Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.05.2006
OLG Düsseldorf: einstweilige verfügung, werbung, adresse, eingriff, briefkasten, einverständnis, versendung, auflage, wiederholungsgefahr, wettbewerbsrecht
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 45/06
Datum:
24.05.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
15. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-15 U 45/06
Tenor:
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 4. Januar 2006
verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung
untersagt, an die E-Mail-Adresse: X@Y.de E-Mails mit werbenden Inhalt
zu senden, insbe-sondere wenn es sich um E-Mails an eine Vielzahl von
Adressaten unter Of-fenlegung der Empfängernamen und/oder den am
22. August 2005 erstmalig versandten Newsletter unter der Überschrift „ “
handelt.
Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das
ge-richtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6
Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen jeweils an
dem Geschäftsführer der Antrags-gegnerin, angedroht.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden der
Antragsgeg-nerin auferlegt.
Gründe
1
Die Antragstellerin erhielt in der Zeit vom 22. bis zum 25. August 2005 unter ihrer E-
Mail-Adresse X@Y.de ca. 2000 die Antragsgegnerin als Absenderin ausweisende E-
Mails, in der diese auf digitales Diktieren sowie die Möglichkeiten weiterer
Informationsbeschaffung von der Homepage der Antragsgegnerin hingewiesen wurde.
Unmittelbar nach Eintreffen der ersten E-Mails versuchte die Antragstellerin bei der
Antragsgegnerin die weitere Zusendung des Newsletters abzustellen. Gleichwohl ging
der Strom der E-Mails unvermindert weiter.
2
Entsprechend dem Antrag der Antragstellerin, die behauptet, der Antragsgegnerin nie
eine Einwilligung zur Zusendung von Werbe-E-Mails erteilt zu haben und die deswegen
der Ansicht ist, die Antragsgegnerin habe mit der Zusendung der E-Mails rechtswidrig in
3
der Ansicht ist, die Antragsgegnerin habe mit der Zusendung der E-Mails rechtswidrig in
ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingriffen, hat das
Landgericht am 26. August 2005 eine einstweilige Verfügung gegen die
Antragsgegnerin erlassen, durch die dieser unter Androhung von Ordnungsmittel
untersagt worden ist, an die E-Mail-Adresse: X@Y.de E-Mails mit werblichen Inhalt zu
senden, insbesondere wenn es sich um E-Mails an eine Vielzahl von Adressaten unter
Offenlegung der Empfängernamen und/oder den am 22. August 2005 erstmalig
versandten Newsletter unter der Überschrift " " handelt.
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht durch Urteil vom 4.
Januar 2006, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug
genommen wird, seine Beschlussverfügung wieder aufgehoben und den
entsprechenden Erlassantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat
das Landgericht ausgeführt, das nach Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht
länger vom Vorliegen eines Verfügungsanspruches auszugehen sei. Die Versendung
der ersten E-Mail sei im vermuteten Einverständnis der Antragstellerin erfolgt und stelle
deswegen keinen rechtswidrigen Eingriff in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb dar. Bezüglich des Stroms der E-Mails, der sich nach der Zusendung
der ersten E-Mail über den elektronischen Briefkasten der Antragstellerin ergossen
habe, sei die Antragsgegnerin nicht Störerin.
4
Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit
der sie ihr erstinstanzliches Verbotsbegehren weiterverfolgt.
5
Unter Hinweis darauf, dass sie am 4. April 2006 den streitgegenständlichen Newsletter
erneut durch eine die Antragsgegnerin als Absenderin ausweisende E-Mail erhalten
habe – was insoweit unstreitig ist -, beantragt die Antragstellerin,
6
die angefochtene Entscheidung abzuändern und der Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, an
die E-Mail-Adresse: X@Y.de E-Mails mit werbenden Inhalt zu senden,
insbesondere wenn es sich um E-Mails an eine Vielzahl von Adressaten unter
Offenlegung der Empfängernamen und/oder den am 22. August 2005 erstmalig
versandten Newsletter unter der Überschrift " " handelt.
