Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.05.2005
OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, wirtschaftliche einheit, gesellschafter, zusammensetzung, rechtsform, zuschlagserteilung, abgabe, ausschluss, austritt, suspensivwirkung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 28/05
Datum:
24.05.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 28/05
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen
Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung Arnsberg vom 25. April 2005, VK 3/2005, zu
verlängern, wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Gericht bis zum 10. Juni 2005
mit-zuteilen, ob und mit gegebenenfalls welchem Antrag das
Rechtsmittel auf-rechterhalten bleibt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Im Oktober 2004 schrieb die Antragsgegnerin die Bauleistung "Sechsstreifiger Ausbau
der A 1 im Bereich H. /S. von Station 62,5000 bis 64,320 (AK W.), Baulos A 1.9d III,
Fachlos A Strecke Erd-, Entwässerungs- Straßenoberbau-, Brückenbau- und
Teilausstattungsarbeiten und das Fachlos B Lärmschutzwandarbeiten europaweit im
Offenen Verfahren aus.
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Die Antragstellerin und die W..... AG vereinigt mit D......AG (nachfolgend: W..... AG)
bildeten mit Vertrag vom 8. Dezember 2004 (Anlage Bf 11) eine in der Rechtsform der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführte Bietergemeinschaft. Die kaufmännische
Federführung sowie der Ingenieurbau Teil A (Brückenbau/Stützenwände) der
Bietergemeinschaft bzw. Arbeitsgemeinschaft sollten nach § 2 und § 3 Abs. 5 des
Vertrages der W..... AG obliegen. Die Bietergemeinschaft gab rechtzeitig innerhalb der
Angebotsfrist (9. Dezember 2004) das preisgünstigste Angebot ab.
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Am 1. Februar 2005 stellte die W..... AG beim Amtsgericht A., einen Antrag auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen (Anlage Bf 8). Mit Schreiben von
demselben Tage (Anlage Bf 12) erklärte die Antragstellerin gegenüber der W..... AG,
dass sie diese aus der Bietergemeinschaft ausschließe, weil die Einleitung des
Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt worden sei (vgl. § 5 Abs. 2, 3 des
Bietergemeinschaftsvertrag). Sie unterrichtete über diese Sachlage die Antragsgegnerin
mit Schreiben vom selben Tage (Anlage Bf 10) und teilte ihr mit, dass sie das Angebot
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der Bietergemeinschaft "allein aufrecht erhalte".
Mit Schreiben vom 8. März 2005 (Anlage Bf 13) informierte die Antragsgegnerin die
Bietergemeinschaft, dass sie ihr Angebot wegen der Beantragung der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W..... AG nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 8
Nr. 5 VOB/A 2. Abschnitt von der Wertung ausschließe. Dies rügte die Antragstellerin
mit Schreiben vom 8. März 2005 als vergabefehlerhaft (Anlage Bf 14) . Der Rüge half die
Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. März 2005 nicht ab (Anlage Bf 15).
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Daraufhin reichte die Antragstellerin am 21. März 2005 einen Nachprüfungsantrag
(Anlage Bf 16) bei der Vergabekammer Arnsberg ein, den die Vergabekammer mit
Beschluss vom 25. April 2005, VK 3/2005 (Anlage Bf 18), zurückwies. Zur Begründung
führte die Vergabekammer aus, der auf § 25 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Nr. 5 VOB/A 2.
Abschnitt gestützte Ausschluss des Angebots sei ermessensfehlerfrei erfolgt.
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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie beantragt
zunächst,
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die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3
GWB zu verlängern.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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den Antrag zurückzuweisen.
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II.
