Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.06.2006
OLG Düsseldorf: daten, verfügung, verbundenes unternehmen, restriktive auslegung, aufschiebende wirkung, öffentliches interesse, erstellung, rechtsverordnung, konzept, kontrolle
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 153/06 (V)
Datum:
28.06.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 153/06 (V)
Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2006 ge-gen
die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2005 – Nr.
98/2005 - wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und
die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin – ein-schließlich
der Anwaltskosten - zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 €
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
A.
2
Die Beschwerdeführerin, Tochter der E..., ist ein in Italien ansässiges Unternehmen mit
Zweigniederlassung in D.. Sie ist in Deutschland seit dem 16. November 2005 als
überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber ihres Nutzungsanteils an der T...... (im
Folgenden T...) tätig, dem deutschen Teil einer europäischen Gasfernleitungspipeline
mit einer Gesamtlänge von 968 km. Um den Anforderungen des deutschen
Energiewirtschaftsgesetzes zu entsprechen, wurde der bisherige Eigentümer der T...,
die T... GmbH, in die T... GmbH & Co. KG umgewandelt. Als Kommanditisten halten die
E... 49 % - durch ihre 100%-ige Tochter E2 .. GmbH - und die O... AG 51 %, die
Komplementärin – die T... Verwaltungs GmbH – wird gemeinsam von E2 .. GmbH und
O... AG mit je 50 % und gleichen Stimmrechten gehalten. Die Nutzungsrechte an den
Kapazitäten der T... wurden durch Beneficial Use Agreement vom 14. November 2005
zu etwa 73 % an die E... und zu etwa 27 % an die O... AG übertragen; mit Wirkung zum
16. November 2005 sind der Beschwerdeführerin die Rechte aus dieser
Nutzungsvereinbarung von ihrer Mutter – der E... – übertragen worden.
3
Nachdem die Bundesnetzagentur mit Verfügung vom 21. September 2005 - Nr. 63/2005,
ABl. 2005, 1337 - Auskünfte zur Durchführung des ersten Vergleichsverfahrens sowie
zur Fertigung des Berichtes zur Anreizregulierung zunächst nur von den Betreibern von
Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze,
die ihre Entgelte nach den §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV bilden wollen, verlangt hatte, gab
sie durch Mitteilung vom 30. November 2005 - Nr. 302/2005, ABl. 2005, S. 1901- ihre
Absicht bekannt, zur Datenerhebung für die Anreizregulierung auch
Kosteninformationen von den letztgenannten Fernleitungsnetzbetreibern zu verlangen.
Dementsprechend veröffentlichte sie am 21. Dezember 2005 in ihrem Amtsblatt Nr.
24/2005 die Entscheidung über eine "Zusätzliche Datenerhebung für die
Berichterstellung zur Anreizregulierung Gas" mit folgendem Tenor:
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1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG
wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten
Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem
Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die
Bundesnetzagentur zu übermitteln.
5
2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs.
2 der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen
(GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in
Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in
Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die
Bundesnetzagentur zu übermitteln.
3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten
Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der
Internetseite der Bundesnetzagentur…zum Download bereit gestellt wird. ….
4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der
Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.
6
7
(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der
Internetseite der Bundesnetzagentur unter der Adresse....).
8
Gegen Ziffer 2 dieser Verfügung hat die Beschwerdeführerin, die unter dem 2. Januar
2006 die Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt hat, unter dem 20. Januar
2006 Beschwerde mit dem Ziel der Aufhebung der Verfügung im Umfang der
Anfechtung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 2. Mai 2006 nach entsprechender
Fristverlängerung begründet hat.
9
Sie meint, die Beschwerdegegnerin verlange mit ihrer Verfügung von ihr rechtlich
Unmögliches, denn sie habe erst zum 16. November 2005 ihren Geschäftsbetrieb
aufgenommen, so dass sie Angaben aus dem Geschäftsjahr 2004 nicht übermitteln
könne. Schon deshalb sei das Auskunftsverlangen nichtig, jedenfalls aber rechtswidrig.