7
Die Antragsgegnerin beantragt,
8
die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.
9
Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist begründet.
10
Es ist dem Senat rechtlich nicht möglich, die Wirksamkeit der mit Beschluss der 12.
Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. August 2005 erlassenen, durch das
Urteil desselben Gerichts vom 4. Januar 2006 aufgehobenen einstweiligen Verfügung
wieder herzustellen. Denn dem Beschluss vom 26. August 2005 hat das erstinstanzliche
Urteil vom 4. Januar 2006 mit seiner Verkündung die Wirksamkeit genommen. Da die im
Wege des Beschlusses erlassene einstweilige Verfügung infolge der sofort wirkenden
Aufhebung nicht mehr existiert, kann der Senat auch nicht ihre Wirksamkeit
wiederherstellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. 5. 2001 - U (Kart) 25/01, NJW-RR
2002,138) sondern durch das Berufungsurteil nur eine neue einstweilige Verfügung
erlassen. Der Antrag auf den erneuten Erlass dieser einstweiligen Verfügung ist
begründet.
11
Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch
(Verfügungsanspruch) zu. Er findet seine Grundlage in § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
(analog) in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB. Danach steht der Antragstellerin gegen
die Antragsgegnerin unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in ein geschütztes sonstiges
Recht – hier den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - ein Anspruch auf
Unterlassung der Zusendung von Werbenachrichten an ihre E-Mail-Adresse zu
12
Die Antragsteller können ihr Verbotsbegehren in der Sache selbst nur auf eine
Verletzung ihres durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechts am eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb stützen, da andere Anspruchsgrundlagen nicht einschlägig
sind.
13
Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch kommt schon mangels eines
Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien gem. § 2 Abs. 1 Ziff. 3 UWG nicht in
Betracht. Auch eine direkte Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG scheidet aus. Zwar
gehört nach § 2 Abs. 1 Ziff. 2 UWG auch der Verbraucher zu den durch § 7 UWG vor
unzumutbaren Belästigungen geschützten Marktteilnehmern. Gleichwohl handelt es bei
dieser Vorschrift des § 7 UWG nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB
zugunsten der Verbraucher (Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. [2006], § 823 Rdnr. 71;
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage 2006, Einleitung UWG
Rdnr. 7.5).
14
Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist ein sonstiges Recht
im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Der Schutzbereich dieses Tatbestandes umfasst neben
Unternehmen im engeren Sinne auch die wirtschaftliche Betätigung in freien Berufen,
z.B. die Tätigkeit von Rechtsanwälten (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O. § 823, Rdnr. 127). Die
Antragsstellerin ist eine Rechtsanwaltskanzlei und macht eine Beeinträchtigung der
Ausübung des Berufes der in ihr zusammengeschlossenen Rechtsanwälte im
Kanzleibetrieb geltend.
15
Durch das Zusenden der E-Mails mit werbendem Inhalt hat die Antragsgegnerin
unmittelbar zielgerichtet in das Recht der Antragstellerin am eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Ein unmittelbarer zielgerichteter Eingriff in
den Gewerbebetrieb ist dann gegeben, wenn sich der Eingriff gegen den Betrieb als
solchen richtet und nicht von dem Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte
oder Rechtsgüter betrifft (BGH, Urteil vom 8. Juni 1976 - VI ZR 50/75 -NJW 1976, 1740;
Urteil vom 18. Januar 1983 - VI ZR 270/80 - NJW 1983, 812, 813; Beschluss vom 10.
Dezember 2002 - VI ZR 171/02, NJW 2004, 1040, 1041; MünchKomm/Wagner, 4. Aufl.
