Urteil des OLG Düsseldorf vom 07.07.2003
OLG Düsseldorf: abändernd, GA 67 = Anl. AG 7, wie bei der im Rahmen des Verfügungsgrundes anzustellenden Interessenabwägung ebenfalls zu berücksichtigen ist
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 24/99
Datum:
07.07.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 24/99
Tenor:
Die im ersten Rechtszug entstandenen Kosten bleiben gegenein-ander
aufgehoben.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Antragsgegne-rin
auferlegt.
G r ü n d e :
1
I. Die Antragsgegnerin - eine Eigengesellschaft der Stadt K. - betätigt sich regional als
Elektrizitätsversorgungsunternehmen, ohne Elektrizität selbst herzustellen. Ihr gehört
das Stromversorgungsnetz im Gebiet der Stadt K.. Die Antragstellerin belieferte bis zu
ihrer Auflösung im August 2000 als unabhängiger Energielieferant insbesondere
Industrie- und Gewerbekunden mit Elektrizität.
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Im Sommer 1999 richtete die Antragsgegnerin an gewerbliche Stromabnehmer in ihrem
Netzgebiet, welche jährlich mehr als 30.000 kWh verbrauchten, Vertragsangebote, mit
denen sie solchen Kunden abweichend von ihren Tarifen günstigere
Bezugskonditionen offerierte (GA 26 ff. = Anl. AST 3). Beigefügt war der Entwurf eines
Elektrizitätslieferungsvertrages, der unter der Überschrift
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a. Zweck, Art und Umfang der Versorgung" die künftige Vereinbarung enthielt:
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"S. stellt dem Kunden eine Leistung von ... kVA bereit. Der Kunde deckt in diesem
Rahmen seinen Bedarf an elektrischer Energie (z. Z. ca. ... kWh/a) ausschließlich bei
S.."
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Die Verträge, die einen monatlichen Grundpreis und einen Arbeitspreis (in Pf/kWh)
bestimmten, sollten befristet abgeschlossen werden. Je nach Kunde und bisherigem
Verbrauch waren Vertragslaufzeiten jeweils bis zum 31.12. der Jahre 2000, 2001, 2002
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oder 2003 vorgesehen.
In den Angebotsschreiben bestätigte die Antragsgegnerin den Kunden ferner:
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"Sollten sie während der Laufzeit des Elektrizitätslieferungsvertrages anhand eines
ausgehandelten Angebotes nachweisen, dass Sie für Ihre Lieferstelle längerfristig
Elektrizitätslieferkonditionen realisieren können, die bei gleichen
Abnahmeverhältnissen und bei gleicher technischer Lieferqualität um mehr als 5 %
günstiger sind als die jeweilige mit uns vereinbarte Preisstellung, werden die
Vertragspartner unverzüglich Verhandlungen aufnehmen mit dem Ziel, die zwischen
Ihnen und uns vereinbarten Elektrizitätslieferkonditionen entsprechend dieser neuen
Wettbewerbssituation anzupassen.
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Kommt innerhalb von 3 Monaten keine Einigung zustande, sind Sie berechtigt, den
Elektrizitätslieferungsvertrag mit einer Frist von 3 Monaten, frühestens jedoch zum
31.12.2002, zu kündigen."
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Die Antragstellerin, die im Rahmen ihrer Akquisition von diesen Vertragsangeboten
erfuhr, hat im August 1999 gegen die Antragsgegnerin den Erlass einer einstweiligen
Verfügung des Inhalts beantragt,
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ihr zu untersagen, letztverbrauchenden Kunden Verträge über die Lieferung von Strom
anzubieten oder mit diesen Verträge abzuschließen, in denen sich der Kunde
verpflichtet, seinen gesamten Bedarf an Strom bei ihr, der Antragsgegnerin, zu decken,
sofern die Festlaufzeit des Vertrages mehr als zwei Jahre beträgt, wobei dies selbst
dann gilt, wenn dem Kunden das Recht eingeräumt wird, den Vertrag vor Ablauf der
Festlaufzeit zu kündigen, sofern der Kunde ein günstigeres Konkurrenzangebot vorlegt
und sich hierauf die Antragsgegnerin und der Kunde über eine Anpassung des
Vertrages nicht einigen können.
