Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.03.2006

OLG Düsseldorf: treu und glauben, anleger, darlehensvertrag, vollmachten, widerklage, nichtigkeit, schlüssiges verhalten, bisherige nutzung, genehmigung, echte rückwirkung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 46/05

Datum:

09.03.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-6 U 46/05

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Januar 2005 verkündete

Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird

zurückgewiesen.

Die Widerklage der Beklagten wird als unzulässig abgewiesen.

Die Klägerin trägt 42 % und die Beklagte 58 % der Kosten des

Berufungsver-fahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

G r ü n d e

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in der

angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, wobei richtig zu stellen ist, dass es im

dritt- und viertletzten Satz des ersten Absatzes auf Seite 5 des landgerichtlichen Urteils

wie folgt heißen muss: "Auch habe sie sich – so behauptet sie – vor Abschluss der

Darlehensverträge den Zeichnungsschein und die Originalvollmacht der Beklagten

vorlegen lassen. Auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes könne sich die

Beklagte nicht berufen, da vorliegend keine verbundenen Geschäfte i.S.v. § 9 VerbrKrG

gegeben seien."

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird gleichfalls auf

das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Mit der Berufung macht die Klägerin weiterhin geltend, die der Treuhänderin, der G.

GmbH erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

nichtig. Bereits der Anwendungsbereich dieses Gesetzes sei nicht eröffnet. Eine

Rechtsberatung liege nur dann vor, wenn der Kern und der Schwerpunkt der Tätigkeiten

der G. GmbH auf rechtlichem und nicht auf wirtschaftlichem Gebiet gelegen hätten. Hier

sei es aber bloß um eine wirtschaftliche Angelegenheit gegangen. Die G. GmbH habe

gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten besorgt und Abwicklungstätigkeiten

vorgenommen. Eine rechtliche Prüfung oder Beratung sei weder in Auftrag gegeben

worden noch geschuldet gewesen. Der G. GmbH habe kein Ermessensspielraum

zugestanden. Die abzuschließenden Verträge hätten ihrem Inhalt nach bereits

festgestanden und seien weitestgehend vorformuliert gewesen. Im Übrigen sei das

Rechtsberatungsgesetz auch von seinem Schutzzweck her nicht betroffen. Der

Geschäftsführer der G. GmbH sei selbst Rechtsanwalt. Zudem habe die Beklagte nicht

zum rechtsuchenden Publikum gehört. Zumindest sei das Handeln der G. GmbH nach

Artikel 1 § 5 Nr. 1 RBerG zulässig. Denn die G. GmbH habe etwaige rechtliche

Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem Geschäft ihres Gewerbebetriebes

ausgeführt.

Da die von der G. GmbH entfaltete Tätigkeit jedenfalls nicht als umfassende Beratung in

Rechtsangelegenheiten anzusehen sei, sondern im Wesentlichen als kaufmännische,

steuerliche und wirtschaftliche Tätigkeit im Rahmen der Ausübung der

steuergestaltenden Tätigkeit, seien bei der Prüfung, ob eine unzulässige Tätigkeit im

Sinne des Rechtsberatungsgesetzes vorliege, die Grundsätze der verfassungsrechtlich

geschützten Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG sowie

der Vertrauensschutzgrundsatz zu beachten. In diesem Zusammenhang sei zu

berücksichtigen, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. September

2000 betreffend den Verstoß der Tätigkeit von Treuhandgesellschaften gegen das

Rechtsberatungsgesetz überraschend und die Beklagte als Kapitalanlegerin nicht

schützenswert sei. Vor diesem Hintergrund regt die Klägerin an, die Sache, z.B. im

Wege des Normenkontrollverfahrens, dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen mit

der Frage, ob die derzeitige Anwendung und Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes

durch die Rechtsprechung und insbesondere durch den Bundesgerichtshof mit dem

Grundgesetz sowie den verfassungsrechtlichen Prinzipien vereinbar sei.

Abgesehen davon "bestreitet" die Klägerin, dass die G. GmbH keine Genehmigung zur

Besorgung von Rechtsangelegenheiten besessen habe.

Weiter macht die Klägerin – teilweise in Erfüllung der im Senatstermins vom 3.

November 2005 erteilten Auflage – geltend, die Vertretungsbefugnis der G. GmbH

ergebe sich jedenfalls aus §§ 172, 173 BGB. Seinerzeit habe ihr, der Klägerin, die von

der Beklagten unterzeichnete Urkunde "Auftrag und Vollmacht (Zeichnungsschein)"

vorgelegen, mit der die Beklagte die G. GmbH bevollmächtigt habe, die beiden hier in

Rede stehenden Darlehensverträge (aus steuerlichen Gründen sind im Hinblick auf die

Beklagte zwei Darlehensverträge unterzeichnet worden) abzuschließen. Überdies

hätten sich ihre Mitarbeiter anlässlich von Besuchen bei der G. GmbH darüber

informiert, dass auch die Originalvollmachten der Anleger vorlägen. Die

Originalvollmachten seien durch ihre damaligen Mitarbeiter jeweils in Augenschein

genommen worden. Dies sei deshalb erfolgt, weil die Vorlage der Originalvollmachten

zur Vervollständigung ihrer, der Klägerin, Kreditakten erforderlich gewesen sei. Zu

diesem Zweck seien nach Prüfung der Originalvollmachten bei den K.-Fonds-Y Kopien

der ersten und der letzten Seite der jeweiligen Urkunden vorgenommen worden. Bei

dem hier in Rede stehenden K.-Immobilienfonds-X habe man allerdings auf die

Fertigung von Kopien verzichtet, weil die Urkunden "Vollmachten und Angebot auf

Abschluss eines Treuhandvertrages" nicht durch die Anleger selbst, sondern durch den

bevollmächtigten Assessor H. unterzeichnet worden seien. Das Vorliegen der

jeweiligen Originalvollmachten sei für ihre Kreditentscheidung von wesentlicher

Bedeutung gewesen. Sie sei nur bei einer ordnungsgemäßen Vollmacht zur

Kreditierung bereit gewesen. Dies sei auch der G. GmbH bekannt gewesen, die für sie

die Prüfung der Vollmachten vorgenommen habe. Ihre, der Klägerin, Mitarbeiter hätten

jederzeit die Möglichkeit gehabt, in die jeweiligen Vollmachten Einsicht zu nehmen und

von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht. Zu keinem Zeitpunkt sei von ihr eine