[2004], § 823 Rdnr.185; ). Für die Beurteilung eines solchen betriebsbezogenen
Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch unaufgeforderte
Zusendung von E-Mails mit werbendem Inhalt sind die Kriterien für die
Wettbewerbswidrigkeit von E-Mail-Werbung im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
heranzuziehen. Denn zum einen dient die nur subsidiär anwendbare Vorschrift des §
823 Abs. 1 BGB zum Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes
gerade auch dazu, noch vorhandene Lücken im Anwendungsbereich des UWG zu
schließen (MünchKomm/Wagner, 4. Aufl. [2004], § 823 Rdnr.186 f;
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O. Einleitung UWG Rdnr. 7.4). Zum anderen
verursacht die unverlangte E-Mail-Werbung für einen Mitbewerber keine wesentlich
anderen Beeinträchtigungen als für einen Gewerbetreibenden mit der Folge, dass beide
Tatbestände im Zusammenhang betrachtet werden müssen.
16
Nach der gesetzlichen Wertung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt die unverlangte, d.h. die
ohne das vorherige ausdrückliche oder stillschweigende Einverständnis des Adressaten
abgeschickte E-Mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung dar. Dies war im Ergebnis
auch schon zum früheren Recht anerkannt (BGH, Urteil vom 11. 3. 2004 - I ZR 81/01,
NJW 2004, 1655-1658 - E-Mail-Werbung). Die Unzumutbarkeit der Belästigung durch
unverlangte E-Mail-Werbung folgt zum einen aus dem Kostenaufwand (Telefonkosten
plus ggf. Nutzungsgebühren) und zum anderen aus dem Aufwand an Mühe und Zeit für
die Wahrnehmung und Aussonderung unerbetener E-Mails. (Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage 2006, Rdnr. 85). Hierbei
übersieht der Senat nicht, dass für die Unzumutbarkeit der Belästigung eine
Beeinträchtigung von gewisser Intensität erforderlich ist. Bloße Belästigungen und
sozial übliche Behinderungen reichen für die Annahme eines betriebsbezogenen
Eingriffs nicht aus (BGH, Urteil vom 29. Januar 1985 – VI ZR 130/83, NJW 1985, 1620).
Die ab dem 22. August 2005 an die Antragsstellerin übersandten E-Mails gehen aber
weit über das Maß einer bloßen sozialadäquaten Belästigung hinaus. Sie stellen eine
erhebliche, nicht mehr hinnehmbare Belästigung der Antragstellerin dar. Zwar lassen
sich E-Mails werbenden Inhalts grundsätzlich auch in relativ kurzer Zeit, und zwar auch
ohne deren Öffnung, löschen. Als Rechtsanwaltskanzlei ist die Antragstellerin aber in
besonderem Maße verpflichtet, ihr zugesandte E-Mails sorgfältig auf ihre Relevanz für
den Kanzleibetrieb zu überprüfen. Sie muss dafür Sorge tragen, nicht versehentlich E-
Mails, die keine Werbung enthalten, zu löschen. Löscht ein Rechtsanwalt etwa
versehentlich ein Schreiben mit einer wichtigen kanzleibezogenen Mitteilung, kann dies
zu einem Haftungsfall führen. Das damit erforderliche sorgfältige Aussortieren von
Werbemails verursacht eine nicht unerhebliche Störung des Betriebsablaufs, weil hierzu
Arbeitszeit der Mitarbeiter der Antragstellerin aufgewandt werden muss. Zudem besteht
auch die Gefahr, dass der für das E-Mail-Konto zur Verfügung stehende Speicherplatz
auf Grund massiver Werbeeingänge erschöpft wird und den Kanzleibetrieb betreffende
Nachrichten die Antragstellerin nicht mehr erreichen. Da der Abruf der Nachrichten
online erfolgt, können für den Nutzer durch die Werbe-E-Mails, die die Übertragungszeit
des Nachrichtenabrufs verlängern, unter Umständen auch zusätzliche
Telekommunikationsgebühren verursacht werden.