Unabhängig davon seien die angeforderten Daten nicht schon für die Erstellung des
Konzepts zur Durchführung einer Anreizregulierung i. S. v. § 112 a Abs. 1 Satz 2 EnWG
10
erforderlich, sondern erst bei deren Durchführung selbst. Des Weiteren habe die
Beschwerdegegnerin nicht ausreichend berücksichtigt, dass die im Wettbewerb
stehenden überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber nach dem gesetzgeberischen
Willen von der Kosten- und Anreizregulierung und damit auch von der Pflicht zur
Übermittlung von Kostendaten ausgenommen sein sollten. Das ihr zustehende
Auskunftsrecht überschreite die Beschwerdegegnerin aber auch, weil sie von ihr - der
Beschwerdeführerin - umfassende Angaben verlange, welche sie erst noch erstellen
müsse.
Die Beschwerdegegnerin verteidigt das angefochtene Auskunftsverlangen. Dieses sei
weder nichtig noch materiell rechtswidrig. Das Auskunftsverlangen sei für die
Beschwerdeführerin schon deshalb nicht unmöglich, weil die abgefragten Daten
jedenfalls bei der E... vorhanden sein müssten. Ebenso wenig könne sie sich auf ein
subjektives Unvermögen berufen, denn sie behaupte selbst nicht, dass ihr die
abgefragten Daten nicht vorlägen oder sie zumindest darauf zugreifen könne. Bei
ordnungsgemäßer Führung des Netzbetriebs müsse sie über die abgefragten Daten
verfügen, weil diese für die Kalkulation der Netznutzungsentgelte unerlässlich seien.
Jedenfalls aber müsste sie sich die historischen Daten bei der früheren Netzbetreiberin
und Muttergesellschaft E... besorgen können. Selbst wenn es sich dabei um die
wirtschaftlichen Verhältnisse eines anderen Unternehmens handele, lägen jedenfalls
die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG vor, nach der Auskunft auch
über die wirtschaftlichen Verhältnisse verbundener Unternehmen zu erteilen sei. Auch
in materieller Hinsicht sei das gerichtlich nur beschränkt überprüfbare
Auskunftsverlangen rechtmäßig. Sie benötige eine umfassende und aussagekräftige
Datenbasis, um die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht
entwickeln zu können, deren Regelungsgegenstände in § 21 a EnWG vorgegeben
seien. Der gesetzlich vorgegebene komplexe Effizienzvergleich könne nur durchgeführt
werden, wenn die objektiv-strukturellen Gegebenheiten der Gasnetzwirtschaft
berücksichtigt und die Kostentreiber identifiziert und gewichtet würden. Hierfür benötige
sie sowohl die abgefragten Strukturdaten über die vorhandenen Netze als auch die
abverlangten Kosteninformationen. Da ein robustes und sachgerechtes
Anreizregulierungssystem für den Gasbereich nur entwickelt werden könne, wenn das
Gesamtsystem in die Untersuchung einbezogen werde, müssten schon deshalb die
Betreiber von Gasfernleitungsnetzen einbezogen werden. Unabhängig davon
unterfielen sie aber auch grundsätzlich dem Gebot der kostenorientierten
Entgeltregulierung. Dass die Beschwerdeführerin die Daten zu generieren habe, stehe
ihrer Auskunftsverpflichtung nicht entgegen.
11
Durch Beschluss vom 20. März 2006 hat der Senat den mit der Beschwerde gestellten
Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde
anzuordnen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, es seien
weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung
begründet noch habe die Vollziehung des Auskunftsverlangens eine unbillige Härte zur
Folge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung Bezug
genommen.