Kreditentscheidung getroffen worden, ohne dass das Original der Vollmachten durch

ihre damaligen Mitarbeiter in Augenschein genommen worden wäre. Die G. GmbH habe

sich unter Vorlage der Selbstauskunft, des Zeichnungsscheins und der Vollmacht an sie

gewandt und die Gewährung von Darlehen beantragt. Überdies sei ihr auch die

notarielle Schuldanerkenntnisurkunde des Notars L. vom 28. August 1997 übergeben

worden, in deren Anlage die Vollmacht nebst Urkundennummer aufgeführt sei. Da ein

Notar bei der Beurkundung durch einen Bevollmächtigten verpflichtet sei, sich die

Vollmachtsurkunde vorlegen zu lassen, hätte sie auch hier darauf vertrauen dürfen, dass

sich der beurkundende Notar die Vollmachten hat vorlegen lassen.

Zumindest kämen vorliegend die Grundsätze zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht

zur Anwendung. Die Beklagte habe den ersten haftungsbegründenden

Vertrauenstatbestand gegenüber ihr, der Klägerin, gesetzt, indem sie den von ihr

unterschriebenen Zeichnungsschein als auch das unterschriebene

Selbstauskunftsformular der G. GmbH zur Vorlage bei ihr, der Klägerin, übergeben

habe, um die Gewährung eines Kredits zu erreichen. Die Beklagte habe ihr in diesem

Zusammenhang auch Bonitätsdaten und weitere Unterlagen über die G. GmbH zur

Verfügung gestellt. Ferner habe die Beklagte nach Unterzeichnung des

Zeichnungsscheins ihren Barkapitalanteil sowie einige Zeit später die

Durchführungsgebühr auf das Treuhandkonto der G. GmbH bei ihr, der Klägerin,

überwiesen. Überdies habe die Beklagte vor Abschluss der Endfinanzierungsverträge in

Bezug auf die Kreditkonditionen mit ihr korrespondiert. Außerdem habe sie, die

Klägerin, den den Haftungsanteil der Beklagten betreffenden Gesamtdarlehensvertrag

an diese übersandt, ohne dass die Beklagte hiergegen Einwendungen erhoben hätte.

Schließlich habe die Beklagte ihr eine Einzugsermächtigung erteilt, sei über Jahre

hinweg ihren Zinszahlungspflichten nachgekommen und habe Fondsausschüttungen

sowie Steuervorteile für sich beansprucht.

Der Anwendung der §§ 172, 173 BGB sowie der Grundsätze zur Duldungs- und

Anscheinsvollmacht stehe nicht § 9 des damals noch geltenden VerbrKrG entgegen.

Diese Vorschrift sei hier schon nicht anwendbar, weil der Kredit von der Sicherung

durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden sei (§ 3 Abs. 2 Ziffer 2 VerbrKrG).

Dabei sei es unerheblich, dass das Grundpfandrecht schon vor Abschluss der

Endfinanzierungskredite bestellt worden sei. Abgesehen davon stellten der

Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt keine wirtschaftliche Einheit dar. Sie, die

Klägerin, habe sich nicht der Vertriebsstruktur der Fondsgesellschaft bedient. Vielmehr

habe sie bei der Kreditvergabe die individuelle finanzielle Situation im Einzelnen

geprüft.

Selbst wenn die Vollmacht nichtig sei, sei die Beklagte gehindert, sich hierauf zu

berufen. Durch die Nachtragsvereinbarung vom 23./27. August 1999 habe die Beklagte

ihre Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvaluta anerkannt. Zwischen ihnen

habe Einigkeit bestanden, dass mit dem Abschluss der Nachtragsvereinbarung auf

sämtliche Einwendungen verzichtet werde. Abgesehen davon sei eine etwa

unwirksame Vollmachtserteilung durch Genehmigung seitens der Beklagten nach §§

182, 184 BGB wirksam geworden. Die Genehmigung ergebe sich zumindest konkludent

aufgrund der regelmäßigen Zahlungen seitens der Beklagten.

Zumindest verstoße die Beklagte gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn

sie sich auf eine Nichtigkeit der Darlehensverträge berufe.

Offen bleiben könne, ob ein Verstoß gegen die Formvorschriften nach dem

Verbraucherkreditgesetz vorliege. Denn eine etwaige Nichtigkeit der Darlehensverträge

sei nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Januar 2005 aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 2.543,94 € nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.663,76 € seit dem

25. März 2004 und aus 880,18 € seit dem 2. Juni 2004 sowie weitere 10,00 €

vorgerichtliche Mahngebühren zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, ab Mai 2004 bis zum 30. Juni

2009 monatlich Zinsen in Höhe von 2,95 % p.a. sowie Tilgungsleistungen in

Höhe von 2,5 % p.a. bezogen auf eine Gesamtdarlehensvaluta in Höhe von

73.319,94 € per 30. April 2004, jeweils fällig zum 30. eines jeden

Kalendermonats, zu zahlen,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie, die Klägerin, künftig

monatlich Zinsen in Höhe von 2,95 % p.a. sowie Tilgungsleistungen in Höhe

von 2,5 % p.a. bezogen auf eine Gesamtdarlehensvaluta in Höhe von 73.319,94

€ per 30. April 2004 zu zahlen,

weiter hilfsweise

festzustellen, dass zwischen ihr, der Klägerin, und der Beklagten eine

Gesamtdarlehensverbindlichkeit in Höhe von 73.319,94 € zum 30. April 2004

besteht,

weiter hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 73.319,94 € nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung ihres, der Beklagten,

Gesellschaftsanteils an dem K.-Fonds-X in Höhe der Beteiligungssumme von

200.000,00 DM

1. an sie 26.334,28 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. sie hinsichtlich aller Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vom

30. Dezember 1996 über eine Summe von ursprünglich 177.800,00 DM

freizustellen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin im

Einzelnen entgegen. Insbesondere trägt sie vor, dass die G. GmbH keine Erlaubnis

nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt habe. Weiter bestreitet die Beklagte, dass der

Klägerin vor Unterzeichnung der Darlehensverträge das Original der notariellen

Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Abgesehen davon macht sie geltend, dass ein

verbundenes Geschäft vorliege. Empfangen habe sie deshalb nicht ein Darlehen,

sondern den Geschäftsanteil an dem K.-Fonds-X. Weiter trägt sie vor, im Jahre 1999 sei

ihr noch nicht bekannt gewesen, dass die der G. GmbH erteilte Vollmacht wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam sei.

