Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.01.2006
OLG Düsseldorf: einstweilige verfügung, leistungsverfügung, genehmigung, unterlassen, form, firma, gestatten, unbefristet, unternehmen, gefahr
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 24/05
Datum:
11.01.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 24/05
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. 8. 2005 verkündete Urteil
der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.
G r ü n d e
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I.
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Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten, ihr die Nutzung eines Klischees
in einer Freistempelanlage mit einer Wort-Graphik-Kombination und mit dem Schriftzug
"T. P. R." zu gestatten.
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Die Klägerin ist Teil des T.-Konzerns und tritt ab dem 01.08.2005 unter der Firma "T. P.
R. GmbH" als Postdienstleister in Deutschland auf. Nach den Angaben auf ihrer
Homepage gewährleistet sie eine Abdeckung von 69 % der deutschen Haushalte, in
einigen Produktgruppen sogar die von 100 %. Hierfür bedient sie sich unter anderem
der Dienstleistungen der Beklagten.
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Diese ist das ehemalige staatliche Monopolunternehmen für Postdienstleistungen. Sie
verfügt über ein flächendeckendes Netz von Zustellern im gesamten Bundesgebiet. In
einem Sondergutachten aus dem Jahr 2003 ermittelte die Monopolkommission einen
Marktanteil der Beklagten im Jahr 2001 von 97,6 %, in 2002 von 96,5 % und 2003 von
geschätzt 96,0 %. Diesen Marktanteil im Jahre 2003 gibt auch der Tätigkeitsbericht der
Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation 2002/2003 an. Die Beklagte ist
Inhaberin der seit dem 03.11.2003 eingetragenen Wortmarke "P.".
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Die Beförderung über die Beklagte rechnet die Klägerin mittels einer Freistempel-
/Frankiermaschine ab. Hierfür verwendet jeder Nutzer neben den jeweils
auszuwechselnden Datums- und Wertstempeln ein für ihn individuelles, festes
Einsatzstück (=Klischee). Die Gestaltung des jeweiligen Klischees muss aufgrund Ziffer
1.3 der Nutzungsbedingungen der Beklagten vorher von dieser genehmigt werden. In
Ziffer 4.1 bis 4.4 dieser Nutzungsbedingungen bestimmt die Beklagte, dass in dem
Einsatzstück grundsätzlich die Firma des Verwenders zu verwenden ist, Ausnahmen
aber vereinbart werden können. Eine Werbung im Einsatzstück ist möglich. Die
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aber vereinbart werden können. Eine Werbung im Einsatzstück ist möglich. Die
Kennzeichenrechte der Beklagten dürfen dabei aber nicht verletzt werden. Für weitere
Einzelheiten wird auf die Nutzungsbedingungen der Beklagten (S. 53-56 der Akte)
Bezug genommen.
Die Klägerin ließ ein Klischee herstellen und legte es der Beklagten im Juni 2005 zur
Genehmigung vor. Die Beklagte erteilte die Genehmigung nicht und berief sich auf die
Verletzung ihrer Markenrechte. Am 20.07.2005 erteilte die Beklagte jedoch auf Antrag
die Genehmigung für ein Klischee mit dem Schriftzug "T. R.".
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Die Klägerin hat behauptet, noch nicht über ein flächendeckendes Netz mit
Zustellmöglichkeiten in der gesamten Bundesrepublik Deutschland zu verfügen und
deshalb auf die Dienste der Beklagten angewiesen zu sein. Das von ihr zunächst
vorgelegte Klischee habe den Schriftzug "T. P. R. GmbH" getragen. Sie hat ferner
behauptet, dass aufgrund der Verkehrsübung die Kunden erwarteten, dass die
Zustellfirma einen korrekten Werbeaufdruck im Klischee verwende. Weiterhin habe die
Beklagte ein Klischee mit der Bezeichnung "T. P. H." für ein anderes Unternehmen des
T.-Konzerns zuvor genehmigt.
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Am 21.07.2005 hat die Klägerin beim LG Köln Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung gestellt, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte einstweilig zu
verurteilen, unbefristet oder befristet die Genehmigung für ein Klischee mit dem
Schriftzug "T. P. R." mit oder ohne Rechtsformzusatz zu erteilen. Diesen Antrag hat die
Klägerin am 22.07.2005 zurückgenommen und beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Genehmigung für das
Klischee aus markenrechtlichen Gründen zu verweigern.
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Hilfsweise hat sie beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, die Benutzung des Klischees zu dulden und die
frei gestempelten Versandstücke zu befördern.
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Das LG Köln hat am 22.07.2005 eine dem Hauptantrag entsprechende Verfügung
erlassen.