12
Hierauf hat die Beschwerdeführerin unter dem 5. Mai 2006 lediglich die von ihr
abverlangten Strukturdaten vollständig, die Kostendaten indessen nicht detailliert,
sondern nur in aggregierter Form übermittelt und mit Blick darauf beantragt,
13
1. festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung zur Datenabfrage
14
durch die Bundesnetzagentur (Vfg. Nr. 98/2005) durch die Datenübermittlung vom
5. Mai 2006 nachgekommen ist,
2. festzustellen, dass Ziffer 2 der Vfg. der Bundesnetzagentur – Vfg. Nr. 98/2005 82
Fe Zusatzabfrage Gas/601c14.12.05 – vom 21. Dezember 2005 rechtswidrig ist,
15
3. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die von der Beschwerdeführerin
aufgrund von Ziffer 2 der Vfg. der Bundesnetzagentur – Vfg. Nr. 98/2005 82 Fe
Zusatzabfrage Gas/601c14.12.05 – vom 21. Dezember 2005 übermittelten Daten
zu löschen und der Beschwerdeführerin die endgültige Löschung mitzuteilen.
16
Ergänzend und vertiefend macht sie geltend: Bei den von ihr übermittelten Kostendaten
handele es sich um die ihr verfügbaren. Sie meint, die streitgegenständliche Verfügung
habe sich daher erledigt. Aufgrund der bestehenden rechtlichen Verbindungen zu ihrem
Mutterunternehmen E..., der T... GmbH & Co. KG oder der O... Transport AG & Co. KG
sei sie nicht in der Lage, weitere Informationen zu beschaffen, denn ihr stünde weder
gesetzlich noch vertraglich ein Anspruch auf Überlassung der Informationen zu. Die
angefochtene Verfügung sei materiell rechtswidrig gewesen. Die materielle
Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens werde durch den am 2. Mai 2006 von der
Beschwerdegegnerin vorgelegten Entwurf des Berichts bestätigt, zu dessen Erstellung
diese in der Lage gewesen sei, obwohl ihr nach ihrem Schriftsatz vom 2. März 2006 bis
zu diesem Zeitpunkt nur 222 Gasnetzbetreiber vollständige Datensätze übermittelt
gehabt hätten. Dass die Beschwerdegegnerin die abverlangten Kostendaten benötigt
habe, ergebe sich ebenso wenig aus dem Berichtsentwurf. So spreche sie sich in
diesem für die Einführung eines Revenue-Caps als Regulierungskonzept aus und
gründe diese Empfehlung auf Erfahrungen aus anderen Ländern. Eine konkrete
Anwendung und Nutzung der Daten finde praktisch nicht statt. Auch habe die
Beschwerdegegnerin ihre Datenabfrage auf eine falsche Anspruchsgrundlage, nämlich
nicht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG gestützt. Schließlich verletze die
Kostendatenabfrage die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtlich geschützten Recht
auf Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Die Abfrage dieser Daten sei
schon nicht verhältnismäßig, weil das geforderte Anreizregulierungskonzept auch ohne
die Kostendaten der Beschwerdeführerin erstellt werden könne. Jedenfalls aber sei der
Eingriff unangemessen, weil übermäßig belastend, denn das Schutzinteresse der
Beschwerdeführerin an der Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse wiege
schwerer als das der Beschwerdegegnerin an der Offenlegung dieser sensiblen
Kostendaten der Beschwerdeführerin. Soweit sie die Daten bereits übermittelt habe,
begehre sie nunmehr zusätzlich im Wege der Folgenbeseitigung die Löschung und
Nichtverwendung der gespeicherten Daten.
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Dem ist die Beschwerdegegnerin mit dem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen,
entgegengetreten, indem sie den Senatsbeschluss unter Wiederholung und Vertiefung
ihres bisherigen Vorbringens verteidigt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung der Beschwerdegegnerin, die
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Senatssitzung
Bezug genommen.
19
B.
20
Die gemäß §§ 75, 78 EnWG form- und fristgerecht eingelegte und begründete
21
Beschwerde hat aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 20. März 2006 auch mit
den zuletzt gestellten Anträgen keinen Erfolg. Die hiergegen vertieft und ergänzend
vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin rechtfertigen eine abweichende
rechtliche Beurteilung nicht.