Im Hinblick auf die Widerklage legt die Beklagte im Einzelnen dar, dass sie an die

Klägerin Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 32.160,06 € erbracht und

ihr ein Mietertrag von lediglich 5.825,78 € ausgezahlt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, im Rahmen des von der Beklagten geltend gemachten

Bereicherungsanspruchs seien Fondsausschüttungen sowie Steuervorteile der

Beklagten zu berücksichtigen, die die Beklagte nicht oder jedenfalls nicht schlüssig

dargetan habe.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte erklärt, sie nehme die

Widerklage zurück. Ihre Einwilligung zur Rücknahme der Widerklage hat die Klägerin

verweigert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug

genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst

Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die in den

nachfolgenden Gründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Die Widerklage der

Beklagten, über die der Senat zu entscheiden hat, weil die Klägerin ihre Einwilligung

zur Rücknahme der Widerklage verweigert hat, scheitert schon an der Zulässigkeit.

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin keinen Erfolg.

Allerdings ist die Klage zulässig.

Zwar betrifft der Klageantrag zu 2., soweit die Zins- und Tilgungszahlungen erst nach

Erlass des Urteils fällig werden, künftig wiederkehrende Leistungen. Dies steht der

Zulässigkeit des Klageantrags zu 2. gemäß § 258 ZPO aber nicht entgegen.

Ausweislich der Darlehensverträge vom 30. Dezember 1996 (Anlagen K 16 ff., Bl. 546 ff.

GA) sind die Zins- und Tilgungsleistungen jeweils am 30. eines Monats fällig. Sie

hängen nach dem Vortrag der Klägerin nicht (mehr) von einer Gegenleistung ab, da die

Darlehen bereits ausgezahlt sind. Unerheblich ist, dass die Zins- und

Tilgungsleistungen im Klageantrag zu 2. vor dem Hintergrund, dass sie sich ständig

verringern, weil sich wegen der monatlichen Tilgungsleistungen die

Gesamtdarlehenssumme ständig reduziert, der Höhe nach nicht konkret bestimmt sind.

Denn es ist ausreichend, dass die Leistungen der Höhe nach bestimmbar sind (Zöller-

Greger, ZPO, 25. Aufl., § 258 Rn. 1 b). Die Bestimmbarkeit der Höhe der monatlichen

Leistungen ist gegeben, weil sich im Hinblick auf die im Klageantrag zu 2. angegebenen

Prozentsätze und die per 30. April 2004 mit 73.319,94 € angegebene Darlehensvaluta

die konkrete Höhe der monatlichen Raten errechnen lässt.

Die Klage ist jedoch weder im Hinblick auf die Hauptanträge noch hinsichtlich der

Hilfsanträge, soweit sie nicht bereits – wie unten näher ausgeführt wird –

gegenstandslos sind, begründet.

a) Mit ihren Hauptanträgen zu 1. und 2., mit denen sowohl bereits fällige als auch erst

künftig fällig werdende Zins- und Tilgungsleistungen geltend gemacht werden, kann die

Klägerin nicht durchdringen.

aa)

Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus § 607 BGB

a.F./§ 488 BGB n.F. Denn es fehlt an einem – wirksamen – Darlehensvertrag zwischen

den Parteien.

Offen bleiben kann, ob die Darlehensverträge vom 30. Dezember 1996 tatsächlich mit

den einzelnen Anlegern in Höhe des jeweils sie betreffenden Darlehensbetrages

zustande gekommen sind. Sollten die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen

Anlegern, hier der Beklagten, geschlossen worden sein, scheidet der geltend gemachte

Zahlungsanspruch von vornherein aus. Aber auch dann, wenn unmittelbar zwischen der

Klägerin und der Beklagten eine Darlehensvereinbarung zustande gekommen ist –

wofür vieles spricht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, und wovon der

Senat im Folgenden zu Gunsten der Klägerin ausgeht –, steht der Klägerin ein

Anspruch auf die Zins- und Tilgungsleistungen nicht zu. Denn die die Beklagte

betreffenden beiden Darlehensverträge sind nicht wirksam zwischen den Parteien

zustande gekommen.

(1) Die Beklagte ist bei Abschluss der Darlehensverträge von der G. GmbH vertreten

worden. Die Darlehensverträge wären jedoch nur dann von Anfang an wirksam, wenn

die G. GmbH die Beklagte wirksam vertreten hätte. Dies kann indes nicht festgestellt

werden.

(a) Die Darlehensverträge sind zwar nicht deshalb gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig,

weil die von der Beklagten der G. GmbH erteilte Vollmacht die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1

Buchstabe a bis f des damals noch geltenden VerbrKrG vorgeschriebenen Angaben

nicht enthält. Denn die Vollmacht zum Abschluss eines Kreditvertrags muss diese

Angaben nicht aufweisen (BGH, XI. Zivilsenat, ZIP 2003, 2149, 2150).

(b) Die Darlehensverträge sind aber deshalb nichtig, weil sie von einem Vertreter ohne

Vertretungsmacht abgeschlossen worden sind. Sowohl der zwischen der Beklagten,

vertreten durch den Assessor H., und der G. GmbH zustande gekommene

Treuhandvertrag als auch die der G. GmbH erteilte Vollmacht sind gemäß § 134 BGB

wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.

(aa) Der Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes ist eröffnet. Die G. GmbH

hat für die Beklagte Rechtsangelegenheiten besorgt.

Rechtsangelegenheiten besorgt derjenige, der eine Tätigkeit ausübt, die das Ziel

verfolgt und geeignet ist, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde

Rechtsverhältnisse zu gestalten. Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung

von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist danach auf den Kern und den

Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange

vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist (BVerfG NJW 2002, 3531, 3532).

Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von

Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten

geschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen

Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt,

ist unerheblich. Soweit eine Berufstätigkeit allerdings schon vom Ansatz her nicht als

umfassende Beratung (oder Betreuung) auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts

angeboten wird, bedarf es im Lichte des Art. 12 GG sorgfältiger Prüfung, ob eine

angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als

kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist (BGHZ 145, 265, 268 f.).