17
Demgegenüber kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die
genannten nachteiligen Folgen für die Antragstellerin nicht durch die erste der hier
streitgegenständlichen E-Mails verursacht worden seien sondern erst dadurch, dass der
E-Mail-Newsletter nicht nur an die Antragstellerin sondern auch an weitere Empfänger
verschickt worden sei und daraufhin von einzelnen Servern dieser weiteren Empfänger
ein große Anzahl von Kopien des E-Mail-Newsletters an die ursprünglichen Newsletter-
Empfänger weiterverschickt worden seien, was sie nicht zu vertreten habe.
18
Zum einen übersieht die Antragsgegnerin, dass die einzelne E-Mail nicht isoliert
betrachtet werden darf, sondern als Teil des nach allgemeiner Auffassung zu
bekämpfenden Spammings aufzufassen ist (vgl. insoweit auch Senat, Urteil vom 22.
September 2004 - 15 U 41/04 - MMR 2004, 820). Die Werbung per E-Mail ist auf ein
immer weiteres Umsichgreifen angelegt (BGH; Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01,
NJW 2004, 1655, 1656 - E-Mail-Werbung). Auf Grund der Ausuferungsgefahr, die die
Folgen der E-Mail-Werbung mit sich bringt, muss jeder einzelne Mitverursacher für die
Gesamtwirkung verantwortlich gemacht werden. Wegen der Mitverursachung eines
möglichen Überlaufens des elektronischen Briefkastens, bzw. der nicht mehr möglichen
Kenntnisnahme von nachfolgend eintreffenden E-Mails auf Seiten des Empfängers liegt
19
deshalb bereits in der Übersendung einer einmaligen unerbetenen Werbenachricht ein
unterlassungsrelevanter Eingriff in die Rechte des Empfängers am eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb vor (Senat, a.a.O., MMR 2004, 820).
Zum anderen erreichte die Antragstellerin nicht lediglich eine einzelne E-Mail der
Antragsgegnerin sondern ihr elektronischer Briefkasten wurde nach ihrem glaubhaft
gemachten Vorbringen ab dem 22. August 2005 durch eine Flut von ca. 2000 die
Antragsgegnerin als Absenderin aufweisende E-Mails "zugemüllt" mit der Folge, dass
die Antragstellerin für ihre Mandanten zeitweise nicht oder nur eingeschränkt über E-
Mail erreichbar war.
20
Für diese E-Mail Flut hat die Antragsgegnerin auch eine adäquat kausale Ursache
gesetzt, nämlich eine entsprechende Funktion eingerichtet. Ausreichend für die Haftung
als mittelbarer Störer ist, dass dieser willentlich und adäquat kausal an der
Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung
auch die Unterstützung oder das Ausnutzen der Handlung eines eigenverantwortlich
handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche
Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1991 -
I ZR 227/89 GRUR 1991, 769, 770 - Honorarfrage; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I
ZR 129/94 NJW 1997, 2180-2182, - Architektenwettbewerb; Beschluss vom 10.
Dezember 2002 - VI ZR 171/02, NJW 2004, 1040, 1041).
21
Die Antragsgegnerin war und ist in der Lage, die von ihr gesetzten Auswirkungen zu
unterbinden und so Eingriffe in den Gewerbebetrieb der Antragstellerin zu verhindern.