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Die Antragstellerin hat in dem dargestellten Verhalten der Antragsgegnerin Verstöße
gegen das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB, gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1
GWB, gegen § 1 UWG und gegen Art. 81 Abs. 1, Art. 82 EG gesehen. Sie hat im
Wesentlichen geltend gemacht:
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Die Antragsgegnerin sei als Eigentümerin der Stromversorgungsleitungen in ihrem
Netzgebiet marktbeherrschend und mithin Adressatin der genannten kartellrechtlichen
Vorschriften. Sie missbrauche diese Stellung, indem sie in ihren
Elektrizitätslieferverträgen Gesamtbedarfsdeckungsklauseln sowie
Preisanpassungsabreden ("englische Klauseln") der oben wiedergegebenen Art
verwende und Kunden durch entsprechende Befristung der Verträge längerfristig an
sich binde. Dadurch werde die durch die Neuordnung des Energiewirtschaftsrechts
bezweckte Marktöffnung unterlaufen.
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In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Antragstellerin ihren Antrag
dahin eingeschränkt, dass der Antragsgegnerin untersagt werden solle, (an Stelle von
letztverbrauchenden Kunden nur noch) Gewerbekunden in ihrem Netzgebiet mit einer
Jahresstromabnahme von mehr als 30.000 kWh einen Abschluss von Verträgen des
oben beschriebenen Inhalts anzubieten oder mit diesen solche Verträge abzuschließen.
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Die Antragsgegnerin ist dem Verfügungsbegehren entgegengetreten. Sie hat ein
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Rechtsschutzbedürfnis an der beantragten einstweiligen Verfügung unter Hinweis auf
werbende Äußerungen der Antragstellerin verneint, wonach diese als Zielgruppe
ausschließlich industrielle und gewerbliche Kunden mit einer Stromrechnung von
mindestens 60.000 DM pro Jahr, d.h. mit einem Jahresstrombedarf von etwa 270.000
kWh, anspreche. Die Kunden, die sie, die Antragsgegnerin, angeschrieben habe, hätten
(von einer Ausnahme abgesehen, mit einer Jahresstromabnahme von mehr als 30.000
kWh) einen erheblich geringeren Verbrauch. In der Sache selbst hat die
Antragsgegnerin in Abrede gestellt, Normadressatin kartellrechtlicher
Verbotsvorschriften zu sein. Nach der rechtlichen Liberalisierung der Energiewirtschaft
habe sich auf den Strommärkten durch Auftreten neuer Wettbewerber ein lebhafter
Leistungswettbewerb entwickelt, der sich in beträchtlichen Preissenkungen
niedergeschlagen habe. Aufgrund dessen sei in räumlicher Hinsicht von bundesweiten
Strommärkten auszugehen. Ihr, der Antragsgegnerin, komme mit Rücksicht auf die
tatsächlich entstandenen Wettbewerbsverhältnisse aber selbst dann eine
marktbeherrschende Stellung nicht (mehr) zu, wenn sich der räumlich relevante Markt
auf ihr Netzgebiet beschränken sollte. Unabhängig hiervon hat die Antragsgegnerin
einen Verstoß gegen kartellrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Vorschriften nach
dem Ergebnis einer in jedem Fall anzustellenden Interessenabwägung in Abrede
gestellt.