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1. Der auf § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte zulässige Antrag der Antragstellerin, die
aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet. Hat
die Vergabekammer - wie im vorliegenden Fall - den Nachprüfungsantrag abgelehnt, so
ist das Beschwerdegericht befugt, auf Antrag des Antragstellers von dem Zeitpunkt an,
ab dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung
der Vergabekammer kraft Gesetzes entfällt (vgl. § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB), die
Verlängerung der Suspensivwirkung bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel
anzuordnen. Die vom Beschwerdegericht auf einen solchen Antrag vorzunehmende
Prüfung ist zweistufig: Das Beschwerdegericht hat - gemessen an dem im
Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Sach- und Streitstand - zunächst die
Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beurteilen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ergibt die
dem Beschwerdegericht insoweit obliegende summarische Prüfung, dass das
Rechtsmittel voraussichtlich unzulässig oder unbegründet ist, bleibt dem Antrag, die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu verlängern, aus diesem Grund der Erfolg
versagt. Das Beschwerdegericht gelangt dann gar nicht erst in die zweite Prüfungsstufe,
auf der zu untersuchen ist, ob einer nach Lage der Dinge voraussichtlich erfolgreichen
Beschwerde dennoch die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung vorenthalten
bleiben muss, weil unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten
Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des
Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur
Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118
Abs. 2 Satz 2 GWB). Im Streitfall erweist sich der Antrag auf Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung im ersten Prüfungsabschnitt als entscheidungsreif. Das
Rechtsmittel der Antragstellerin hat nach dem Ergebnis der vorläufigen rechtlichen
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Beurteilung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Aus diesem Grund ist eine
Verlängerung der Suspensivwirkung der sofortigen Beschwerde abzulehnen.
2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, hat aber keine Aussicht auf
Erfolg.
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Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB. Dem steht nicht entgegen,
dass sie nicht selbst das streitgegenständliche Angebot im vorliegenden
Vergabeverfahren abgegeben hat, sondern die inzwischen beendete
Bietergemeinschaft bestehend aus der Antragstellerin und der W..... AG. Sie hat als
Gesamtrechtsnachfolgerin der beendeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGH,
Urt. v. 16.12.1999, VII ZR 53/97; NJW 2000, 119,1120) ein wirtschaftliches und
rechtliches Interesse an der Klärung der Frage, ob das noch rechtlich existente Angebot
der Bietergemeinschaft zu Recht von der Wertung ausgenommen worden ist. Daß der
Antragstellerin durch den erfolgten Ausschluss des Angebots ein Schaden zu entstehen
droht, ist nicht offensichtlich ausgeschlossen (vgl. BVerfG NZBau 2005, 564, 565 f.),
zumal das nunmehr von ihr allein vertretene Angebot der ehemaligen
Bietergemeinschaft das preisgünstigste ist. Als alleinverbliebene Gesellschafterin der
beendeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts und deren Gesamtrechtsnachfolgerin
bedarf die Antragstellerin keiner Übertragung des Rechts zur Prozessführung durch das
einzige weitere, ohnehin aus der inzwischen beendeten Bietergemeinschaft
ausgeschiedene Mitglied.
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b) Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.
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Es kann dahinstehen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für einen nicht zwingenden
Ausschluss des Angebotes der Bietergemeinschaft von der Wertung nach § 25 Nr. 1
Abs. 2 i.V.m. § 8 Nr. 5 lit. a VOB/A im Streitfall vorliegen, weil - wie die Antragstellerin
geltend macht -, der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht über das
Vermögen der in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten
Bietergemeinschaft gestellt worden ist (vgl. § 728 Abs. 1 BGB), sondern das Vermögen
eines der beiden Gesellschafter der Bietergemeinschaft betrifft (vgl. § 728 Abs. 2 BGB).
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Das Angebot der Bietergemeinschaft war zwingend von der Wertung auszuschließen,
weil ein Wechsel in der Identität des Bieters eingetreten und damit das Angebot
nachträglich unzulässig geändert worden ist (vgl. § 24 Nr. 3 VOB/A; vgl. ferner zum
unzulässigen Nachverhandeln im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A: Senat, Beschl. v.
5.5.2004, VII-Verg 10/04, NZBau 2004, 460, 461).