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Daraufhin erteilte die Beklagte am 28.07.2005 unter Vorbehalt und ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht eine vorläufige Freigabe für das beantragte Klischee unter der
auflösenden Bedingung des Ausgangs des Verfügungsverfahrens. Hierdurch wollte sie
ein Ordnungsgeld vermeiden.
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Am 02.08.2005 hat die Beklagte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung
eingelegt.
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Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
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die einstweilige Verfügung des LG Köln vom 22.07.2005, AZ 28 O (Kart)
389/05 zu bestätigen.
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Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
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die einstweilige Verfügung des LG Köln vom 22.07.2005, AZ 28 O (Kart)
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389/05 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag
zurückzuweisen.
Sie hat behauptet, die Klägerin verfüge über ein flächendeckendes Netz an
Zustellmöglichkeiten in der Bundesrepublik Deutschland. Ferner hat sie darauf
hingewiesen, dass die Klägerin nicht ein Klischee mit dem Namen ihrer Firma "T. P. R.
GmbH" eingereicht habe, sondern eine Wort-Bild-Kombination mit dem Schriftzug "T. P.
R.". Zudem hat sie bestritten, eine Genehmigung für das Klischee "T. P. H." erteilt zu
haben. In die von der Klägerin vorgelegte Korrespondenz sei sie nicht involviert
gewesen. Schließlich hat die Beklagte behauptet, dass die Kunden der Klägerin kein
bestimmtes Logo im Klischee erwarteten.
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Das LG Köln hat mit Urteil vom 24.08.2005 die einstweilige Verfügung aufgehoben und
den Antrag der Klägerin abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es hier
an einem Verfügungsgrund fehle. Aus den §§ 33 Abs. 1, 19, 20 GWB bestehe auch kein
Unterlassungsanspruch im Sinne des Haupt- oder Hilfsantrages, da die Behinderung
der Klägerin durch die Beklagte sachlich gerechtfertigt sei. Das Interesse der Beklagten,
nicht an der Verwässerung ihrer eigenen Marke mitzuwirken, sei höherwertig
anzusehen als das Interesse der Klägerin an der Werbemöglichkeit im Klischee.
Letzteres sei nicht so hoch einzuschätzen, da die Klägerin freiwillig auf ihren
Firmenzusatz "GmbH" verzichte und aufgrund des alternativen Klischees (T.-R.) die
Dienstleistungen der Beklagten nutzen könne. Das Interesse der Beklagten überwiege,
da nicht auszuschließen sei, dass ihr Markenschutz zustehe. Im einstweiligen
Verfügungsverfahren könne diese Frage nicht entschieden werden. Zudem habe die
Unterlassungsverfügung in ihrer Auswirkung starke Ähnlichkeit mit einer
Leistungsverfügung, so dass diese nur zu erlassen wäre, wenn gewichtige Zweifel am
berechtigten Schutz der Marke "P." festzustellen seien.
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 22.09.2005 Berufung eingelegt. Sie behauptet,
es komme der Beklagten nicht auf den Schutz ihrer Marke an, sondern nur darauf, der
Klägerin Extra-Kosten zu verursachen. Die Beklagte habe angeboten, dass die Klägerin
an anderer Stelle mit ihrem Firmennamen werben könne, und habe zugesagt, dies nicht
zu beanstanden.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des LG Köln vom 24.08.2005, Az. 28 O (Kart) 389/05, aufzuheben
und die einstweilige Verfügung gemäß Antrag vom 22.07.2005 neu zu
erlassen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung gegen das Urteil vom 24.08.2005 des LG Köln (AZ 28 O (Kart)
389/05) zurückzuweisen.
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Sie bestreitet, der Klägerin angeboten zu haben, auf den Briefen an anderer Stelle zu
werben oder zugesagt zu haben, dies nicht zu beanstanden. Vielmehr weist sie darauf
hin, dass in der Widerspruchsbegründung lediglich dargestellt worden sei, dass die
Klägerin auf den freigestempelten Briefen an anderer Stelle ihren Firmenschriftzug
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anbringen könne, ohne dass die Beklagte präventiv etwas dagegen unternehmen
könnte. Ein solches Vorgehen würde aber rechtlich beanstandet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug
genommen.
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II.
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Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
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Das LG Köln hat mit seinem Urteil die zuvor ergangene einstweilige Verfügung mit
Recht aufgehoben und den Antrag der Klägerin abgewiesen, denn es hat kein
Verfügungsgrund für eine einstweilige Verfügung gem. § 935 ZPO vorgelegen.
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1.