Das Landgericht ist der rechtlichen Bewertung der Antragstellerin gefolgt und hat der
Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung durch Urteil vom 29.9.1999
untersagt,
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Gewerbekunden in ihrem Netzgebiet mit einer Jahresstromabnahme von mehr als
30.000 kWh Verträge über die Lieferung von Strom anzubieten oder mit diesen Verträge
abzuschließen, in denen sich der Kunde verpflichtet, seinen gesamten Bedarf an Strom
bei ihr, der Antragsgegnerin, zu decken, sofern die Festlaufzeit des Vertrages mehr als
zwei Jahre beträgt, wobei dies selbst dann gilt, wenn dem Kunden das Recht
eingeräumt wird, den Vertrag vor Ablauf der Festlaufzeit zu kündigen, sofern der Kunde
ein günstigeres Konkurrenzangebot vorlegt und sich hierauf die Antragsgegnerin und
der Kunde über eine Anpassung des Vertrages nicht einigen können. Auf die
Entscheidungsgründe des Urteils wird verwiesen.
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Die Antragsgegnerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie -
abändernd - die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des auf
ihren Erlass gerichteten Antrags begehrt hat. Die Antragstellerin hat zunächst
Zurückweisung der Berufung beantragt. Beide Parteien haben auf ihren
erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen und diesen ergänzt. In der Folge hat die
Antragstellerin allerdings mit Rücksicht auf ihre in der Gesellschafterversammlung vom
11.8.2000 beschlossene Auflösung das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Die Antragsgegnerin hat sich dieser Erklärung angeschlossen. Die Parteien stellen
nurmehr wechselseitig Kostenanträge.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst
deren Anlagen Bezug genommen.
19
II. Nachdem die Parteien das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt
erklärt haben, und dadurch die vom Landgericht (nicht rechtskräftig) erlassene
einstweilige Verfügung ohne Weiteres gegenstandslos geworden ist, ist gemäß § 91 a
ZPO aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes unter Berücksichtigung billigen
20
Ermessens nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Die Kosten hat
hiernach diejenige Partei zu tragen, die bei einer streitigen Entscheidung
voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Nach übereinstimmender
Erledigungserklärung ist der Eintritt eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses als
solcher dagegen nicht zu überprüfen. Die Kosten sind im Streitfall der Antragsgegnerin
aufzuerlegen, da sie im Berufungsrechtszug aller Voraussicht nach unterlegen gewesen
wäre. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war nach dem der
Kostenentscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der am
25.10.2000 bei Gericht eingegangenen Zustimmungserklärung der Antragsgegnerin zur
Hauptsacheerledigung in dem Umfang, wie ihm das Landgericht stattgegeben hat,
begründet. Die Berufung der Antragsgegnerin wäre mithin voraussichtlich
zurückgewiesen worden.
a) Die Antragstellerin hatte einen Verfügungsgrund. Die Antragsgegnerin macht gegen
die Annahme eines Verfügungsgrundes (als besonderer Ausgestaltung des für das
Eilverfahren vorauszusetzenden Rechtsschutzbedürfnisses) unter Bezugnahme auf
werbende Äußerungen der Antragstellerin ohne Erfolg geltend, die Antragstellerin
wende sich mit ihrem Leistungsangebot auf dem Energiesektor ausschließlich an
solche gewerblichen und industriellen Kunden, die einen weitaus höheren Strombedarf
hätten als jene Adressaten, denen sie, die Antragsgegnerin, die beanstandeten
Vertragsangebote unterbreitet habe - mit der Folge, dass das Verfügungsbegehren nicht
eilbedürftig sei. Dies wird durch die Unterlagen, die die Antragsgegnerin hierfür
herangezogen hat, jedoch nicht bestätigt. Danach hat die Antragstellerin wie folgt
geworben:
21
"Bei E.P. E. werden die Kompetenzen aus Handel und Energieverteilung
zusammengeführt. Zielgruppe sind zunächst industrielle und gewerbliche Kunden mit
einer Stromrechnung von mindestens 60.000 Mark pro Jahr. Für diese Kunden wird E.P.