I.
22
Dass sich das lediglich zu Ziffer 2 angefochtene Auskunftsverlangen durch die
Datenübermittlung der Beschwerdeführerin erledigt hat, kann der Senat nicht feststellen.
23
1. Es ist zwischen den Parteien außer Streit, dass die Beschwerdeführerin – wie sie
erstmals in der Senatssitzung geltend gemacht hat - die von ihr abverlangten Daten
nicht vollständig übermittelt hat, weil sie der Beschwerdegegnerin die Kostendaten nicht
in der von ihr verlangten detaillierten, sondern nur in der – so die Beschwerdeführerin -
ihr vorliegenden aggregierten Form übermittelt hat. Dass sie damit ihrer
Auskunftsverpflichtung nachgekommen ist, lässt sich indessen nicht feststellen, denn
diese war nicht auf die bei ihr vorhandenen Kostendaten beschränkt.
24
2. Nach wie vor verkennt sie ersichtlich den Umfang ihrer Auskunftspflicht. Wie der
Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 ausgeführt hat, ist diese nicht auf
ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse beschränkt, sondern erstreckt sich
gem. § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG auch auf Informationen und Unterlagen von mit ihr
verbundenen Unternehmen. Entsprechend der Neuregelung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr.
2 GWB hat das befragte Unternehmen Auskunft auch über die wirtschaftlichen
Verhältnisse von mit ihm verbundenen Unternehmen zu erteilen, soweit es über die
abgefragten Informationen verfügt oder diese aufgrund bestehender rechtlicher
Verbindungen beschaffen kann. Dass die Beschwerdegegnerin ihr Auskunftsverlangen
nicht ausdrücklich auf diese Alternative gestützt hatte, ist dabei unschädlich, weil es
einer Behörde unbenommen ist, die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nachträglich
zu ergänzen.
25
2.1. Als ein solches verbundenes Unternehmen sind nicht nur die Muttergesellschaft E...
und ihre 100 %-ige Tochter E2 .. GmbH, sondern auch die Eigentümerin der Pipeline,
die T... GmbH & Co. KG, anzusehen, denn die Muttergesellschaft E... übt über diese –
wenn auch gemeinsam mit O... – Kontrolle i.S.v. § 3 Abs. 2 EG-
Fusionskontrollverordnung (Verordnung EG Nr. 139/ 2004 des Rates vom 20. Januar
2004, im Folgenden: FKVO Nr. 139/2004) aus. Nach den Angaben der
Beschwerdeführerin in ihrer Anzeige vom 30. Dezember 2005 halten E... 49 % und O...
AG 51 % als Kommanditisten der umgewandelten T... GmbH & Co. KG, die
geschäftsführende Komplementärin der KG, die T... Verwaltungs GmbH, wird
gemeinsam von den Kommanditisten mit je 50 % und gleichen Stimmrechten gehalten.
Damit liegt ein Fall der gemeinsamen Kontrolle i.S.v. § 3 Abs. 1 b) FKVO Nr. 139/2004
vor, denn E... und O... haben angesichts ihrer paritätischen 50 : 50 % Beteiligung an der
Geschäftsführungs-GmbH mit Stimmengleichheit gemeinsam die Möglichkeit,
entscheidenden Einfluss auf das Unternehmen zu nehmen. Eine gemeinsame Kontrolle
ist dann gegeben, wenn zwei – oder mehr – Unternehmen die Möglichkeit haben, einen
entscheidenden Einfluss in einem anderen Unternehmen auszuüben, also in diesem die
maßgeblichen Entscheidungen zu treffen und durchzusetzen (vgl. nur: Baron in:
Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2, 10. A.,
2006, Rdnr. 11 zu § 3 FkVO). Haben die Anteilseigner – wie hier – eine paritätische 50 :
50 % Beteiligung mit Stimmengleichheit, kann keiner der beiden das Unternehmen ohne
26
oder gegen den Willen des anderen führen, so dass eine gemeinsame Kontrolle vorliegt
(vgl. nur: Baron, a.a.O., Rdnr. 13).