Sofern die Antragsgegnerin anführt, sie habe alles ihr Zumutbare unternommen, um die
E-Mail Flut auf dem elektronischen Briefkasten der Antragstellerin zu stoppen, mag dies
sogar so sein. Ungeachtet der nachträglich getroffenen Maßnahmen konnte indessen
der hier streitgegenständliche Eingriff nur erfolgen, weil sie zuvor nicht durch geeignete
Maßnahmen sichergestellt hatte, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen von E-
Mails kommen konnte (vergl. hierzu BGH, a.a.O. NJW 2004, 1655, 1657). Folgt man
nämlich einmal der Begründung der Antragsgegnerin, wie es zu der Flut von E-Mails auf
dem elektronischen Briefkasten der Antragstellerin gekommen ist, so ist dies darauf
zurückzuführen, dass die Antragsgegnerin ihren Newsletter nicht als Blindkopie (BCC)
sondern direkt an sämtliche im Adressatenfeld aufgeführte E-Mail-Adressen verschickt
hat. Bei einer Blindkopie wird nämlich das BCC-Feld nicht an die Empfänger
übertragen, so dass für keinen der Empfänger erkennbar ist, an wen eine Kopie der E-
Mail verschickt wurde, während bei der hier gewählten Übertragungsart die Einträge im
Adressatenfeld bei allen Empfängern angezeigt werden und somit bekannt sind. Da bei
einer E-Mail mit offen gelegter Adressatenliste der Empfänger sieht, wer die E-Mail auch
noch erhalten hat, eignet sich dieses System nur für geschlossene Benutzergruppen
(z.B. innerhalb einer Firma), während Massensendungen aus Gründen des
Datenschutzes (niemand hat es schließlich gerne, wenn seine E-Mail-Adresse
unkontrolliert weiter verbreitet wird) oder der Sicherheit (Adressatenlisten mit Hunderten
von E-Mail-Adressen - im Streitfall umfasst die ausgedruckte Adressenliste neun (!) DIN
A 4 Schreibmaschinenseiten – sind ein hervorragend geeigneter Angriffspunkt für die
Verbreitung von Viren und Spamming) nur als Blindkopie verschickt werden sollten. Bei
der Versendung des streitgegenständlichen Newsletters wurden jedoch die E-Mail
Adressen sämtlicher Empfänger des Newsletters ebenso anderen Newsletter-
Empfängern mitgeteilt. Nur auf diese Weise konnte auf den E-Mail-Servern Dritter auf
die E-Mail-Adresse der Antragstellerin zugegriffen werden. Es war also geradezu das
sorgfaltswidrige Verhalten der Antragsgegnerin, dass bei der Antragstellerin den konkret
22
eingetretenen Verletzungserfolg erst ermöglichte.
Dass die Antragstellerin ihren elektronischen Briefkasten möglicherweise nicht mit
einem ausreichenden Filter (gegen unerwünschte Werbung) gesichert hat, ist entgegen
der Ansicht der Antragsgegnerin unerheblich. Zum einen dürfen ganz allgemein
Verhinderungs-/Verhütungspflichten des Störers nicht zu Abwehrobliegenheiten des
Gestörten umfunktioniert werden. Zum anderen arbeiten diese Filter (bisher jedenfalls)
noch nicht fehlerfrei. Schließlich ist die Antragstellerin auch deswegen nicht zu einem
weitergehenden Filtereinsatz verpflichtet, weil sonst auch solche Werbemails
ausgefiltert würden, die ihr Mandanten zur Überprüfung auf wettbewerbsrechtliche
Unbedenklichkeit hin vorab zuleiten (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
Wettbewerbsrecht, 24. Auflage 2006, Rdnr. 85).
23
Der Eingriff richtete sich auch unmittelbar zielgerichtet gegen den Gewerbebetrieb der
Antragstellerin als solchen. Denn die von der Antragsgegnerin abgesandte E-Mail war
an die E-Mail-Adresse der Antragstellerin gerichtet. Diese Adresse lässt erkennen, dass
die Antragstellerin diese Internetanschrift im Rahmen ihrer anwaltlichen Tätigkeit
verwendet. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die Versendung des Newsletters sei
überhaupt nicht beabsichtigt gewesen, diese sei lediglich versehentlich im Rahmen
eines unternehmensinternen Testlaufs des Newsletters erfolgt, vermag dies an der
Unmittelbarkeit des Eingriffs nicht zu ändern. Zwar kann nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs von einem unmittelbaren Eingriff keine Rede sein, wenn es zu
Störungen im Betriebsablauf auf Grund eines schädigenden Ereignisses kommt, das in
keinerlei Beziehung zu dem Betrieb steht, mag dadurch auch eine für das Funktionieren
des Betriebs maßgebliche Person oder Sache betroffen sein (BGH, Beschluss vom 10.