Hier waren die Tätigkeiten, die die G. GmbH aufgrund des mit der Beklagten zustande

gekommenen Treuhandvertrages (vgl. das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7. April

2004 vorgelegte Treuhandvertragsformular, Bl. 132 ff. GA) zu erbringen hatte, in der

Hauptsache rechtsbesorgender Art. Ihr Gepräge erhielten sie durch den Abschluss

verschiedener Verträge, insbesondere durch den Abschluss des Vertrags zum

wirtschaftlichen Beitritt der Beklagten zum K.-Fonds-X sowie durch den Abschluss der

beiden hier in Rede stehenden Darlehensverträge mit der Klägerin. Überdies war die G.

GmbH zum Abschluss weiterer Verträge bevollmächtigt. Der Abschluss dieser Verträge

stellte nicht nur eine einfache Hilfstätigkeit dar. Vielmehr hatte die G. GmbH damit eine

umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Bei den

von ihr zu besorgenden Geschäften konnte sich in rechtlicher Hinsicht mannigfaltiger

Beratungsbedarf ergeben, den ein juristischer Laie nicht befriedigen konnte. So hätte

sich insbesondere zum Abschluss des Vertrags über den wirtschaftlichen Beitritt der

Beklagten zum K.-Fonds-X und der beiden Darlehensverträge eine Beratung der

Beklagten empfehlen können. Demzufolge ist der Schutzzweck des

Rechtsberatungsgesetzes durch die rechtsbesorgende Tätigkeit der G. GmbH in

erheblichem Maße berührt worden.

(bb) Der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG greift hier nicht ein. Diese

Regelung bezweckt, Berufe, die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige

Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem

Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen. Die Ausnahmeregelung setzt

demnach voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar

eins zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, das keine

Rechtsbesorgung darstellt, und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 §

1 RBerG erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten

demgegenüber als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn

die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weiteres die Möglichkeit einer Anwendung des Art.

1 § 5 RBerG (BGHZ 145, 265, 272). So liegen die Dinge hier. Die umfassende

Betreuung der Beklagten, insbesondere der Abschluss von Verträgen in deren Namen,

wurde von der G. GmbH, die mit einer Vielzahl von Anlegern derartige

Treuhandverträge schloss, als Hauptgeschäft betrieben. Durch diese

Betreuungsleistung erhielt die Tätigkeit der G. GmbH ihr Gepräge.

(cc)

Damit schließt sich der Senat für den hier zu entscheidenden Fall der neueren

Rechtsprechung des Bundesgerichtshof an, wonach derjenige, der im Rahmen eines

Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger

wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat,

einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf. Ohne eine solche Erlaubnis

ist gemäß § 134 BGB nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die

damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig, ohne dass es darauf ankäme, ob

sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu

einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Denn nur so

kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor

unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und

wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden. Offen bleiben kann, ob von dieser

Nichtigkeit die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge bereits

unmittelbar erfasst werden. Die Darlehensverträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1

BGB (schwebend) unwirksam, wenn sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht

geschlossen worden sind (vgl. hierzu BGHZ 159, 294, 299 f.; BGH BKR 2003, 942, 944;

jeweils mit weiterer Nachweise aus der Rechtsprechung).

Bedenken dagegen, dass hier eine "Rückwirkung" der zum Rechtsberatungsgesetz

ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung – das erste diesbezügliche Urteil des

Bundesgerichtshofs stammt vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265 ff.) – gegeben ist,

bestehen nicht. Es liegt in der Natur der Sache, dass gerichtliche Entscheidungen, die

die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, als Akt wertender Erkenntnis auf

einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt einwirken. Eine solche echte

Rückwirkung ist grundsätzlich rechtlich unbedenklich, zumal höchstrichterliche Urteile

Gesetzen nicht gleichzustellen sind und keine damit vergleichbare Rechtsbindung

erzeugen (vgl. BGH WM 2004, 1230, 1232). Deshalb kann die Klägerin für sich keinen

besonderen Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand der Vollmacht

beanspruchen.

(dd) Damit kommt es darauf an, ob die G. GmbH eine Erlaubnis nach dem

Rechtsberatungsgesetz besaß. Dies kann hier nicht festgestellt werden. Dass die G.

GmbH keine Erlaubnis hatte, war zwischen den Parteien in erster Instanz unstreitig. Die

Klägerin bestreitet zwar jetzt, dass die G. GmbH eine Genehmigung zur Besorgung von

Rechtsangelegenheiten nicht besessen habe. Hiermit kann die Klägerin aber nicht mehr

gehört werden. Denn die Beklagte stellt weiterhin in Abrede, dass die G. GmbH eine

Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt habe, und es ist nicht ersichtlich,

dass die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses neuen Vorbringens der Klägerin

nach § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen.

Unerheblich ist, dass der Geschäftsführer der G. GmbH eine Erlaubnis nach dem

Rechtsberatungsgesetz besaß. Denn Vertragspartner und Treuhänderin der Beklagten

war nicht der Geschäftsführer, sondern die G. GmbH (vgl. hierzu BGH WM 2005, 786,

787).

(ee)

Vor dem Hintergrund, dass der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes durch die

rechtsbesorgende Tätigkeit der G. GmbH in erheblichem Maße berührt ist und im

Hinblick darauf, dass das Rechtsberatungsgesetz sowohl dem Schutz des

Rechtssuchenden als auch der geordneten Rechtspflege dient, muss im Rahmen der

Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Berücksichtigung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit der G.

GmbH aus Art. 12 Abs. 1 GG zurücktreten. Hieran ändert auch nichts der Umstand, dass

der Geschäftsführer der G. GmbH eine Erlaubnis nach dem RBerG besaß, zumal

keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er selbst die aufgrund des

Treuhandvertrages übernommenen Tätigkeiten ausgeführt hat.

BGB oder nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen als gültig zu behandeln.

Offen bleiben kann, ob diese Vorschriften sowie die allgemeinen Grundsätze über die

Duldungs- und Anscheinsvollmacht hier anwendbar sind.

– Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sind die §§ 171

und 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch

dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers –

wie hier – unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 nichtig ist (BGH

WM 2005, 72, 73 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Demgegenüber hat der II. Zivilsenat

des Bundesgerichtshofs in den Entscheidungen vom 14. Juni 2004 eine

Rechtsscheinsvollmacht nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 2 BGB beim kreditfinanzierten

Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei

Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zu

Gunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe,

und – allerdings in nicht tragenden Erwägungen – die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs.