E. eine sichere und kostengünstige Alternative zu den etablierten
Versorgungsunternehmen" (Internetseite am 30.8.1999 - GA 67 = Anl. AG 7 -
Kursivdruck durch den Senat).
22
Aus solchen und ähnlich lautenden werbenden Erklärungen (vgl. auch GA 132 f. = Anl.
AG 21 und AG 22) ist nicht zu schließen, die Antragstellerin wolle sich bei dem Vertrieb
von Strom auf die genannte Kundengruppe beschränken. Eine dahingehende Annahme
ist schon deswegen nicht veranlasst, weil die Werbung bei unbefangener Würdigung
durch die Verwendung des Wortes "zunächst" das Verständnis zulässt (und sogar
fördert), die Antragstellerin werde sich mit ihrem Leistungsangebot demnächst auch
anderen Zielgruppen zuwenden, namentlich jenen, die als gewerbliche Stromkunden
mit einer Stromabnahme von mehr als 30.000 kWh jährlich von ihrem Verfügungsantrag
umfasst sind.
23
Hiervon abgesehen hat der Verfügungsantrag der Antragstellerin auch diejenigen
Anforderungen an den Verfügungsgrund erfüllt, die der Senat mit Blick darauf, dass
auch eine Unterlassungsverfügung zu einer materiellen Befriedigung des vom
Antragsteller erhobenen Anspruchs führt, generell an den Erlass einer die Hauptsache
vorwegnehmenden Leistungsverfügung stellt (vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 847,
849 f.; NJW-RR 1996, 123, 124 m.w.N.). Für den Marktauftritt der Antragstellerin war der
Erfolg ihres Verfügungsbegehrens von wesentlicher Bedeutung. Die aus dem Erlass der
beantragten einstweiligen Verfügung für die Antragsgegnerin resultierenden Nachteile
wogen demgegenüber weniger schwer. Sie haben letztlich deswegen zurückzutreten,
24
weil - wie bei der im Rahmen des Verfügungsgrundes anzustellenden
Interessenabwägung ebenfalls zu berücksichtigen ist - eine hohe Wahrscheinlichkeit für
den sachlichen Erfolg des Verfügungsanspruchs bestand.
b) Der Verfügungsanspruch ergab sich auf der Grundlage des bisherigen Sach- und
Streitstandes aus § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB. Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist die
missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein
Unternehmen verboten. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere
vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem
Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen beeinträchtigt. Die Voraussetzungen
dieses Verbotstatbestandes waren nach den Umständen im vorliegenden Fall gegeben.
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(1.) Die Antragsgegnerin hatte - dieses jedenfalls bis zu dem für die
Kostenentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt, dem 25. Oktober 2000 (dies ist der
Zeitpunkt des Eingangs der Zustimmung der Antragsgegnerin zur
Hauptsacheerledigungserklärung der Antragstellerin) - auf dem sachlich und räumlich
relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung.
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aa) Als sachlich relevanter Markt ist der Markt für die Belieferung gewerblicher
Stromabnehmer mit größerem Stromverbrauch anzusehen (in Abgrenzung zu den
Märkten für die Belieferung von kleineren Endkunden, namentlich von Haushalten, mit
geringerem Strombedarf und für die Belieferung von Weiterverteilern/Wiederverkäufern).
Die von den Parteien im Verfahren zeitweilig vorgenommene Differenzierung zwischen
Tarif- und sog. Sondervertragskunden ist nicht streitentscheidend.