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Grundsätzlich liegt ein Verfügungsgrund für einen Unterlassungsanspruch vor, wenn
ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruches
vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder durch die
einstweilige Verfügung wesentliche Nachteile abgewendet werden können (§ 940
ZPO). Strengere Voraussetzungen gelten für eine Leistungsverfügung, bei der eine
vorläufige Befriedigung eines Anspruches begehrt wird (vgl. z.B. Reichold in:
Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., 2003, § 940 Rn. 6 m.w.N.). Der Sache nach wird hier von
der Klägerin eine solche Leistungsverfügung begehrt.
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a)
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Die Klägerin hat ihren Hauptantrag als Unterlassungsverfügung formuliert. Bei
derartigen Verfügungen ist es in der Literatur zwar umstritten, ob sie immer eine
Regelungs- oder Sicherungsverfügung im Sinne von §§ 935, 940 ZPO darstellen oder
ob sie auch als Leistungsverfügung angesehen werden können (s. statt vieler:
Vollkommer in: Zöller, ZPO, 25. Auflage, 2005, § 940 Rn. 1; Hartmann in:
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., 2004, Grundz § 916 Rn. 8). In
dem Fall jedoch, in welchem eine Unterlassungsverfügung deutlich über den reinen
Sicherungszweck hinausgeht, wird diese einer Leistungsverfügung gleichgestellt. Mit
einem solchen Ansatz kann einzelfallorientiert abgewogen werden, ob das begehrte
Unterlassen sich tatsächlich in einer Sicherung eines Rechtszustandes erschöpft oder
ob damit der Sache nach doch eine Leistung begehrt wird. Denn - wie auch der Antrag
in dieser Sache zeigt - muss ein Unterlassungsanspruch keineswegs immer einen
lediglich sichernden Charakter haben.
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b)
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Die Klägerin begehrt hier eine Leistung in Form der Zustimmung zur Benutzung des
Klischees. Zwar macht sie formal nur geltend, dass es der Beklagten untersagt werden
soll, die Genehmigung aus einem bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt zu verweigern.
Wenn dieser Gesichtspunkt aber der einzig in Betracht kommende ist, so hat die
Unterlassungsverfügung die gleiche Wirkung wie eine Leistungsverfügung, denn es
geht der Sache nach darum, dass die Beklagte der Klägerin etwas gestatten soll. Es darf
nicht die bloße Form des Antrags darüber entscheiden, ob eine Leistungsverfügung
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vorliegt, sondern es ist maßgeblich auf das hinter diesem stehende Begehren
abzustellen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die erhöhten Anforderungen an eine
Leistungsverfügung durch die Umstellung des Begehrens in eine "passive" Form,
nämlich das Unterlassen des Gegenteils dessen, was eigentlich begehrt wird, leer
laufen könnte. Die Klägerin begehrt hier die Erteilung der Genehmigung der
Verwendung eines bestimmten Klischees. Damit begehrt sie in Wirklichkeit eine
Leistung. Dies wird auch dadurch unterstrichen, dass primär beantragt worden war, die
Beklagte zu verurteilen, die Genehmigung unbefristet oder befristet zu erteilen. Dieser
Antrag wurde zwar zurückgenommen, doch hat der dann zum Hauptantrag erhobene
Hilfsantrag inhaltlich die gleiche Ausrichtung. Auch der aktuelle Hilfsantrag ist
tatsächlich auf eine Leistung gerichtet. Denn das Begehren der Nutzung des Klischees
wirkt im Verkehr ebenso wie die vorherige (befristete) Genehmigung.
2.
39
a)
40
Die von der Klägerin tatsächlich begehrte Leistungsverfügung ist nur zu erlassen, wenn
die Nachteile des Abwartens im Vergleich zu den Nachteilen des Gegners
unverhältnismäßig groß, ja irreparabel sind (Hartmann in:
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., Grundz. § 916 Rn. 6). Nach der Rspr.
des Senats ist hierfür eine bestehende oder jedenfalls drohende Notlage des
Gläubigers, erforderlich, der so dringend auf die Erfüllung seines Anspruches
angewiesen sein muss oder dem so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen
müssen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruches oder eine
Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht
zuzumuten ist (vgl.: OLG Düsseldorf, MMR 2004, 618 (619) und MMR 2003, 108).
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Diese Voraussetzungen liegen für die Klägerin nicht vor, weil der Klägerin keine
unverhältnismäßigen Nachteile drohen, da sie zum einen die Dienstleistung der
Beklagten nutzen kann und zum anderen ihr dies auch unter einer sie identifizierenden
Geschäftsbezeichnung ("T. R.") möglich ist.