1, 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines

Immobilienfondsanteils keine Anwendung, weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und

der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1

VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen

Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger

nicht zugerechnet werden könne (s. BGH, II. Zivilsenat, Urteil vom 14. Juni 2004, BGHZ

159, 294, 300 ff.). –

Hier kann nämlich nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen der §§ 172 Abs.

1, 171 Abs. 1 BGB oder die Voraussetzungen für eine Anscheins- oder

Duldungsvollmacht vorliegen.

(aa)

Für eine Rechtsscheinsvollmacht nach §§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB ist es

erforderlich, dass dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde in Urschrift oder – bei

notariell beurkundeter Vollmacht – in Ausfertigung vorgelegt wird (BGH ZIP 2003, 2149,

2155; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 173 Rn. 6 m.w.N.). Vorgelegt ist eine

Urkunde dann, wenn sie dem Geschäftspartner zur sinnlichen Wahrnehmung

unmittelbar zugänglich gemacht wird (Palandt-Heinrichs, aaO).

Dass der Klägerin der Zeichnungsschein vom 20. Dezember 1995 (Anlage K 14, Bl. 538

GA) vorlag, ist hier nicht ausreichend. Diesem Zeichnungsschein lässt sich nicht

ansatzweise entnehmen, dass die Beklagte die G. GmbH bereits zum Abschluss der

Darlehensverträge bevollmächtigt hat. Im Hinblick auf andere K.-Fonds mag es

Zeichnungsscheine geben, die bereits eine unmittelbare Bevollmächtigung der G.

GmbH enthalten. Im dem hier von der Beklagten unterschriebenen Zeichnungsschein

heißt es aber wie folgt (Bl. 538 GA): "Ich/Wir, der/die Unterzeichnende(n), beauftrage(n)

und bevollmächtige(n) hiermit Herrn Assessor H. mit dem Recht Untervollmachten zu

erteilen, mit der Dr. G.- Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH . einen

Treuhandvertrag mit Vollmachten – wie im Prospektteil B abgedruckt – für mich/uns in

notarieller Form abzuschließen." Dass die Beklagte, vertreten durch Assessor H., die G.

GmbH in der Folgezeit tatsächlich zum Abschluss der Darlehensverträge bevollmächtigt

hat, ergibt sich aus dem Zeichnungsschein nicht, so dass dieser auch keinen

Rechtsschein einer solchen Bevollmächtigung begründen kann.

Die Klägerin hat auch nicht schlüssig dargetan, dass die G. GmbH ihr das Original oder

eine Ausfertigung der diese als Vertreterin der Beklagten ausweisenden

Vollmachtsurkunde vorgelegt hat.

In erster Instanz hat die Klägerin zunächst lediglich vorgetragen, sie habe sich über ihre

Mitarbeiter vor Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge "regelmäßig"

davon überzeugt, dass notariell beglaubigte Vollmachtsurkunden der beklagten Partei

vorgelegen hätten. Diese Vollmachtsurkunden seien in den Geschäftsräumen der G.

GmbH aufbewahrt worden, und ihre, der Klägerin, Mitarbeiter hätten vor Abschluss der

Darlehensverträge "regelmäßig" Einsicht in diese Originalvollmachten genommen und

sich davon überzeugt, dass diese bei der G. GmbH vorgelegen hätten. Aus diesem

Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass der Klägerin die Vollmachtsurkunde auch

vorliegend tatsächlich unmittelbar zugänglich gemacht worden ist. Die Klägerin trägt zu

einem konkreten Sachverhalt nichts vor. Ihr Vorbringen lässt sich allenfalls dahin

verstehen, dass sie im Regelfall in die Vollmachtsurkunden Einsicht genommen habe,

ohne dass daraus mit der erforderlichen Sicherheit geschlossen werden könnte, sie

habe es auch vorliegend getan. Auch aus ihrem weiteren Vorbringen in erster Instanz,

ihr sei vor Unterzeichnung der Darlehensverträge das Original der notariell beglaubigten

Vollmacht der Beklagten vorgelegt worden und im Übrigen habe sie jederzeit die

Möglichkeit gehabt, bei der G. GmbH Einsicht in die Originalunterlagen zu nehmen,

ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts Konkretes. Insbesondere kommt es nicht

darauf an, ob die Klägerin die Möglichkeit der Einsichtnahme in die

Originalvollmachtsurkunde in den Geschäftsräumen der G. GmbH gehabt hat. Dies ist

angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 172 Abs. 1 BGB, wonach der Vertreter die

Vollmachtsurkunde dem Dritten vorgelegt, also zur sinnlichen Wahrnehmung

unmittelbar zugänglich gemacht haben muss, nicht ausreichend.

Das Vorbringen der Klägerin in zweiter Instanz ist trotz der umfangreichen Erörterungen

in der Sitzung des Senats vom 3. November 2005 und des dort erteilten Hinweises (Bl.

1045, 1046 GA) gleichfalls nicht schlüssig, so dass im Hinblick auf das weitere

Vorbringen der Klägerin keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung besteht. Dem Vortrag der Klägerin im Anschluss an den vom Senat

erteilten Hinweis lässt sich auch hier allenfalls entnehmen, dass ihre Mitarbeiter bestrebt

waren, in die Originalvollmachten der Anleger Einsicht zu nehmen, nicht aber, dass

ihnen im vorliegenden Fall die Originalvollmacht tatsächlich vorgelegt worden ist. Das

Vorbringen der Klägerin in zweiter Instanz betreffend eine Vorlage der Originalvollmacht

der Beklagten ist nur allgemein gehalten, nicht aber auf den konkreten Fall

zugeschnitten. Abgesehen davon ist im Hinblick auf den hier in Rede stehenden K.-

Fonds-X schon nicht zu erkennen, dass die Mitarbeiter der Klägerin Veranlassung

gesehen haben könnten, in die Originalvollmachtsurkunde zur Abgleichung dieser mit

den zur Akte genommenen Urkundskopien Einsicht zu nehmen und ihnen deshalb die

Originalvollmacht vorgelegt worden ist. Denn anders als bei den K.-Fonds-Y hat die

Klägerin, wie sie selbst vorträgt, keine Kopien der jeweiligen Unterlagen zu ihren Akten

genommen, weil die Urkunden "Vollmachten und Angebot auf Abschluss eines

Treuhandvertrages" nicht durch die Anleger selbst, sondern durch den bevollmächtigten

Assessor H. unterzeichnet wurden, so dass eine Abgleichung nicht vorgenommen

werden konnte. Überdies ist das Vorbringen der Klägerin in sich widersprüchlich, wenn

sie auf der einen Seite behauptet, ihre Mitarbeiter hätten sich die Originalvollmachten

vorlegen lassen, und auf der anderen Seite vorträgt, die G. GmbH habe für sie die

Prüfung der Vollmachten vorgenommen.