27
bb) In räumlicher Hinsicht ist für den der Entscheidung zugrunde zu legenden Zeitpunkt
und unter zusätzlicher Berücksichtigung der für Kostenentscheidungen nach § 91 â ZPO
geltenden Besonderheit, dass eine weitere Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich nicht
(mehr) stattzufinden hat, anzunehmen, dass der geographisch relevante Markt dem
Netzgebiet der Antragsgegnerin, d.h. dem Stadtgebiet von K., entspricht, entgegen der
Meinung der Antragsgegnerin also nicht bundesweit abzugrenzen ist. Der Senat hat
hierbei nicht übersehen, dass sich zum Beispiel das Bundeskartellamt auf dem
Stromsektor, und zwar für die Märkte der Belieferung von gewerblichen Großkunden
sowie von Weiterverteilern, mehrfach für eine seit dem Sommer 2000 anzunehmende
bundesweite räumliche Marktabgrenzung ausgesprochen hat (vgl. TB 1999/2000, S.
133). Diese auf prognostische Beurteilungselemente gestützte Marktabgrenzung ist
maßgebend mit der seit Juli 2000 praktizierten Verbändevereinbarung Strom II vom
Dezember 1999 und mit den dadurch verbesserten Netzzugangsbedingungen verknüpft.
Der Beurteilung des Bundeskartellamts, die im Ergebnis auch die Antragsgegnerin
vertritt, schließt sich der Senat für den vorliegenden Fall und für den Zeitpunkt, auf den
für die Kostenentscheidung abzustellen ist, dennoch nicht an. Wesentlich hierfür sind -
im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO in der gebotenen Kürze
zusammengefasst - folgende Überlegungen:
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Die Verbändevereinbarung Strom II war nach eigener Bewertung des
Bundeskartellamts bei der Gewährleistung eines ungehinderten Netzzugangs noch
nicht frei von Mängeln (vgl. TB 1999/2000 S. 130). Diese haben zuletzt auch zum
Abschluss der Verbändevereinbarung Strom II plus vom 13.12.2001 geführt, die freilich
frühestens Anfang des Jahres 2002 umgesetzt worden sein kann.
29
Die am 29.4.1998 durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom
24.4.1998 - EnWG (BGBl. I 730) in Kraft getretene Energierechtsreform ließ auch nicht
erwarten, dass die Energieversorgungsunternehmen ihre bislang, und zwar auf der
räumlichen Reichweite des Netzeigentums beruhende, marktbeherrschende Stellung
ohne Weiteres verloren. Dazu ist es vielmehr erforderlich, dass sich - in Bezug auf die
bisherigen Monopolstellungen, die keineswegs allein rechtlich, sondern auch in einem
natürlichen Sinn begründet waren - die tatsächlichen Verhältnisse änderten (vgl. zur
Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse insoweit: BGHZ 136, 268, 277 -
Stromversorgung Aggertal). Eine tatsächliche Änderung der Verhältnisse liegt dagegen
nicht vor, wenn aus anderen als den vor der rechtlichen Liberalisierung der
Energiewirtschaft bestehenden Gründen, namentlich aufgrund einer überragenden
Marktstellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, weiterhin von einer tatsächlichen
Marktbeherrschung von Energieversorgungsunternehmen wie der Antragsgegnerin auf
(zumindest) regionalen Märkten auszugehen ist. Das lässt sich aufgrund einer allein auf
prognostische Elemente gestützten Beurteilung der Marktentwicklung nicht verneinen.
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Der Vortrag der Antragsgegnerin im vorliegenden Prozess legt auch nicht die Annahme
nahe, die Strombelieferungs- und Strombezugsstrukturen in ihrem Netzgebiet hätten
sich trotz der rechtlich vorhandenen Durchleitungsmöglichkeiten in tatsächlicher
Hinsicht so entscheidend verändert, dass bis zu dem der Entscheidung zugrunde zu
legenden Zeitpunkt eine räumliche Marktbegrenzung auf ihr Netzgebiet nicht mehr
gerechtfertigt sei. Dazu genügen die bloßen Behauptungen der Beklagten, im Jahr 1999
123 größere gewerbliche Stromabnehmer und annähernd 15 % ihres Stromabsatzes
durch Kündigung der Belieferungsverhältnisse verloren zu haben, ebenso wenig wie die
reine Aufzählung von Wettbewerbern, die inzwischen in ihrem Netzgebiet tätig seien,
weil dies allein keinen Blick auf die Relationen eröffnet. Demgegenüber bildet den
Maßstab für die tatsächliche Auseinandersetzung das bereits in der Antragsschrift
enthaltene Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin beliefere in ihrem
Versorgungsgebiet nach wie vor praktisch sämtliche Letztverbraucher, zu denen auch
die größeren gewerblichen Abnehmer gehören, mit Elektrizität. Diesen Vortrag der
Antragstellerin hat die Antragsgegnerin nicht zureichend bestritten.