2.2. In Anbetracht dieser Verbundenheit oblag es der Beschwerdeführerin, wenn sie –
wie sie geltend machen will – über die Kostendaten im Detail nicht verfügt, sich mit
Nachdruck entweder bei der E... oder direkt bei der T... GmbH & Co. KG um diese zu
bemühen. § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG erstreckt die Verpflichtung des befragten
Unternehmens entsprechend der Neuregelung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB
ausdrücklich auf die ihm vorliegenden oder aber infolge der bestehenden rechtlichen
Verbindungen beschaffbaren Informationen der mit ihm verbundenen Unternehmen.
Durch den mit der 7. GWB-Novelle eingeführten § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB, dem §
69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG nachgebildet ist, wollte der Gesetzgeber mit Blick auf die
restriktive Auslegung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht nur die
Ermittlungsbefugnisse straffen, sondern auch im erweiterten Umfang die
Informationsanforderung von im Ausland ansässigen Mutter- oder
Schwestergesellschaften ermöglichen und so der immer stärkeren internationalen
Verflechtung der Wirtschaft und der Internationalisierung der Märkte sowie dem
Umstand Rechnung tragen, dass Auskunftsverlangen nach § 59 GWB völkerrechtlich
nicht durchsetzbar sind (vgl. nur: Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs.
15/3640, Teil B, Nr. 37; Becker in: Loewenheim/ Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht,
Bd. 2, 2006, Rdnr. 6 zu § 59 GWB). Dabei geht der Gesetzgeber mit Blick auf die
gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ganz ersichtlich davon aus, dass sich
Konzerngesellschaften gegenseitig unterstützen, so dass es entgegen der Annahme der
Beschwerdeführerin nicht darauf ankommen kann, ob untereinander darüber hinaus ein
gesetzlich normierter oder vertraglich begründeter Anspruch auf Überlassung der
Informationen besteht, weil andernfalls die Regelung partiell leer laufen würde.
27
Dass die Beschwerdeführerin sich indessen um die detaillierten Kostendaten bei der
Muttergesellschaft bemüht hat, die über diese ohne weiteres verfügen dürfte, oder aber
sie unmittelbar bei der T... GmbH & Co. KG abgefragt hat, macht sie selbst nicht geltend.
Sie beruft sich allein darauf, nicht in der Lage zu sein, auf gesetzlicher oder vertraglicher
Grundlage die noch ausstehenden historischen Kostendaten erhalten zu können und
meint, schon deshalb bedürfe es keiner Bemühungen ihrerseits.
28
II.
29
Dass das Auskunftsverlangen in materieller Hinsicht rechtswidrig gewesen ist, lässt sich
ebenso wenig feststellen, so dass die Beschwerdeführerin von der
Beschwerdegegnerin auch die Löschung und Nichtverwendung der ihr übermittelten
Daten nicht verlangen kann.
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1. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 ausgeführt hat,
wendet die Beschwerdeführerin ohne Erfolg ein, Ziffer 2 des Auskunftsverlangens sei
nichtig, jedenfalls aber rechtswidrig, weil sie ihren Geschäftsbetrieb erst zum 16.
November 2005 aufgenommen habe, so dass die Beschwerdegegnerin mit Angaben
aus dem Geschäftsjahr 2004 von ihr rechtlich Unmögliches verlange.
31
Nichtigkeit nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG liegt schon deshalb nicht vor, weil das von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte subjektive Unvermögen hierunter nicht fällt. Von
§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG wird nur die tatsächliche Unmöglichkeit erfasst, also der Fall,
dass der Verwaltungsakt aus tatsächlichen Gründen von niemandem ausgeführt werden
32
kann (vgl. nur Meyer in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 38 f. zu § 44 m.w.N.).
Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass das Auskunftsverlangen wegen subjektiven
Unvermögens der Beschwerdeführerin offensichtlich rechtswidrig ist. Ohne Erfolg beruft
sie sich insoweit auf den Umstand, dass sie ihren Geschäftsbetrieb erst zum 16.
November 2005 aufgenommen habe. Soweit es den Umfang ihrer Auskunftspflicht nach
§ 69 Abs. 1 EnWG angeht, ist auf das eingangs unter I. Ausgeführte zu verweisen.
Unabhängig davon gilt zum subjektiven Unvermögen, dass es nicht die
Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens zur Folge hätte, wenn sie die
streitgegenständlichen Informationen nicht von den mit ihr verbundenen Unternehmen
nach entsprechenden Bemühungen erlangen könnte. Ein Auskunftsverlangen wird nicht
dadurch unzulässig, dass die Informationen von dem zur Auskunft Verpflichteten nicht
geliefert werden können, sondern vielmehr durch die Erklärung erfüllt, dass die
angeforderten Angaben nicht bekannt sind (KG WuW/E 3542; 3819, 3820; K. Schmidt
in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 25 zu § 59).
33
2. Verfehlt ist auch der weiterhin aufrechterhaltene Einwand, die Beschwerdegegnerin
habe die tatbestandlichen Beschränkungen ihrer Ermittlungsbefugnisse nicht beachtet.
34
2.1. Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde,
soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen
Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft
über deren technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von
Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a
Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung
der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein Konzept zur Durchführung
einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des §
21 a EnWG umsetzbar ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr
ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt
worden.
35
Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen – was die
Beschwerdeführerin verkennt – von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen
Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der
Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des
Berichts benötigt.
36
§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine
Anreizregulierung durchgeführt werden kann. Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1
und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine
Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung
überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die
Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung
geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen
Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden
Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreibers genehmigen kann (Nr. 3).
Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a
EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt,
dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre)
Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die
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Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben
vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne
Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte
Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der
Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht
beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines
Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode
unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele
abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende
Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser
Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die
Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.
Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit eine
gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische
Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst
auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände
zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und
Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit
der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen
künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie
dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und
umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich,
dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete
Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist – wie bei
Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB (s.nur: OLG Düsseldorf WuW/E
DE-R 1179, 1180; 677, 678) – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die
Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren
Erwägungen bejaht hat.
38
2.2. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 festgehalten hat, ist
das Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin unter Zugrundelegung dieser
Grundsätze nicht zu beanstanden.
39
2.2.1. Fehl geht der Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 112 a
Abs. 1 EnWG ermächtige sie schon dem Grunde nach nicht dazu, Auskünfte von den
überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die – wie sie - der
kostenorientierten Entgeltregulierung gem. § 3 Abs. 2 GasNEV nicht unterliegen.
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Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres
Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr
geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine
Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige
Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die
Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll
es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für
die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über
das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der
Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten
muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der
Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und
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struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize
deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem – bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern
- untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen
Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die
Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S.
2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen
lässt die Beschwerdeführerin völlig außer Acht, dass sich der von der
Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht nach dem gesetzlichen Auftrag ganz
grundsätzlich auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob – und mit welchen Vorgaben -
die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese
sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der
Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell
nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres kann der einzelne überregionale
Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet
gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell
Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen
nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt
er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch
einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher,
die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung
unterliegenden Unternehmen zu erheben. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin muss die Beschwerdegegnerin sich daher nicht darauf verweisen
lassen, dass ihr bereits die Kostendaten sämtlicher lokaler und regionaler
Verteilernetzbetreiber, der regionalen Fernleitungsnetzbetreiber und der überregionalen
Fernleitungsnetzbetreiber, die ihre Entgelte nicht nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilden, zur
Verfügung stehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die fünf größten derjenigen
Netzbetreiber, die für sich eine Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV in Anspruch
nehmen, knapp 71 % der Gesamtleitungslänge aller Hochdruckleitungen besitzen.