12. 2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041). So gesehen stellt die Unterbrechung
der Stromzufuhr ebenso wenig einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb dar (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1958 - VI ZR 199/57, BGHZ 29, 65,
74 f. = NJW 1959,478) wie die Durchtrennung von Telefon- und sonstigen
Fernmeldekabeln, über die der Betrieb an das Kommunikationsnetz angeschlossen ist
(BGH, Urteil vom 25. Januar 1977 - VI ZR 29/75 - NJW 1977, 1147). Denn einerseits ist
der Betrieb genauso betroffen wie eine Vielzahl gewerblicher und privater Strom- und
Telefonkunden, und zum anderen handelt es sich um die Störung einer
vertragsrechtlichen Leistungsbeziehung zwischen Kunden und Elektrizitäts- bzw.
Telekommunikationsunternehmen. Ähnliche Erwägungen rechtfertigen auch den
Ausschluss deliktischer Ersatzansprüche des Inhabers eines Binnenhafens, der infolge
des Einsturzes der Ufermauer einer Wasserstraße Umsatzeinbußen erleidet ( BGH,
Urteil vom 15. November 1982 - II ZR 206/81 - BGHZ 86, 152, 156 f. = NJW 1983, 2313,
2314). Zu dieser Fallgruppe zählt jedoch nicht der Streitfall. Der Flut von E-Mails, die im
elektronischen Briefkasten der Antragsstellerin eingegangen sind und von der
Antragsgegnerin adäquat kausal verursacht wurden, fehlt nicht jeder Bezug zu der
gewerblichen Tätigkeit der Antragstellerin. Die Verletzungshandlung konnte nicht
jedermann treffen, sondern nur einen ausgewählten Kreis von Rechtsanwälten, deren E-
Mail Adressen sich in dem bei der Antragsgegnerin offenbar für Werbezwecke geführten
Verteiler befanden. Wenn die Antragsgegnerin bei Testläufen eines Newsletters nicht
sicherstellt, dass diese an den richtigen Verteiler gesendet werden und dadurch dazu
beiträgt, dass von E-Mail Servern Dritter auf die E-Mail Adresse der Antragstellerin
zugegriffen werden konnte, verletzt sie Verhaltenspflichten, die ihr gerade im Hinblick
auf das besondere Schutzbedürfnis des betroffenen Gewerbebetriebs der
Antragstellerin obliegen.
24
Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin ist
auch rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit wird hier zwar nicht indiziert. Die erforderliche
Interessenabwägung führt jedoch zu dem Ergebnis, dass schon die Übersendung der
ersten E-Mail vom 22. August 2005 rechtswidrig war. Das Interesse der Antragstellerin
an einer ungestörten Ausübung ihres Kanzleibetriebs ist höher zu bewerten als das
Interesse der Antragsgegnerin an der für sie bequemen und kostengünstigen
Werbemethode per E-Mail-Versand.
25
Die Rechtswidrigkeit entfällt hier auch nicht auf Grund einer Einwilligung der
Antragstellerin in die Zusendung des E-Mail Newsletters. Eine ausdrückliche vorherige
Zustimmung hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Auch Tatsachen, auf Grund derer
das Einverständnis der Antragstellerin vermutet werden könnten, hat die für die
Rechtfertigung des Eingriffs beweisbelastete Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht.