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cc) Die Antragsgegnerin verfügte - jedenfalls bis zu dem der Kostenentscheidung
zugrunde zu legenden Zeitpunkt - in ihrem dem räumlich relevanten Markt
entsprechenden Netzgebiet sowie - innerhalb dieser Grenzen - auf dem sachlich
relevanten Markt weiterhin über eine marktbeherrschende Stellung, und zwar über eine
überragende Marktstellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Die Antragsgegnerin
hat bis heute das (als besonders wichtig einzustufende) Eigentum an den
Versorgungsleitungen. Sie hatte nicht nur aufgrund dessen, sondern auch aufgrund
bestehender Versorgungsverträge, einen sicheren Zugang zu den Absatzmärkten, und
sie hatte - auf einem sich seit der Liberalisierung Anfang des Jahres 1998 erst
allmählich entwickelnden Markt - immer noch einen sehr hohen Marktanteil, der - auch
wenn man dem einer Abwanderung gewerblicher Abnehmer geltenden Vortrag der
Antragsgegnerin folgt - rund 85 % des sachlich und räumlich relevanten Marktes
einnahm. Dies genügt festzustellen, dass im Verhältnis zur Antragstellerin der
Fortbestand einer überragenden Marktstellung der Antragsgegnerin jedenfalls in dem
Zeitpunkt, auf den für die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO abzustellen ist, in einer
für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise glaubhaft gemacht
worden ist (vgl. hinsichtlich einer fortwirkenden überragenden Marktstellung von
Energieversorgungsunternehmen im Übrigen auch: OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 880,
882 - Strom & Fon; WuW/E DE-R 914, 916 - Netznutzungsentgelt; OLG München
32
WuW/E DE-R 790, 792 f. - Bad Tölz; OLG Dresden GRUR-RR 2001, 190). Eine
vollständige Auseinandersetzung mit den weiteren in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
aufgeführten Kriterien ist nicht veranlasst, da allein die vorgenannten Gesichtspunkte -
im Rahmen der prozessual gebotenen, aber auch ausreichenden Glaubhaftmachung -
zur Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin zwingen.
(2.) Durch das Angebot und den Abschluss von Elektrizitätslieferungsverträgen mit
größeren gewerblichen Stromabnehmern, die eine
Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung, eine Konditionenanpassungsabrede der im
tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses dargestellten Art ("englische Klausel") und
eine Befristung auf eine Dauer von mehr als zwei Jahren enthalten, hat die
Antragsgegnerin im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB ihre marktbeherrschende
Stellung gegenüber der Antragstellerin missbraucht.
33
Die nach eigenem Vortrag der Antragsgegnerin mengenmäßig am jeweiligen
Vorjahresverbrauch ausgerichtete Vertragsklausel
34
- "S. stellt dem Kunden eine Leistung von ... kVA bereit. Der Kunde deckt in diesem
Rahmen seinen Bedarf an elektrischer Energie (z. Z. ca. ... kWh/a) ausschließlich bei S."