In diesem Zusammenhang kann sie aus dem seit dem 2. Mai 2006 vorliegenden Entwurf
des Berichts der Beschwerdegegnerin nach § 112 a EnWG zur Einführung der
Anreizregulierung nichts zu ihren Gunsten herleiten. Insbesondere wendet sie ohne
Erfolg ein, diesem Entwurf, der sich für die Einführung eines Revenue-Caps als
Regulierungskonzept ausspreche, lasse sich die Erforderlichkeit der Datenerhebung
insbesondere von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern nicht entnehmen. Insoweit
verkennt sie bereits, dass die Frage der Erforderlichkeit sich nicht ex post, sondern ex
ante beurteilt, weil die der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung
- und damit verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt -,
naturgemäß ein dynamischer Prozess ist, so dass sich Einschätzungen und
Bewertungen durchaus ändern können. Überdies kann diese Beurteilung auch nicht
einzelfallbezogen erfolgen, weil es der Beschwerdegegnerin darum ging, eine breite
empirische Datenbasis und damit eine umfassende, vollständige und zutreffend
ermittelte Grundlage für die von ihr zu entwickelnden Parameter der Anreizregulierung
zu erlangen. Soweit sie der Beschwerdegegnerin vorwirft, diese habe den
Berichtsentwurf auf unvollständiger Datenbasis verfasst, übersieht sie zudem, dass sie
es noch in ihrer Antragsschrift vom 20. Januar 2006 (Bl. 16 GA) als ausreichend
angesehen hat, wenn die Beschwerdegegnerin die streitgegenständlichen Daten erst
kurz vor Vorlage des endgültigen Berichts in diesen einarbeitet, wozu sie nun
angesichts der erst verspätet übermittelten Daten gezwungen ist (s. S. 169, Rdz. 857
des Berichtsentwurfs). Dass sich der Berichtsentwurf mit den international mit
Anreizregulierungssystemen gemachten Erfahrungen auseinandersetzt, ist ebenso
42
wenig zu beanstanden, denn § 112 a Abs. 2 EnWG sieht dies ausdrücklich vor.
2.2.2. Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin weiterhin die abverlangten 161
Kostendaten auch mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der
Grundlage der zu erstellenden Rechtsverordnung im Rahmen der Durchführung der
Anreizregulierung verlangt werden. Sie verkennt dabei, dass der von der
Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts seiner breiten Aufgabenstellung
mit den – alternativ - möglichen Regelungen dieser Rechtsverordnung
auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine tragfähige Grundlage sein
will. Von daher ist es vertretbar, wenn auf wesentlich umfassenderer Basis Daten erfragt
werden als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten Vorgaben der
Fall sein kann.