42
b)
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Eine schwerwiegende Verwirrung der Kunden droht nach Auffassung des Senats nicht,
selbst wenn man unterstellt, dass nach der Hauptsacheentscheidung das beantragte
Klischee tatsächlich doch zu bewilligen ist. Die Klägerin kann nämlich zunächst mit dem
Klischee "T. R." im Verkehr auftreten. Dass möglicherweise später der Zusatz "p." im
Klischee neben dem Querstrich auftaucht, wird der Geschäftsverkehr nur als
Erweiterung der Geschäftsbezeichnung empfinden. Es bestehen bei wirklichkeitsnaher
Betrachtung keine ernsthaften Zweifel daran, dass die betroffenen Verkehrskreise eine
Zurechnung des vorherigen Auftretens der Klägerin zu dem späteren Auftreten
vornehmen werden, ohne dass sie annehmen müssten, es handele sich nunmehr um
einen anderen Anbieter. Dass die Verwendung des Klischees "T. R." statt des Klischees
mit dem Zusatz "p." zu einer mehr als unwesentlichen Beeinträchtigung des
einheitlichen Erscheinungsbildes führen würde und damit das Klischee als Werbemittel
für die Klägerin entwertet würde, vermag nicht zu überzeugen. Denn die Kunden, die die
Klägerin in Anspruch nehmen, wollen bereits durch sie Gegenstände versenden lassen
und brauchen daher nicht mehr durch einen Frankierstempel als Kunden geworben zu
werden. Werbeadressat der verwendeten Stempel können nur die Adressaten der
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aufgegebenen Sendungen sein, die dann als Neukunden geworben werden sollen. Es
ist aber nicht ersichtlich, dass die Adressaten von Sendungen die verwendeten
Frankierstempel in einer Art und Weise zur Kenntnis nehmen, dass damit ein
wesentlicher Werbeeffekt erzielt würde. Selbst wenn man dies unterstellen wollte, führt
das verwendete Klischee aufgrund des kennzeichnenden Firmenbestandteils T. bei den
Adressaten durchaus zu einer eindeutigen Verbindung zu dem Dienstleistungsangebot
mit der Klägerin. Darüber hinaus ist auch zu bedenken, dass die Klägerin bei ihren
Sendungen keineswegs nur über das verwendete Klischee werbemäßig zu
identifizieren ist. Vielmehr wird der Werbeeffekt durch das corporate design an anderen
Stellen für den Empfänger viel deutlicher als durch einen Frankierstempel (z.B.
Verpackungsaufdrucke, Auslieferfahrzeuge, Zusteller, etc.). Daraus folgt unmittelbar,
dass das Erscheinungsbild durch den fehlenden Zusatz "p." bei denjenigen, die als
Werbeadressaten überhaupt in Betracht kommen, jedenfalls nicht schwerwiegend
gestört wird.
Es liegt schließlich auch nicht nahe, dass - wie die Klägerin vorträgt - der Eindruck ihrer
Unzuverlässigkeit oder gar eine Rufbeeinträchtigung drohe; insoweit hat die Klägerin
nichts substantiiert vorgetragen, was diese Vermutung untermauern könnte.
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c)
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Die Glaubhaftmachung eines dringenden Grundes kann auch nicht mit Hinweis auf § 12
Abs. 2 UWG als entbehrlich angesehen werden. Dieser kann zwar grundsätzlich auch
auf Unterlassungsansprüche aus dem GWB angewendet werden (vgl. z. B. Traub in
Pastor/Ahrens, Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., 1999, Kapitel 49, Rn. 49 zum
entsprechenden § 25 UWG aF), doch ist fraglich, ob diese Vorschrift auch auf
Unterlassungsverfügungen anzuwenden sind, die - wie hier - die Wirkung einer
Leistungsverfügung haben. Da letztere die Ausnahme darstellen und der Wortlaut des §
12 Abs. 2 UWG nur auf die gesetzlich geregelten Fälle der §§ 935, 940 ZPO verweist,
dürfte dies eher abzulehnen sein. Im Ergebnis kommt es darauf hier allerdings nicht an,
weil die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG von der Beklagten jedenfalls
widerlegt worden ist. Durch das genehmigte Klischee kann die Klägerin nämlich unter
einer ihr zurechenbaren Bezeichnung die Zustellungsdienste der Beklagte nutzen, so
dass ihr gerade keine wesentlichen Nachteile drohen.
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3.
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Da es bereits an einem Verfügungsgrund fehlt, bedarf es keiner Erörterung mehr, ob das
Landgericht auch zu Recht angenommen hat, dass die Klägerin auch keinen
Verfügungsanspruch aus §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, 19 Abs. 4 Nr. 1 und 20 Abs. 1 GWB
glaubhaft gemacht hat.
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III.
50
Der Schriftsatz der Berufungsklägerin von 21.12.05 gibt keine Veranlassung zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
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IV.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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a. K. Prof. Dr. E. ist ortsabwesend und deshalb gehindert zu unterschreiben
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B.
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