Abgesehen davon ergibt sich aus der Aussage des vor dem Landgericht Köln

vernommenen Zeugen M., die die Klägerin ebenso wie die Aussage des dort

vernommenen Zeugen N. durch Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll des

Landgerichts Köln vom 10. Januar 2006 (Bl. 1155 ff. GA) zu ihrem Parteivortrag gemacht

hat, nicht einmal, dass sich die Mitarbeiter der Klägerin im Hinblick auf den K.-Fonds-X

zumindest im Regelfall bei der G. GmbH die Originalvollmachten der Anleger haben

vorlegen lassen. Der Zeuge M. war seiner Aussage zufolge nicht selbst zugegen, als

Mitarbeiter der Klägerin bei der G. GmbH in verschiedenen Unterlagen Einsicht

genommen haben. M. hat letztendlich lediglich erklärt, er habe den Mitarbeiter R. der

Klägerin so verstanden, dass dieser sich vergewissert habe, dass die Originale der

Vollmachtsurkunden mit den Kopien, die er bereits erhalten gehabt hätte,

übereinstimmten. Im Rahmen des K.-Fonds-X hat die G. GmbH der Klägerin aber keine

Kopien der Vollmachtsurkunden übermittelt, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat.

Auch die in dem vorgenannten Protokoll festgehaltene Aussage des Zeugen N., bei

dem es sich lediglich um einen Zeugen vom Hörensagen handelt, lässt nicht mit der

erforderlichen Sicherheit darauf schließen, dass der Klägerin die Originalvollmacht der

Beklagten vorgelegen hat, zumal N. ausdrücklich erklärt hat, es habe sich um ein

Massengeschäft gehandelt, so dass er in Bezug auf den einzelnen Anleger keine

konkreten Angaben machen könne.

Der Umstand, dass der Klägerin die notarielle Schuldanerkenntnisurkunde des Notars

L. mit dem Amtssitz in ...... vom 28. August 1997 (Anlage B 2, Bl. 1112 GA, sowie

Anlagenhefter 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 12. Dezember 2005) übergeben

worden ist, führt gleichfalls nicht weiter. Aus dieser Urkunde ergibt sich nicht, dass dem

Notar L. die Vollmachtsurkunde des Notars S. in Berlin vom 29. Dezember 1995 im

Original oder in Ausfertigung vorlag. Im Gegenteil: Die notarielle

Schuldanerkenntnisurkunde nimmt nur auf in einer beigefügten Anlage erwähnte

Vollmachten Bezug, so dass die Klägerin nicht darauf vertrauen durfte, dem Notar L.

habe die Vollmachtsurkunde tatsächlich vorgelegen.

(bb) Die seitens der Beklagten nicht wirksam erteilte Vollmacht ist auch nicht über die

§§ 171, 172 BGB hinaus nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen als wirksam zu

behandeln.

Eine solche Rechtsscheinsvollmacht setzt voraus, dass das Vertrauen des Dritten auf

den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft

und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. In

Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende

Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es – in

der Regel über einen längeren Zeitraum – wissentlich geschehen lässt, dass ein

anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner

dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf,

dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH WM 2005, 786, 788).

Voraussetzung ist also, dass der Vertretene das Verhalten des nicht von ihm

bevollmächtigten Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obgleich ihm

das möglich gewesen wäre. Die Duldungsvollmacht stellt daher eine "bewusst

hingenommene" Anscheinsvollmacht dar, bei welcher der Vertretene das unbefugte

Auftreten des Vertreters zwar nicht kannte, also auch nicht duldete, aber bei

pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bemerken und verhindern können (BGH WM 2005, 1520,

1522). So liegen die Dinge hier aber nicht. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass

die G. GmbH eine wirksame Vollmacht besaß. Den vor dem Jahre 2000 ergangenen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nämlich nichts entnehmen, was für

einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und

der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG

gesprochen hätte. Der kreditgebenden Bank kann daher in Fällen der vorliegenden Art

gewöhnlich keine Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Nichtigkeit der

Vollmachtserteilung gemäß § 173 BGB zur Last gelegt werden. Vor diesem Hintergrund

liegt es fern, der Beklagten vorzuwerfen, die Vollmachtlosigkeit des Vertreterhandelns

entsprechend den Regeln der Anscheins- oder Duldungsvollmacht nicht rechtzeitig

erkannt oder gar bewusst geduldet zu haben.

Dafür, dass die G. GmbH bereits vor Abschluss des Treuhandvertrages mit umfassender

Vollmacht als vollmachtlose Vertreterin der Beklagten im Rechtsverkehr aufgetreten ist

und dadurch aus Sicht der Klägerin möglicherweise ein der Beklagten zurechenbarer

Anschein hinsichtlich einer im Innenverhältnis erteilten Vollmacht hervorgerufen wurde,

ist nichts ersichtlich (vgl. zum Vorstehenden BGH WM 2005, 1520, 1522).

Abgesehen davon liegen auch keine Umstände vor, aufgrund derer die Klägerin nach

Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die G. GmbH sei bevollmächtigt. Auf den

Zeichnungsschein durfte die Klägerin nicht abstellen, weil sich daraus nicht ergab, dass

der G. GmbH bereits eine Vollmacht erteilt worden war. Die Erteilung einer

Selbstauskunft sowie die Unterzeichnung von Bankauskunfts- und Schufa-Formularen

dienten lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt kreditwürdig erscheint und als

Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluss

eines Darlehensvertrages. Auch dass die Parteien in Bezug auf die Finanzierungsform

sowie die Laufzeit des Darlehens miteinander korrespondierten, ließ aus Sicht der

Klägerin noch nicht darauf schließen, die Beklagte habe die G. GmbH bevollmächtigt.