Dabei kann – weil nicht entscheidungserheblich – dahingestellt bleiben, ob allein
aufgrund der Tatsache, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin in der Zeit vom 1
Januar 2003 bis August 2005 nach ihrem glaubhaft gemachten Vorbringen mindestens
38 Mal per Telefax beworben hatte, ohne dass die Antragstellerin hiergegen
Widerspruch erhoben hatte und zudem die Antragstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Kraft an einem von der Antragsgegnerin mitveranstalteten Informationsseminar über
das durch den streitgegenständlichen Newsletter beworbene Produkt teilgenommen
hatte, grundsätzlich von einem zumindest vermuteten Einverständnis der Antragstellerin
mit der Zusendung von Werbe-E-Mails ausgegangen werden könnte. Selbst wenn man
hiervon zugunsten der Antragsgegnerin ausgehen wollte, bezog sich das vermutete
Einverständnis der Antragstellerin mit der Zusendung von Werbe-E-Mails doch nur auf
solche E-Mails, bei denen die Antragsgegnerin zuvor durch geeignete Maßnahmen
sichergestellt hatte, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommen konnte. Gerade
dies hat jedoch die Antragsgegnerin – wie vorstehend aufgezeigt – nicht sichergestellt.
26
Auch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr, das
heißt die auf Tatsachen gegründete objektiv ernstliche Besorgnis weiterer Störungen, ist
hier gegeben. Die vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung begründet in der
Regel die tatsächliche Vermutung für die vom Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs.
1 Satz 2 BGB vorausgesetzte Wiederholungsgefahr (BGH NJW 1986, 2503, 2504). An
die Widerlegung dieser Gefahr durch den Störer sind hohe Anforderungen zu stellen
(Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1004 BGB Rdnr. 32 m.w.N.). Ein Wegfall der
Wiederholungsgefahr ist nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn Umstände
vorliegen, deretwegen nach allgemeiner Erfahrung mit einem erneuten Verstoß nicht
gerechnet werden kann (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 485 = MDR 2000 1233). Das ist hier
jedoch nicht der Fall.
27
Die Antragsgegnerin gab schon die von der Antragstellerin geforderte strafbewehrte
Unterlassungserklärung nicht ab. Ebenso wenig hat die Antragsgegnerin geltend
gemacht, die bei ihr gespeicherten Daten der Antragstellerin gelöscht zu haben. Es
kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin, solange sie weiter
im Verteiler der Antragsgegnerin geführt wird, auch weiterhin E-Mails der hier
streitgegenständlichen Art erhält, zumal die Antragstellerin am 4. April 2006 erneut
einen mit den streitgegenständlichen Newslettern ab 22. August 2005 inhaltsgleichen
Newsletter erhalten hat. Selbst wenn es sich hierbei nur um eine Fehlfunktion im Hause
der Rechtsanwälte X gehandelt sollte, konnten auch diese Rechtsanwälte den
Newsletter nur deshalb weiterleiten, weil ihnen zuvor mit der E-Mail die komplette
Adressatenliste mitgeteilt worden war.
28
Entgegen der Rechtsmeinung der Antragsgegnerin fehlt es unter diesen Umständen
nicht an dem für den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung erforderlichen
Verfügungsgrund. Im Streitfall wurde der Antragstellerin nicht eine einzelne E-Mail
zugesendet, sondern ihr elektronischer Briefkasten wurde in der Zeit zwischen dem 22.
und 25. August 2005 mit ca. 2000 E-Mails "zugemüllt", was zu massiven Störungen der
betrieblichen Abläufe im Hause der Antragstellerin führte. Das Abwarten einer
Hauptsacheentscheidung ist unter diesen Umständen schlechthin unzumutbar, zumal
die Antragstellerin auch noch am 4. April 2006 einen mit den streitgegenständlichen
Newslettern ab 22. August 2005 inhaltsgleichen Newsletter erhalten hatte, obwohl sie
im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens mehrfach erklärt hatte, sie
wünsche von der Antraggegnerin keine weiteren Werbe-E-Mails. Dies zeigt, dass die
Gefahr für den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin, welche die Antragsgegnerin durch
die Versendung des Newsletters mit einer offenen Adressatenliste heraufbeschworen
hat, unverändert fortbesteht.
29
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
30
Mit Rücksicht darauf, dass nach § 542 Abs. 2 ZPO gegen Urteile, durch die über die
Anordnung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht
stattfindet, ist das Berufungsurteil mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden.
31
Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000,00 €
32