrelang hingenommen hat, nicht als schwerwiegender Nachteil

anzusehen. Demgegenüber wäre es ein schwerwiegender Nachteil für die

Beschwerdeführer, wenn sie jetzt für möglicherweise nur knapp 2 Monate die für die

Annahme der Spielumsätze nötigen tatsächlichen und rechtlichen Vorkehrungen treffen

müssten. Auch das Interesse der Beigeladenen zu 1., ihre möglicherweise im Vertrauen

auf Zusagen des Bundeskartellamtes finanzierten Investitionen möglichst bald - konkret

schon jetzt statt ab November - durch höhere Einnahmen aus der Vermittlung von

Lotterien amortisieren und die durch Werbung oder Vertragsschlüsse erweckten

Erwartungen ihrer Kunden erfüllen zu können, überwiegt nicht. Der Beigeladenen zu 1.

musste klar sein, dass die Beschwerdeführer die Entscheidung des

Beschwerdegegners nicht hinnehmen und einstweiligen Rechtsschutz suchen würden.

Wenn sie dennoch auf der bisher erkennbar ungesicherten Rechtslage, die durch

Auflagen an den Gesetzgeber in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom

28.03.06 noch zusätzlich in Bewegung gekommen ist, Investitionen tätigt, ohne

zumindest eine vorläufige Entscheidung des Senats abzuwarten, war das ihr eigenes

Risiko und kann nicht als Argument dafür dienen, den Rechtsschutz der

Beschwerdeführer zu verkürzen.

Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird entgegen der Anregung des

Beschwerdegegners nicht zugelassen. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde

widerspräche dem Sinn des hier vorliegenden besonderen Eilverfahrens, zumal eine

Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts voraussichtlich ohnehin nicht vor dem

01.11.06 möglich sein wird.

B. K. Dr. M.