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Im Streitfall liegt eine Änderung in der Person des Bieters nach Abgabe des Angebots
und vor Zuschlagserteilung - mithin in jenem Zeitraum, in welchem der Bieter an das
Angebot gebunden ist (vgl. § 18 Nr. 3, § 19 Nr. 3 VOB/A) - vor. Es besteht keine
rechtliche Identität mehr in der Person des Bieters, denn an die Stelle der
Bietergemeinschaft ist die Antragstellerin als alleinige Bieterin getreten. Im Zeitraum von
der Abgabe des Angebots bis zur Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen der W..... AG am 1. Februar 2005 der Kündigungserklärung der
Antragstellerin und der entsprechenden Anzeige an die Vergabestelle war Bieterin die
in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründete Bietergemeinschaft,
bestehend aus der Antragstellerin und der späteren Insolvenzschuldnerin, der W..... AG,
als Gesellschafterinnen. Mit der von der W..... AG ersichtlich hingenommenen
Kündigungserklärung der Antragstellerin vom 1. Februar 2005 nach § 5 Abs. 2 des
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Gesellschaftsvertrages gegenüber der W..... AG ist diese als Gesellschafterin aus der
Bietergemeinschaft ausgeschieden. Das Ausscheiden eines Gesellschafters führt
jedoch nicht dazu, dass der andere Gesellschafter die Gesellschaft fortführt. Scheidet
aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nur aus zwei Personen besteht, ein
Gesellschafter aus, so ist die Gesellschaft beendet (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.1999, II ZR
4/98, BB 1999, 1947, 1948; BGH NZG 2000, 474). Es kommt zur Anwachsung des
Gesellschaftsvermögens bei dem alleinverbleibenden Gesellschafter mit der
Besonderheit, dass die bisherige Gesamthandberechtigung (§ 719 BGB) sich zu einer
Alleinberechtigung in dessen Person umwandelt. Da der "einzige
Vermögensgegenstand" der Gesellschaft in einer "noch nicht begründeten Forderung
der Gesellschaft gegen einen Dritten" besteht, regelt folglich § 5 Abs. 6 des
Gesellschaftervertrages, dass die Rechte an dem Angebot auf den verbleibenden
Gesellschafter mit Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters übergehen und
dieser das Angebot allein verwerten kann, es also dem Vermögen der Antragstellerin
"anwächst" (vgl. § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Beendigung der in Form einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten Bietergemeinschaft führt nicht dazu, dass
das Angebot nach § 146 BGB erlischt. In entsprechender Anwendung des § 153 BGB ist
vielmehr vom Fortbestehen des Angebots auszugehen. Das Ausscheiden der W..... AG
hat nur zur Folge, dass eine gesamtschuldnerische Haftung (§ 427 BGB) der
Gesellschafter der Bietergemeinschaft nicht länger in Betracht kommt. Durch die
Übernahme der Aktiva und Passiva wird der verbliebene Gesellschafter
Gesamtrechtsnachfolger der Bietergemeinschaft.
Vergaberechtlich führt die Beendigung der Bietergemeinschaft und die "Übernahme"
des Angebots durch die Antragstellerin allerdings zu einem Wechsel in der Person des
Bieters, denn die Person (die Identität) des Bieters ist Bestandteil des Angebots. Inhalt
des Angebots ist nicht nur die Beschaffenheit der versprochenen Leistungen, sondern
auch die Person des Leistenden (oder deren Mehrheit). Wie der Senat bereits in seinem
Beschluss vom 26. Januar 2005 (VII-Verg 45/04) ausgeführt hat, sich aber auch schon
aus dem oben erwähnten Senatsbeschluss vom 05.05.2004, VII-Verg 10/04, ergibt, sind
im Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung einseitige
Angebotsänderungen in sachlicher wie auch in personeller Hinsicht grundsätzlich
unstatthaft (vgl. auch § 24 Nr. 3 VOB/A, der Nachverhandlungen des Bieters mit dem
Auftraggeber über den Inhalt des Angebots untersagt). Das Verbot einer
(nachträglichen) Änderung des Angebots erstreckt sich auch auf die Zusammensetzung
einer Bietergemeinschaft. Bietergemeinschaften können nur bis zur Angebotsabgabe
gebildet und geändert werden. Die Angebotsabgabe bildet hierfür eine zeitliche Zäsur.
Nach der Angebotsabgabe sind Änderungen - namentlich Auswechslungen
grundsätzlich nicht mehr zuzulassen, da in ihnen eine unzulässige Änderung des
Angebots liegt, (vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., A vor §§ 21 ff
Rn.5).