-
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erfasst praktisch vollständig den realen Gesamtbedarf des Kunden. Überträgt man auf
eine derartige Fallgestaltung die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 86 EGV (Art. 82
EG), dann nutzt ein Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende Stellung
einnimmt und Abnehmer, sei es auch auf deren Wunsch, durch die Verpflichtung oder
Zusage, ihren gesamten Bedarf oder einen beträchtlichen Teil desselben ausschließlich
bei ihm zu beziehen, an sich bindet, seine beherrschende Marktstellung missbräuchlich
aus, ohne dass es noch auf weitere Voraussetzungen ankommt (vgl. EuGH Urt. v.
13.2.1979 - Rs 85/76 - Hoffmann-La Roche = WuW/E EWG/MUV 447, 458 = NJW 1979,
2460 - Vitamine). Unabhängig von der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel ist im
Interesse einer Entwicklung und Offenhaltung der Märkte an sich die gleiche rechtliche
Sichtweise bei der Anwendung von § 19 GWB geboten, der im Wesentlichen die selben
Normziele wie Art. 86 EGV (Art. 82 EG) hat (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, Urt. v.
7.11.2001, Az. U (Kart) 31/00 [nicht rechtskräftig] = WuW/E DE-R 854, 860 f. -
Stadtwerke Aachen - sowie Markert WuW 2002, 578, 584 f.). Der Senat lässt dies in der
vorliegenden Sache jedoch offen. Immerhin bildet bei der im Rahmen der Anwendung
von § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB zu beantwortenden Rechtsfrage, ob das Verhalten
der Antragsgegnerin die Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin in einer für den
Wettbewerb erheblichen Weise beeinträchtigte, sowie bei der erforderlichen
umfassenden Interessenabwägung, ob Solches ohne einen sachlich gerechtfertigten
Grund geschah, das Vorliegen einer Gesamtbedarfsdeckungsabrede ein gewichtiges
Beurteilungskriterium, auf das im vorliegenden Fall für die Kostenentscheidung allein
deswegen nicht allein entscheidend abgehoben werden muss, weil die drei Abreden,
deren wettbewerbsbeschränkende Auswirkung die Antragstellerin mit ihrem
Verfügungsantrag bekämpft hat, jedenfalls in ihrer Gesamtschau sachlich
ungerechtfertigt sind.
36
aa) Der wettbewerbsbeschränkende Charakter einer Gesamtbedarfsdeckungsklausel,
einer Befristung der Abnahmeverträge und der Vereinbarung einer
Preisanpassungsklausel der genannten Art, mittels der die Antragsgegnerin sich die
tatsächliche Möglichkeit sichert, durch einen Eintritt in günstigere
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Wettbewerbskonditionen den (vorzeitigen) Verlust eines Kunden an einen Konkurrenten
abzuwenden, ist jedenfalls bei einer Gesamtschau dieser Abreden schlechterdings nicht
zu verneinen. Für die Methode einer Gesamtschau hat sich der Senat schon in der
Vergangenheit ausgesprochen (vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 854, 857 -
Stadtwerke Aachen). Ihre Anwendung ist auch im vorliegenden Fall geboten, weil die
genannten drei Abreden in Folge ihres gemeinsamen Zwecks, Kunden an die
Antragsgegnerin zu binden, zueinander in einer Beziehungseinheit stehen.