43
2.2.3. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin überschreitet es auch nicht die
Grenzen der Auskunftspflicht nach § 69 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass die in Anlage 1
Kapitel 2 verlangten Kostendaten bei ihr mit Blick auf die Anzeige nach § 3 Abs. 2
GasNEV derzeit nicht vorhanden sind, sondern erst noch generiert werden müssen. Wie
der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 angeführt hat, hat die
Beschwerdegegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass es angesichts der ihr gestellten
Aufgabe unerlässlich ist, insbesondere von sämtlichen regionalen und überregionalen
Ferngasnetzbetreibern einheitliche Kostendaten zu erheben, um anhand dieser einen
Effizienzvergleich durchführen und so genannte Kostentreiber ermitteln zu können. Der
ihr gesetzten Aufgabe würde es zuwiderlaufen, wenn man die Ermittlungsbefugnisse auf
die bei den Ferngasnetzbetreibern jeweils vorhandenen Kostendaten beschränken
würde. Ein umsetzbares, nämlich auf einer verlässlichen und aussagekräftigen
Datenbasis entwickeltes Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung lässt sich
nach ihren plausiblen Ausführungen nur schaffen, wenn alle potentiell der
Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen einheitlich die nach §§ 4 -10 GasNEV
zu ermittelnden Netzkosten nach den Grundsätzen der Kostenstellenrechnung auf die
nach § 12 GasNEV und Anlage 2 zur GasNEV zu bildenden Haupt- und
Nebenkostenstellen verteilen. Dabei ist es ohne Belang, dass hiermit ein finanzieller
und zeitlicher Aufwand verbunden ist. Die Indienstnahme Privater für öffentliche
Aufgaben ist grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar, so dass die zahlreichen
Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die Gewerbebetrieben im Rahmen der geltenden
Wirtschaftsordnung auferlegt werden, weder gegen Art. 12 noch gegen Art. 14 GG
verstoßen und nur im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Grenzen der Zumutbarkeit
überschritten werden (KG WuW/E OLG 2165, 2166 f. m.w.N.; 3821, 3822). Nichts
anderes gilt hier, denn an der Datenabfrage besteht wegen der gesetzlichen
Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, der Bundesregierung einen Bericht zur
Einführung der Anreizregulierung vorzulegen, ein erhebliches öffentliches Interesse.
Durch die Anreizregulierung soll den regulierten Unternehmen der Anreiz zu möglichst
hohen Effizienzsteigerungen gesetzt werden, der ansonsten durch funktionierenden
Wettbewerb ausgelöst würde. Die mit der hierbei erzielten Kostensenkung verbundene
Absenkung der Netznutzungsentgelte liegt im Interesse der energieverbrauchenden
Industrie- und sonstigen Gewerbebetriebe wie auch der Privathaushalte. Dieses
Interesse der Allgemeinheit überwiegt das Interesse der Beschwerdeführerin, ihre Daten
geheim zu halten und von dem mit der Datenermittlung verbundenen Aufwand
verschont zu bleiben. Dass insoweit die Grenzen der für ein Unternehmen zumutbaren
Belastungen überschritten werden, zeigt die Beschwerdeführerin nach wie vor nicht
konkret auf.
44
2.2.4. Schließlich verstößt die von der Beschwerdeführerin abverlangte Auskunft auch
nicht deshalb gegen das Übermaßverbot, weil von ihr Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse erfragt werden. Deren Preisgabe ist – wie der Senat bereits
vorstehend und auch im Beschluss vom 20. März 2006 dargelegt hat - nach der
gesetzgeberischen Wertung dann notwendig, wenn sie zur Erreichung des gesetzlich
verfolgten Zwecks, der Bundesregierung zeitnah ein Konzept für die Einführung und
Umsetzung der Anreizregulierung vorzulegen, erforderlich ist, wobei es insoweit nach
dem oben Ausgeführten nur auf eine ex ante-Sicht ankommen kann. Dem
Geheimhaltungsbedürfnis der Beschwerdeführerin wird im Übrigen dadurch Rechnung
getragen, dass die Angehörigen der Bundesnetzagentur zur Geheimhaltung verpflichtet
sind und die einzelnen Struktur- und Kostendaten in den Bericht nicht
unternehmensbezogen einfließen werden.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat
als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und die
der Beschwerdegegnerin entstandenen notwendigen Auslagen, zu denen auch ihre
Anwaltskosten gehören (vgl. zum gleichlautenden § 78 GWB Bracher in: Frankfurter
Kommentar, Rdnr. 30 zu § 78 m.w.N.), zu erstatten.
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4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst den für die Streitwertfestsetzung
maßgeblichen Aufwand an Zeit und Kosten, der mit der streitbefangenen
Auskunftserteilung angefallen ist, entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren
Beschwerdeverfahren auf 10.000 €.
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C.
48
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.
49
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von
einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474
Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser
Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem
Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)
einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit
der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des
Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre
Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel
angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -
begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
50
L. v.R. W.
51