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Eine Änderung an der Person des Bieters und an der Zusammensetzung einer
Bietergemeinschaft nach Angebotseinreichung und -eröffnung und vor
Zuschlagserteilung kommt wegen der ansonsten gegebenen, erheblichen
Wettbewerbseinflüsse auf den ordnungsgemäßen Vergabewettbewerb ebenso wenig in
Betracht. Das gilt selbst dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Angebot inhaltlich
unverändert bleibt und an die Stelle der bisherigen zweigliedrigen Bietergemeinschaft
nach dem Ausscheiden der verbleibende Gesellschafter an die Stelle der
Bietergemeinschaft tritt. Änderungen an der Person eines Bieters oder der
Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft können außerdem nicht grundsätzlich
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unter Hinweis darauf, dass sie den Vergabewettbewerb nicht beeinträchtigten,
gutgeheißen werden. Denn die Wettbewerbsvoraussetzungen können sich in Bezug auf
die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zum Beispiel dann ändern, wenn ein
finanzstarker und solventer Bieter an die Stelle einer insgesamt weniger finanzkräftigen
Bietergemeinschaft tritt, was hier nach dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin in
Hinblick auf eine zweifelhafte Finanzkraft der W..... AG durchaus der Fall gewesen sein
kann. Für die Beurteilung der Wettbewerbslage kann es deshalb nicht allein darauf
ankommen, ob ein neues Mitglied unter Ersetzung eines bisherigen Mitglieds in die
Bietergemeinschaft eingetreten ist, sondern es kann sich auch im Falle des
Ausscheidens eines Mitglieds aus der Bietergemeinschaft die Sachlage und die
Wettbewerbssituation ändern, sei es etwa dadurch, dass sich durch den Austritt eines
Gesellschafters der finanzielle Status der "Bietergemeinschaft", die als wirtschaftliche
Einheit zu betrachten ist, weiter verschlechtert, was für die Wettbewerbslage der übrigen
Bieter vorteilhaft ist, oder dass sich durch den Austritt eines Gesellschafters aus einer
zweigliedrigen Bietergemeinschaft die finanzielle Lage des verbliebenen Bieters - wie
im Streitfall - zum Nachteil der übrigen Bieter verbessert. Der Begriff der Veränderung
der Wettbewerbslage umfasst sowohl positive als auch negative Veränderungen. In
beiden Konstellationen wird im Sinne einer Beeinflussung der Chancengleichheit der
Bieter der Vergabewettbewerb beeinträchtigt. Die Überlegung, bei einem Ausscheiden
eines Gesellschafters aus der bisherigen Bietergemeinschaft stünden die übrigen Bieter
nur einem Bieter oder nur noch wenigen gemeinschaftlichen Bietern gegenüber, so
dass der Bieterwettbewerb in keiner Weise beeinträchtigt sei (vgl. Kratzenberg in
Ingenstau/Korbion, A vor § 21 VOB/A Rn. 7), ist daher für die Verneinung einer
Wettbewerbsrelevanz als solche nicht aussagekräftig.
Daneben kann von den angesprochenen Änderungen auch die Eignung, namentlich die
Zuverlässigkeit eines Bieters oder einer Bietergemeinschaft erheblich beeinflusst
werden. Dies kommt im Streitfall zum Tragen, weil der - weggefallenen - W..... AG nicht
nur die kaufmännische Federführung obliegen, sondern sie auch den Ingenieurbau im
Teil A (Brückenbau/Stützwände) übernehmen sollte (vgl. § 2, § 3 Abs. 4 des
Gesellschaftsvertrags). Der im Streitfall an der Bietergemeinschaft, an der die
Antragstellerin beteiligt war, eingetretenen Änderung ist daher auch eine
wettbewerbliche Relevanz nicht abzusprechen.
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Diese Auslegung der einschlägigen nationalen vergaberechtlichen Vorschriften (§ 24
Nr. VOB/A, §§ 18 Nr. 3, 19 Nr. 3 VOB/A) steht in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung
des Art. 21 der Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (Abl. L 199 vom
9.8.1993, S. 54). Art. 21 der Richtlinie bestimmt nur, dass auch Bietergemeinschaften
Angebote einreichen können und dass die Annahme einer bestimmten Rechtsform von
ihnen erst verlangt werden kann, wenn ihnen der Zuschlag erteilt worden ist. Die
Vorschrift enthält keine Bestimmung über die Zusammensetzung derartiger
Gemeinschaften. In seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (vgl. Rs C 57/01- "Makedoniko";
VergabeR 2003, 155, 161, Rz 63) hat der Gerichtshof entschieden, dass die Richtlinie
einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die es untersagt, die Zusammensetzung
einer Bietergemeinschaft, die an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen
Bauauftrages oder zur Erteilung einer öffentlichen Baukonzession teilnimmt, nach
Abgabe der Angebote zu ändern, da die Regelung der Zusammensetzung einer
Bietergemeinschaft in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.
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3. Eine gesonderte Kostenentscheidung ergeht nicht. Über die Kosten des
Beschwerdeverfahrens ist in der Hauptsacheentscheidung einheitlich zu befinden.
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