Gleiches gilt für die Überweisung des Barkapitalanteils auf ein bei der Klägerin

geführtes Konto der G. GmbH. Denn dies hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche

Weise die Finanzierung erfolgen sollte. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung betrifft

nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und

lässt gleichfalls nicht den Schluss zu, deren Inhaber sei zum Abschluss von

Darlehensverträgen ermächtigt. Dass die Klägerin unmittelbar nach Abschluss der

Endfinanzierungsverträge Kopien der ihren Haftungsanteil betreffenden

Gesamtdarlehensverträge an die Beklagte übersandte, die Beklagte über Jahre hinweg

ihrer Zinszahlungspflicht nachkam und Fondsausschüttungen sowie Steuervorteile für

sich beansprucht hat, ist unerheblich. Denn diese Umstände liegen nach

Vertragsschluss und sind daher für die Frage, ob hier eine Duldungsvollmacht gegeben

ist, ohne Relevanz.

(d) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Abschluss der

Darlehensverträge genehmigt hätte (§ 177 Abs. 1 BGB). Umstände für eine

ausdrückliche Genehmigung liegen nicht vor. Auch eine konkludente Genehmigung,

etwa durch Zahlung der monatlichen Darlehensraten und durch den Abschluss der

Nachtragsvereinbarung vom 23./27. August 1999 zum Darlehensvertrag (Anlage K 4; Bl.

15 ff. GA), kann nicht festgestellt werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer

Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der

Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in

seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich

angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH WM 2005, 786, 788 m.w.N. aus der

Rechtsprechung). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der

kreditgebenden Bank für den Zeitraum vor dem Jahre 2000 keine Kenntnis oder ein

Kennenmüssen der Nichtigkeit der Vollmachtserteilung zur Last gelegt werden. Deshalb

liegt es fern anzunehmen, der Beklagten sei die Nichtigkeit der Vollmacht nach § 134

BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 RBerG bekannt gewesen. Hier ergibt sich auch nichts

anderes in Anbetracht der Stellungnahme der Klägerin vom 22. Juni 1999 (Bl. 776 ff.

GA), die der Nachtragsvereinbarung vom 23./27. August 1999 vorausgegangen war.

Denn in dieser Stellungnahme werden verschiedene Bedenken gegen die Wirksamkeit

der Darlehensverträge angesprochen, ohne dass auf einen Verstoß gegen Art. 1 § 1

RBerG eingegangen wird. Daher kann die Erklärung der Beklagten in der

Nachtragsvereinbarung, es sei bekannt, dass über die Wirksamkeit der

Darlehensverträge und die Haftung der Klägerin unterschiedliche Auffassungen

bestünden, ebenso wenig wie die vorbehaltlose Zahlung der monatlichen

Darlehensraten als Genehmigung der Darlehensverträge angesehen werden.

Selbst wenn – wie die Klägerin vorgetragen hat – zwischen den Parteien Einigkeit

bestand, dass die Beklagte mit Abschluss der Nachtragsvereinbarung zum

Darlehensvertrag auf sämtliche Einwendungen verzichtet, konnte und durfte die

Klägerin diese Vereinbarung nach Treu und Glauben allenfalls dahin verstehen, dass

die Beklagte auf ihr bekannte oder für sie erkennbare Einwendungen verzichtet. Dass

die Beklagte die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung seinerzeit bereits kannte oder

kennen musste, kann aber nicht festgestellt werden.

(e) Schließlich verstößt es nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass die

Beklagte sich auf die Unwirksamkeit der Darlehensverträge beruft. Die Berufung auf

eine bestehende Rechtslage kann nur dann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn

eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis führt, dass die

Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als

schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden

Rechtslage geboten ist (BGHZ 159, 294, 304 f.). So liegen die Dinge hier aber nicht.

Das Risiko der Unwirksamkeit der Darlehensverträge trifft beide Parteien

gleichermaßen. Dabei ist die Beklagte sogar besonders schutzwürdig, weil die Regeln

des Rechtsberatungsgesetzes gerade sie als die die Rechtsberatung in Anspruch

nehmende Kundin und nicht die Klägerin als die beteiligte Bank schützen sollen. Daher

kann der Beklagten das Risiko der Nichtigkeit der der G. GmbH erteilten Vollmacht nicht

einseitig auferlegt werden.

(2)

Ob die Darlehensverträge auch nach §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam sind,

weil sie die in § 4 Abs. 1 vorgeschriebenen Angaben nicht enthalten, und dieser etwaige

Mangel möglicherweise nicht nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt worden ist, bedarf keiner

Entscheidung.

bb)

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus §§ 780, 781 BGB

zu.

Bei der Nachtragsvereinbarung zum Darlehensvertrag vom 23./27. August 1999 handelt

es sich nicht um einen Vertrag, der unabhängig von dem Darlehensvertrag vom 30.

Dezember 1996 eigenständige Rechte für die Klägerin begründen sollte. In dem

Nachtrag wird lediglich der ursprüngliche Zinssatz geändert, und die Beklagte sollte auf

gewisse Einwendungen verzichten.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf das vor dem Notar L. mit dem Amtssitz in ....... am

28. August 1997 erklärte Schuldanerkenntnis (Anlage B 2, Bl. 1112 GA, sowie

Anlagenhefter 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 12. Dezember 2005) berufen. Der

Schuldanerkenntnisvertrag ist nämlich ebenso wie der Darlehensvertrag nicht wirksam,

weil die G. GmbH die Beklagte nicht wirksam vertreten hat. Im Übrigen wäre das

Schuldanerkenntnis auch ohne Rechtsgrund abgegeben worden.

cc)

Ein Anspruch auf Ersatz für die bisherige Nutzung des Darlehens steht der Klägerin

auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818

Abs. 1 und 2 BGB zu.

Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs führt die

Unwirksamkeit der mit einem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten Vollmacht dazu,

dass die Darlehenssumme aufgrund der – unwirksamen – Anweisung der Treuhänderin

nicht an den Darlehensnehmer, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt

worden ist und nur diese Zuwendungsempfänger von der Bank auf Rückerstattung der

Darlehensvaluta und damit auch auf Ersatz für gezogene Nutzungen in Anspruch

genommen werden können (BGH WM 2005, 327, 329 und 786, 788 f., jeweils m.w.N.

aus der Rechtsprechung). Danach ist jedenfalls nicht die Beklagte

Bereicherungsschuldnerin. Das von der Klägerin ausgezahlte Darlehen ist teilweise zur

Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits dem hierfür eingerichteten Konto

gutgeschrieben und im Übrigen direkt an das von der G. GmbH geführte Konto

überwiesen worden, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat. Dies geschah aufgrund

einer Anweisung der G. GmbH. Denn die Beklagte hatte die G. GmbH ermächtigt, auch

über das Fremdkapital zu verfügen, wie sich aus Ziffer 2. Abs. 5 Buchstabe b, 2.

Unterabsatz der mit "Treuhandvertrag nebst Vollmacht und Auftrag" überschriebenen

Urkunde (Bl. 132, 133 GA) ergibt. Da die Beziehung zwischen der G. GmbH und den

Anlegern darauf ausgerichtet war, dass die Anleger nach Übergabe des

Zeichnungsscheins und des Formulars zur Selbstauskunft den weiteren Ablauf,

insbesondere die Kreditbeschaffung, der G. GmbH überlassen konnten, wie die Klägerin

selbst vorgetragen hat, und hier keine Anhaltspunkte für einen anderen Ablauf

vorliegen, beruhte die Darlehensauszahlung auf einer Anweisung der G. GmbH. Diese

Anweisung ist aber aus den oben genannten Gründen gleichfalls unwirksam.

Nichts anderes ergibt sich, wenn hier die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofes zugrunde gelegt wird (vgl. z.B. BGHZ 159, 294, 309). Danach

wäre der Anleger, hier die Beklagte, nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die

wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert, und eine Herausgabe dieser

Fondsbeteiligung verlangt die Klägerin nicht. Dass der Anleger nicht um die

Darlehensvaluta bereichert sei, folge, so der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs,

daraus, dass der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im

Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten, wenn die Bank sich – wie hier – der

Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient, die Darlehensverträge

nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und

Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder geschlossen und sich damit

bewusst in diese Vertriebsorganisation eingegliedert habe. Bei einem verbundenen

Geschäft dürfe der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so

gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden.

Vielmehr bestehe die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten

Gesellschaftsbeteiligung. Zwar seien der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag

rechtlich selbständige Geschäfte. Der Anleger erhalte aber nur eine einheitliche

Leistung, nämlich den Fondsanteil. Deshalb schulde er bei einer Rückabwicklung des

Darlehensvertrags der Bank aus § 812 BGB nicht die Rückzahlung des Darlehens,

sondern nur die Abtretung der Fondsbeteiligung.

b) Auf die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge kommt es nicht mehr an; sie sind

offensichtlich nur für den Fall gestellt, dass die Klage auf die künftig wiederkehrenden

Leistungen nicht zulässig ist. Denn materiell-rechtlich hängt die Begründetheit der

Feststellungsanträge von den gleichen Voraussetzungen ab wie die Begründetheit der

Hauptanträge zu 1 und 2.

Demgegenüber geht der Senat davon aus, dass der hilfsweise gestellte Antrag auf

Zahlung von 73.319,94 € für den Fall gedacht war, dass die Hauptanträge, mit denen

die Klägerin sowohl bereits fällige als auch erst künftig fällig werdende Zins- und

Tilgungsleistungen geltend macht, aus materiell-rechtlichen Gründen keinen Erfolg

haben, weil ein wirksamer Darlehensvertrag nicht besteht.

Aber auch mit diesem Hilfsantrag hat die Klägerin keinen Erfolg.

aa)

Ein Zahlungsanspruch ergibt sich für die Klägerin aus den oben genannten Gründen

jedenfalls nicht aus §§ 780, 781 BGB.

bb)

Aber auch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB lässt sich ein Zahlungsanspruch

nicht herleiten.

100

Soweit es um die Darlehensvaluta geht, scheitert ein Bereicherungsanspruch daran,

dass die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht Bereicherungsschuldnerin

ist. Es kann aber auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte etwas anderes

erlangt hat, dessen Wert sie nach § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen hätte. Insbesondere ist

die Beklagte mit der Darlehensauszahlung nicht von einer Verbindlichkeit, etwa einer

Verpflichtung zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits oder zur Erbringung einer

Einlage, befreit worden. Eine Verpflichtung zur Ablösung des Zwischenkredits oder zur

Erbringung einer Einlage ist für die Beklagte nicht wirksam begründet worden. Dies folgt

bereits daraus, dass sowohl der mit der G. GmbH geschlossene Treuhandvertrag als

auch die der G. GmbH erteilte Vollmacht unwirksam sind. Auch nach den Grundsätzen

der fehlerhaften Gesellschaft ist für die Beklagte keine Einlageschuld entstanden. Denn

Gesellschafterin des als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgerichteten K.-Fonds-X

war nicht die Beklagte, sondern die G. GmbH. Aber selbst wenn die Beklagte wie eine

Gesellschafterin zu behandeln wäre, wäre sie nicht von ihrer dann bestehenden

Einlagenschuld befreit worden. Denn mangels einer wirksamen Anweisung der

Beklagten gegenüber der G. GmbH wäre die etwaige Einlageschuld der Beklagten nicht

getilgt worden (vgl. hierzu Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 29. Dezember 2005,

5 U 242/05, Seite 16 = Bl. 1095, 1110 GA).

101

II.

102

Die Widerklage der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig.

103

Eine Widerklage hätte die Beklagte zulässigerweise allein im Rahmen einer

Anschlussberufung gemäß § 524 ZPO n.F. erheben können (vgl. hierzu BGH NJW

1998, 2058, 2059; Musielak-Ball, ZPO, 4. Aufl., § 533 Rn. 18). Eine Anschließung wäre

gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO n.F. nur bis zum Ablauf der der Beklagten gesetzten

Frist zur Berufungserwiderung am 13. Juni 2005 zulässig gewesen (§ 524 Abs. 2 Satz 2

ZPO n.F.). Eingegangen ist die Widerklageschrift aber erst am 12. Juli 2005.

104

105

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

106

Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.

107

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 99.654,22 € festgesetzt (§ 45 Abs. 1

Satz 1, 2 und 3 GKG n.F.).

108