bb) Die sachliche Rechtfertigung dieser Abreden ist dem Prüfungsmaßstab zu
unterwerfen, ob für sie - seit der rechtlichen Öffnung der Energiemärkte am 29.4.1998 -
bei wertender Betrachtung sowie im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs im
Zeitpunkt des Eintritts der Hauptsacheerledigung ein anerkennenswertes Interesse
(noch) bestand. Bei der insoweit vorzunehmenden Interessenabwägung ist indes
deswegen, weil allein bereits die Vereinbarung einer Gesamtbedarfsdeckungsklausel in
gewichtiger Weise auf die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden
Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB hinweist, schon ein erhebliches
Gegengewicht der Belange der Antragsgegnerin zu fordern, um zu ihren Gunsten eine
sachliche Rechtfertigung annehmen zu können. In diesem Zusammenhang ist - was von
der Antragsgegnerin allerdings auch geltend gemacht worden ist - insbesondere zu
berücksichtigen, dass die - Elektrizität selbst nicht erzeugende - Antragsgegnerin in
Folge ihrer rechtlichen Verpflichtung, in ihrem Netzgebiet jedermann an ihr
Versorgungsnetz anzuschließen und mit Strom zu beliefern, den Erfordernissen
unterliegt, Elektrizität einzukaufen, diese in ausreichender Menge vorzuhalten und sich
deshalb beim Bezug aus fremden Quellen selbst auch längerfristig zu binden. Die
Antragsgegnerin kann hiernach den für den Erfolg und den Bestand ihres
Unternehmens gewiss wichtigen Gesichtspunkt der Planungssicherheit für sich in
Anspruch nehmen. Auf der anderen Seite war die Antragsgegnerin unter dem Schutz
der bis zum 28.4.1998 bestehenden Rechtslage schon eines gewichtigen Teils jener
wirtschaftlichen Risiken enthoben, die aus den genannten Umständen hervor gingen.
Allein der Fortbestand ihrer durch die bisherigen Strombezugs- und
Stromlieferstrukturen begründeten Marktstellung garantierte ihr auch eine tatsächliche
Umstellungsfrist, sich auf einen Wettbewerb mit anderen Stromlieferanten einzurichten.
Dieser Wettbewerb entwickelte sich - ohne in dem der Kostenentscheidung zugrunde zu
legenden Zeitpunkt feststellbar bereits voll ausgebildet gewesen zu sein - überdies erst
allmählich. Bei dieser Sachlage ist weder wahrscheinlich noch von der Antragsgegnerin
nachvollziehbar überhaupt dargelegt worden, dass sie bei einem Einsatz der ihr zu
Gebote stehenden unternehmerischen Erfahrungen und Ressourcen vertraglicher
Abreden mit gewerblichen Kunden, die - wie die Vereinbarung einer
Gesamtbedarfsdeckung, einer Konditionenanpassungsklausel für den Fall eines
konkreten Konkurrenzdrucks auf Abnehmer sowie einer längerfristigen
Abnahmebindung - den vom Gesetz beabsichtigten Wettbewerb weiterhin
beschränkten, noch bedurfte, um ihren eigenen betrieblichen Aufgaben wirtschaftlich
sinnvoll und effektiv nachkommen zu können. Im Übrigen ist es - was auch im
vorliegenden Zusammenhang zu betonen ist - nicht die Aufgabe der bei der Anwendung
des § 19 GWB gebotenen Interessenabwägung, gerade das marktbeherrschende
Unternehmen von den durch seinen Geschäftsbetrieb begründeten unternehmerischen
Risiken freizustellen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 854, 861).
38
Demnach hat es bei der vom Landgericht mit Blick auf die teilweise Antragsrücknahme
durch die Antragstellerin (Übergang von einem Verbot zu Angeboten und
Vertragsabschlüssen gegenüber letztverbrauchenden Kunden zu solchen gegenüber
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Gewerbekunden mit einer Jahresstromabnahme von mehr als 30.000 kWh) erkannten
Aufhebung der Kosten zu verbleiben (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die Kosten der Berufung treffen
dagegen allein die Antragsgegnerin (§ 97 Abs. 1 ZPO). Ob das beanstandete Verhalten
der Antragsgegnerin außerdem gegen weitere kartellrechtliche Verbotsnormen,
insbesondere gegen solche des europäischen Kartellrechts (Art. 81 und 82 EG),
verstieß, kann auf sich beruhen. Hierauf kommt es für die Entscheidung nicht an.
Streitwert für den Berufungsrechtszug
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bis zum 24.10.2000: 125.000 DM (= 63.911,49 Euro),
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seither: bis 10.000 Euro
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a. K.
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